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Art. 397 — Weisungen des Auftraggebers

Gesetzeswortlaut

1 Hat der Auftraggeber für die Besorgung des übertragenen Geschäftes eine Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur insofern davon abweichen, als nach den Umständen die Einholung einer Erlaubnis nicht tunlich und überdies anzunehmen ist, der Auftraggeber würde sie bei Kenntnis der Sachlage erteilt haben.

2 Ist der Beauftragte, ohne dass diese Voraussetzungen zutreffen, zum Nachteil des Auftraggebers von dessen Vorschriften abgewichen, so gilt der Auftrag nur dann als erfüllt, wenn der Beauftragte den daraus erwachsenen Nachteil auf sich nimmt.

Vorbemerkungen

1 Stellung und Bedeutung. Art. 397 OR regelt die Bindung des Beauftragten an die Weisungen des Auftraggebers und die Rechtsfolgen einer Abweichung. Die Norm ergänzt Art. 396 OR (Umfang des Auftrags): Während Art. 396 den Umfang abstrakt nach der Natur des Geschäfts bestimmt, regelt Art. 397 die konkreten, individuellen Weisungen, die der Auftraggeber für die Ausführung des Auftrags erteilt. Die Norm hat doppelte Funktion: Sie schützt den Auftraggeber vor eigenmächtigen Abweichungen und gewährt dem Beauftragten in Notfällen ein Abweichungsrecht.

2 Verhältnis zu Art. 396 und 398 OR. Art. 396 OR bestimmt den Umfang des Auftrags generell (was gehört zum Auftrag?). Art. 397 OR regelt die Pflicht zur Befolgung konkreter Weisungen (wie soll der Auftrag ausgeführt werden?). Art. 398 OR regelt den Sorgfaltsmassstab (wie sorgfältig muss der Beauftragte sein?). Die drei Normen stehen in engem Zusammenhang: Eine Abweichung von Weisungen (Art. 397) ist gleichzeitig eine Verletzung der Sorgfaltspflicht (Art. 398), sofern nicht die Notfallausnahme von Abs. 1 greift.

Kommentierung

I. Begriff der Weisung (Abs. 1)

3 Definition. Weisungen (Vorschriften) im Sinne von Art. 397 OR sind verbindliche Anordnungen des Auftraggebers über die Art und Weise der Ausführung des Auftrags. Sie können mündlich oder schriftlich, vor oder während der Auftragsausführung erteilt werden. Weisungen betreffen die Methode der Geschäftsbesorgung, nicht den Umfang (der durch Art. 396 OR bestimmt wird). Beispiele: Anweisung, ein bestimmtes Konto zu verwenden, ein Grundstück nicht unter einem bestimmten Preis zu verkaufen, eine bestimmte Anlagestrategie zu befolgen, einen bestimmten Prozess nicht ohne Rücksprache einzuleiten.

4 Abgrenzung: Weisung vs. Wunsch. Nicht jede Äusserung des Auftraggebers ist eine verbindliche Weisung. Ein blosser Wunsch oder eine Anregung, die der Beauftragte nach eigenem Ermessen befolgen kann, ist keine Weisung im Sinne von Art. 397 OR. Entscheidend ist, ob der Auftraggeber die Äusserung als verbindliche Anordnung gemeint hat und der Beauftragte sie als solche verstehen musste. Im Zweifelsfall ist eine Äusserung des Auftraggebers als verbindliche Weisung zu qualifizieren, wenn sie eine konkrete Handlungsanweisung enthält.

II. Bindung an Weisungen (Abs. 1)

5 Grundsatz der Weisungsbindung. Der Beauftragte ist an die Weisungen des Auftraggebers gebunden. Er darf nicht eigenmächtig von ihnen abweichen, sondern muss sie befolgen. Diese Bindung folgt aus der Natur des Auftrags als Vertrauensverhältnis: Der Auftraggeber vertraut darauf, dass der Beauftragte seine Anweisungen befolgt, und kann so die Kontrolle über die Geschäftsbesorgung behalten.

6 Anwaltspflichten bei Vergleichsverhandlungen. Ein Anwalt, der für seinen Klienten Vergleichsverhandlungen führt, ist an die Weisungen des Klienten gebunden. Er darf keinen Vergleich abschliessen, ohne die vom Klienten gesetzten Grenzen einzuhalten (vgl. auch Art. 396 Abs. 3 OR: Vergleichsschluss benötigt besondere Ermächtigung). Bei der Verhandlung ist er jedoch innerhalb der Weisungen frei in der Taktik (BGE 91 II 438 — Verantwortlichkeit des Anwalts, der für seinen Klienten Vergleichsverhandlungen führt; Art. 397 Abs. 1 OR).

III. Notfallabweichung (Abs. 1)

7 Voraussetzungen. Der Beauftragte darf von den Weisungen nur abweichen, wenn zwei kumulative Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Nichttunlichkeit der Einholung einer Erlaubnis: Die Umstände erlauben es nicht, den Auftraggeber zu kontaktieren und eine Erlaubnis einzuholen. Dies setzt voraus, dass der Kontakt zum Auftraggeber tatsächlich nicht möglich oder nicht zumutbar ist (z.B. Unerreichbarkeit, extreme Dringlichkeit, Gefahr im Verzug).
  • Mutmassliche Einwilligung: Es ist anzunehmen, dass der Auftraggeber die Erlaubnis bei Kenntnis der Sachlage erteilt hätte. Dies erfordert eine objektive ex-ante-Beurteilung: Wie würde ein vernünftiger Auftraggeber in der damaligen Situation entschieden haben?

8 Kumulativität. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Eine bloss praktische Zweckmässigkeit der Abweichung genügt nicht — der Beauftragte darf nicht zum «besseren Wissen» des Auftraggebers handeln, wenn der Auftraggeber erreichbar ist. Ebenso wenig genügt die mutmassliche Einwilligung allein — wäre der Auftraggeber erreichbar gewesen, hätte die Erlaubnis eingeholt werden müssen.

9 Beispiel: Geldüberweisung. Bei einer mehrgliedrigen Geldüberweisung charakterisiert sich der Vorgang als eine an die Erstbank gerichtete Weisung des Überweisenden, die Empfängerbank zugunsten des Begünstigten anzuweisen. Die Erstbank hat den Überweisungsauftrag weisungskonform zu erfüllen. Eine Abweichung von den Weisungen des Überweisenden — z.B. die Auszahlung an eine andere Person als den Begünstigten — ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 397 Abs. 1 OR kumulativ erfüllt sind (BGE 124 III 253 — Art. 66, 97, 466 ff. OR; mehrgliedrige Geldüberweisung; vertraglicher Anspruch der Erst- gegenüber der Empfängerbank auf weisungskonforme Erfüllung; BGE 121 III 310 — Geldüberweisung mit Hilfe des Bankenclearingsystems; vertraglicher Direktanspruch des Überweisenden gegen die sich weisungswidrig verhaltende Empfängerbank; Art. 32, 112, 127, 398 Abs. 3 OR).

IV. Unbefugte Abweichung (Abs. 2)

10 Nachteil des Auftraggebers. Weicht der Beauftragte ohne die Voraussetzungen von Abs. 1 zum Nachteil des Auftraggebers von den Weisungen ab, so gilt der Auftrag nur dann als erfüllt, wenn der Beauftragte den daraus erwachsenen Nachteil auf sich nimmt. Der Beauftragte trägt also das Risiko der Abweichung: Er muss den Nachteil ersetzen, kann aber den Auftrag als erfüllt behandeln lassen, wenn er den Nachteil übernimmt.

11 Kein Nachteil. Weicht der Beauftragte von den Weisungen ab, ohne dass der Auftraggeber einen Nachteil erleidet, so ist der Auftrag als erfüllt zu betrachten. Der Beauftragte hat in diesem Fall nicht schadensersatzpflichtig zu werden, kann aber für die Zukunft auf die Befolgung der Weisungen verwiesen werden.

12 Abweichung zugunsten des Auftraggebers. Führt die Abweichung zu einem Vorteil für den Auftraggeber, so ist der Auftrag erfüllt. Der Beauftragte hat in diesem Fall nichts zu ersetzen. Die unbefugte Abweichung zugunsten des Auftraggebers ist keine Vertragsverletzung — der Auftraggeber kann den Vorteil behalten, ohne dass der Beauftragte ihn auf Herausgabe in Anspruch nehmen kann (anders als bei ungerechtfertigter Bereicherung, Art. 62 OR, wo der Empfänger den Vorteil herausgeben müsste).

V. Sorgfaltspflicht bei unzweckmässigen Weisungen

13 Pflicht zum Hinweis. Hat der Auftraggeber unzweckmässige oder unerfüllbare Weisungen erteilt, hat der Beauftragte eine Sorgfaltspflicht, den Auftraggeber darauf hinzuweisen. Der Beauftragte darf nicht einfach die unzweckmässige Weisung befolgen, ohne den Auftraggeber über die Nachteile oder Risiken zu informieren. Er haftet nach Art. 398 OR für die sorgfältige Ausführung, auch wenn er die Weisungen befolgt (BGE 108 II 197 — Art. 397 und 398 OR; Sorgfaltspflichten des Beauftragten bei Erteilung von unzweckmässigen oder unerfüllbaren Weisungen).

14 Konflikt zwischen Weisung und Sorgfaltspflicht. Steht die Weisung des Auftraggebers in Konflikt mit der Sorgfaltspflicht des Beauftragten, so hat der Beauftragte folgende Möglichkeiten:

  • Hinweis: Er informiert den Auftraggeber über die Bedenken und bittet um eine neue Weisung.
  • Ablehnung: Führt die Weisung zu einer Verletzung der Sorgfaltspflicht, kann der Beauftragte die Ausführung verweigern, sofern die Weisung offensichtlich unzweckmässig oder rechtswidrig ist.
  • Abweichung: In Notfällen nach Abs. 1 darf der Beauftragte abweichen.
  • Kündigung: Ist die Weisung mit den beruflichen Pflichten des Beauftragten unvereinbar (z.B. weil sie ein illegales Vorgehen verlangt), kann der Beauftragte den Auftrag nach Art. 404 OR kündigen.

VI. Auftragsgegenstand und Weisungen bei speziellen Vertragstypen

15 Auftrag zum Liegenschaftskauf. Der Auftrag zum Kauf einer Liegenschaft ist formlos gültig — der Auftrag bedarf nicht der Form des Grundstückkaufvertrags (Art. 216 OR). Weisungen hinsichtlich des Kaufpreises, der Liegenschaft oder der Bedingungen sind nach Art. 397 OR verbindlich (BGE 81 II 227 — Der Auftrag zum Kauf einer Liegenschaft ist formlos gültig; Sittenwidrigkeit eines Geschäftes zur Vermeidung ausländischer steuerlicher Lasten?).

16 Vermögensverwaltung. Bei der Vermögensverwaltung sind die Weisungen des Auftraggebers (z.B. Anlagestrategie, Risikoprofil, Anlagerestriktionen) verbindlich. Der Vermögensverwalter darf von der vereinbarten Strategie nicht abweichen, es sei denn, die Voraussetzungen von Abs. 1 lägen vor. Eine eigenmächtige Änderung der Anlagestrategie — z.B. höhere Risiken als vereinbart — ist eine Weisungsverletzung, die zu Schadensersatz nach Art. 398 OR führt (vgl. BGer 4C.18/2004 vom 3.12.2004 — Vermögensverwaltungsauftrag).

17 Anlageberatung. Auch im Anlageberatungsvertrag, der als Auftrag qualifiziert wird, hat der Berater die Weisungen des Kunden zu beachten. Eine Weisung kann z.B. lauten, nur nachhaltige Anlageprodukte zu empfehlen. Weicht der Berater davon ab, haftet er nach Art. 397 Abs. 2 und Art. 398 OR (vgl. BGer 4C.194/2005 vom 28.9.2005 — Anlageberatungsvertrag; Optionsvertrag).

18 Aussenwirtschaftsrechtliche Weisungen. Wird der Auftrag durch ausländische Sanktionen berührt, kann der Beauftragte nicht einfach von den Weisungen abweichen, sondern muss den Auftraggeber informieren und gegebenenfalls den Auftrag kündigen, wenn die Ausführung den Sanktionen widerspricht (vgl. BGer 4A 659/2020 vom 6.8.2021 — Auftrag/Darlehen; US-Sanktionen).

Querverweise

  • Art. 394 OR — Begriff des Auftrags
  • Art. 396 OR — Umfang des Auftrags
  • Art. 398 OR — Sorgfaltspflicht
  • Art. 404 OR — Widerruf und Kündigung
  • Art. 32 ff. OR — Stellvertretung
  • Art. 216 OR — Form bei Grundstückgeschäften

Literatur

  • Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 397 N. 1 ff.
  • Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
  • Honsell, in: ZBJV 142 (2006), S. 529 ff. (Weisungsbindung und Sorgfaltspflicht im Auftragsrecht)
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