Art. 397 — Weisungen des Auftraggebers
Gesetzeswortlaut
1 Der Beauftragte ist verpflichtet, die Weisungen des Auftraggebers zu befolgen; er darf von denselben nur abweichen, wenn die Umstände es rechtfertigen und der Auftraggeber voraussichtlich einverstanden wäre oder wenn Gefahr im Verzug liegt.
2 Hat der Beauftragte von den Weisungen abgewichen, so hat er dies dem Auftraggeber anzuzeigen, sobals es tunlich ist, und ihm zugleich die Gründe seiner Abweichung mitzuteilen.
Wortlaut geprüft gegen Fedlex, SR 220, Stand der Konsolidierung 1. Januar 2026.
Prüfschema
| Ziff. | Merkmal | Prüffrage | Beweislast |
|---|---|---|---|
| I.A | Weisung des Auftraggebers | Hat der Auftraggeber eine Weisung erteilt? | Auftraggeber |
| I.B | Pflicht zum Befolgen | War der Beauftragte verpflichtet, die Weisung zu befolgen? | Beauftragter (behauptet, nicht pflichtig) |
| I.C | Rechtfertigung der Abweichung | Rechtfertigen die Umstände die Abweichung? | Beauftragter |
| I.D | Voraussichtliches Einverständnis | War der Auftraggeber voraussichtlich einverstanden? | Beauftragter |
| I.E | Gefahr im Verzug | Lag Gefahr im Verzug vor? | Beauftragter |
| II.A | Anzeigepflicht | Hat der Beauftragte die Abweichung angezeigt, sobald es tunlich war? | Beauftragter |
| II.B | Begründungspflicht | Hat der Beauftragte die Gründe der Abweichung mitgeteilt? | Beauftragter |
Vorbemerkungen
1 Stellung und Bedeutung. Art. 397 OR regelt die Weisungsbefugnis des Auftraggebers und die Pflichten des Beauftragten beim Abweichen von Weisungen. Abs. 1 verankert die grundsätzliche Weisungsgebundenheit des Beauftragten und nennt die beiden Ausnahmen, bei denen ein Abweichen gerechtfertigt ist: das voraussichtliche Einverständnis des Auftraggebers und die Gefahr im Verzug. Abs. 2 statuiert eine Anzeige- und Begründungspflicht für den Fall der Abweichung.
2 Weisungsbefugnis und Auftragsverhältnis. Die Weisungsbefugnis ist das zentrale Instrument der Steuerung des Auftrags durch den Auftraggeber. Sie korrespondiert mit dem Widerrufsrecht nach Art. 404 OR: Der Auftraggeber kann den Auftrag jederzeit widerrufen (Art. 404 Abs. 1 OR) und ihn durch Weisungen steuern (Art. 397 OR). Die Weisungsbefugnis ist Ausdruck der Herrschaft des Auftraggebers über das Auftragsverhältnis.
3 Systematischer Zusammenhang. Art. 397 OR steht zwischen der Bestimmung des Auftragsumfangs (Art. 396 OR) und der Sorgfaltspflicht (Art. 398 OR). Während Art. 396 OR den objektiven Rahmen der Vertretungsmacht bestimmt, regelt Art. 397 OR die subjektive Steuerung durch den Auftraggeber. Art. 398 OR setzt den Massstab für die pflichtgemässe Auftragsausführung an die Hand.
Kommentierung
A. Weisungsgebundenheit (Abs. 1 Satz 1)
4 Der Beauftragte ist verpflichtet, die Weisungen des Auftraggebers zu befolgen. Diese Pflicht folgt aus dem auftragsrechtlichen Unterordnungsverhältnis: Der Beauftragte führt das Geschäft für den Auftraggeber und hat sich dessen Weisungen zu unterwerfen. Die Weisungsgebundenheit ist der Ausdruck der Herrschaft des Auftraggebers über die Art und Weise der Auftragsausführung.
5 Was ist eine Weisung? Eine Weisung ist jede einseitige Bestimmung des Auftraggebers über die Art und Weise der Auftragsausführung. Weisungen können sich beziehen auf:
- Ziel und Zweck des Auftrags (Was soll erreicht werden?)
- Mittel und Methode der Ausführung (Wie soll es erreicht werden?)
- Zeit und Reihenfolge (Wann und in welcher Reihenfolge?)
- Prioritäten (Welche Interessen sind vorrangig?)
6 Form der Weisung. Das Gesetz schreibt keine Form für die Weisung vor. Sie kann mündlich, schriftlich oder konkludent erteilt werden. Massgeblich ist, dass der Beauftragte die Weisung zur Kenntnis nehmen konnte. Bei Unklarheiten über den Inhalt der Weisung ist dieser nach dem Vertrauensprinzip (Art. 18 OR) auszulegen.
7 Durchsetzbarkeit. Die Weisungsgebundenheit ist eine vertragliche Pflicht, deren Verletzung Schadenersatzansprüche nach Art. 398 Abs. 2 OR auslösen kann. Der Beauftragte, der eine Weisung nicht befolgt, ohne dass ein Abweichen nach Abs. 1 Satz 2 gerechtfertigt ist, handelt pflichtwidrig.
B. Abweichen von Weisungen (Abs. 1 Satz 2)
8 Das Gesetz nennt zwei Ausnahmen, bei denen der Beauftragte von den Weisungen abweichen darf:
- Die Umstände rechtfertigen die Abweichung und der Auftraggeber wäre voraussichtlich einverstanden gewesen.
- Gefahr im Verzug liegt vor.
Beide Ausnahmen sind eng auszulegen: Die Weisungsgebundenheit ist der Grundsatz; das Abweichen ist die Ausnahme, die der Beauftragte rechtfertigen muss.
B.A. Voraussichtliches Einverständnis
9 Der Beauftragte darf von den Weisungen abweichen, wenn die Umstände es rechtfertigen und der Auftraggeber voraussichtlich einverstanden gewesen wäre. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen:
- Rechtfertigung durch die Umstände: Es muss ein sachlicher Grund für die Abweichung vorliegen (z.B. geänderte Marktbedingungen, neue Informationen, unvorhergesehene Ereignisse).
- Voraussichtliches Einverständnis: Der Beauftragte muss darlegen, dass der Auftraggeber bei Kenntnis der Umstände zugestimmt hätte.
10 Massstab. Massgeblich ist nicht die subjektive Einschätzung des Beauftragten, sondern die objektive Voraussicht: Wäre ein vernünftiger Auftraggeber unter den gegebenen Umständen einverstanden gewesen? Der Beauftragte trägt die Beweislast für das voraussichtliche Einverständnis.
11 Beispiele für voraussichtliches Einverständnis:
| Situation | Abweichung | Voraussichtliches Einverständnis? |
|---|---|---|
| Preissturz bei Wertpapieren | Verkauf statt Halten, wie befohlen | Ja — vernünftiger Auftraggeber würde Verlustbegrenzung akzeptieren |
| Bessere Angebotslage | Verkauf zu höherem Preis als befohlen | Ja — liegt im Interesse des Auftraggebers |
| Zeitkritische Entscheidung | Sofortige Massnahme statt Warten auf Weisung | Ja — wenn Gefahr im Verzug vorliegt oder keine Zeit für Rückfrage |
| Andere Anlagestrategie | Kauf anderer Wertpapiere als befohlen | Nein — strategische Entscheidungen obliegen dem Auftraggeber |
B.B. Gefahr im Verzug
12 Gefahr im Verzug liegt vor, wenn bei Befolgung der Weisung eine drohende Gefahr für die Interessen des Auftraggebers besteht und die sofortige Abweichung erforderlich ist, um den Schaden abzuwenden. Die Gefahr im Verzug rechtfertigt die Abweichung auch ohne voraussichtliches Einverständnis — der Beauftragte handelt im wohlverstandenen Interesse des Auftraggebers.
13 Voraussetzungen der Gefahr im Verzug:
- Drohende Gefahr: Es muss eine konkrete Gefahr für die Interessen des Auftraggebers vorliegen.
- Eilbedürftigkeit: Die Gefahr kann nicht bis zur nächsten Weisung des Auftraggebers abgewartet werden.
- Verhältnismässigkeit: Die Abweichung muss geeignet und erforderlich sein, um die Gefahr abzuwenden.
14 Beispiele für Gefahr im Verzug:
| Situation | Abweichung | Gefahr im Verzug? |
|---|---|---|
| Wasserschaden in der verwalteten Liegenschaft | Sofortige Beauftragung eines Installateurs | Ja — weiterer Schaden droht |
| Börsencrash bei Vermögensverwaltung | Sofortiger Verkauf der fallenden Papiere | Ja — Totalverlust droht |
| Fristablauf bei einer Klage | Einreichung der Klage ohne Rückfrage | Ja — Fristverlust droht |
| Besserer Kaufpreis als erwartet | Kauf zu einem höheren Preis als befohlen | Nein — keine Gefahr, sondern andere Einschätzung |
C. Anzeige- und Begründungspflicht (Abs. 2)
15 Hat der Beauftragte von den Weisungen abgewichen, so hat er dies dem Auftraggeber anzuzeigen und ihm die Gründe der Abweichung mitzuteilen. Die Anzeige hat sobald es tunlich ist zu erfolgen — der Beauftragte muss nicht vor der Abweichung anfragen, aber er muss nachträglich informieren und begründen.
16 Tunlichkeit. Die Anzeige hat «sobald es tunlich ist» zu erfolgen. Das bedeutet: Der Beauftragte muss die Anzeige unverzüglich nachholen, sobald es ihm möglich und zumutbar ist. Eine verspätete Anzeige verletzt die Pflicht nach Abs. 2 und kann die Rechtfertigung der Abweichung nach Abs. 1 entwerten.
17 Begründungspflicht. Der Beauftragte muss nicht nur die Tatsache der Abweichung mitteilen, sondern auch die Gründe dafür. Die Begründungspflicht dient der Kontrolle durch den Auftraggeber: Er muss beurteilen können, ob die Abweichung gerechtfertigt war.
18 Rechtsfolgen bei Verletzung der Anzeigepflicht. Die Verletzung der Anzeigepflicht hat folgende Rechtsfolgen:
- Der Beauftragte verletzt seine vertragliche Pflicht nach Abs. 2.
- Der Auftraggeber kann die Abweichung nachträglich missbilligen — er ist nicht an das abweichende Handeln gebunden, wenn er es bei Kenntnis nicht gebilligt hätte.
- Die Beweislast für die Rechtfertigung der Abweichung liegt beim Beauftragten.
Leitsatz. Der Beauftragte darf von den Weisungen des Auftraggebers nur abweichen, wenn die Umstände es rechtfertigen und der Auftraggeber voraussichtlich einverstanden gewesen wäre oder wenn Gefahr im Verzug liegt — in jedem Fall muss er die Abweichung nachträglich anzeigen und begründen (Art. 397 OR).
D. Rechtsfolgen der Weisungsverletzung
19 Verletzt der Beauftragte seine Weisungsgebundenheit, ohne dass ein Abweichen nach Abs. 1 gerechtfertigt ist, so handelt er pflichtwidrig. Die Rechtsfolgen sind:
20 Schadenersatz. Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber nach Art. 398 Abs. 2 OR für den Schaden, der aus der Weisungsverletzung entsteht. Der Schaden umfasst den gesamten Vermögensschaden, der durch das pflichtwidrige Handeln verursacht wurde.
21 Widerruf. Die Weisungsverletzung kann den Auftraggeber zum Widerruf des Auftrags nach Art. 404 OR berechtigen — insbesondere, wenn das Vertrauensverhältnis durch die Weisungsverletzung zerstört ist.
22 Genehmigung. Der Auftraggeber kann das abweichende Handeln nachträglich genehmigen — er ist dann an das Handeln gebunden, als hätte er es im Voraus zugestimmt. Die Genehmigung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen.
E. Praxishinweise
Für die Auftraggeber:
- Erteilen Sie klare Weisungen: Je präziser die Weisungen, desto weniger Spielraum hat der Beauftragte für Abweichungen. Formulieren Sie Weisungen eindeutig und dokumentieren Sie sie.
- Schaffen Sie Kommunikationswege: Vereinbaren Sie mit dem Beauftragten, wie und in welcher Frist Sie über Abweichungen informiert werden wollen.
- Reagieren Sie auf Abweichungen: Wenn Sie von einer Abweichung erfahren, erklären Sie unverzüglich, ob Sie das Handeln genehmigen oder missbilligen — eine verspätete Reaktion kann als konkludente Genehmigung ausgelegt werden.
Für die Beauftragten:
- Befolgen Sie Weisungen: Wenn Sie eine Weisung erhalten, befolgen Sie sie — auch wenn Sie eine bessere Lösung sehen. Fragen Sie beim Auftraggeber nach, bevor Sie abweichen.
- Dokumentieren Sie Abweichungen: Wenn Sie von einer Weisung abweichen, dokumentieren Sie die Gründe und informieren Sie den Auftraggeber unverzüglich.
- Gefahr im Verzug: Wenn Gefahr im Verzug vorliegt, handeln Sie sofort und informieren Sie den Auftraggeber nachträglich — aber begründen Sie die Dringlichkeit schriftlich.
Querverweise
- Art. 394 OR — Begriff des Auftrags
- Art. 396 OR — Umfang des Auftrags
- Art. 398 OR — Sorgfaltspflicht und persönliche Besorgung
- Art. 404 OR — Widerruf und Kündigung
- Art. 18 OR — Vertrauensprinzip
Literatur
- Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 397 N. 1 ff.
- Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 397 N. 1 ff.
- Fellmann, in: Berner Kommentar, OR, Art. 397 N. 1 ff.