Art. 397 OR — Vorschriftsgemässe Ausführung

Schuldrecht › Werkvertrag und Auftrag

Gesetzeswortlaut

Prüfschema

Überblick und Bedeutung

1 Systematische Stellung und Zweck. Art. 397 OR regelt die Bindung des Beauftragten an die Weisungen (im Gesetzestext: «Vorschriften») des Auftraggebers sowie die rechtlichen Konsequenzen einer weisungswidrigen Geschäftsführung. Die Bestimmung steht systematisch unter den Wirkungen des einfachen Auftrags bei den Pflichten des Beauftragten, unmittelbar nach dem Umfang des Auftrags (Art. 396 OR) und vor der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 OR). Während Art. 396 OR den äusseren Handlungsrahmen und die Vollmacht im Aussenverhältnis umschreibt, konkretisiert Art. 397 OR die interne Direktionsbefugnis des Auftraggebers.

2 Herrschaft über das Geschäftsbesorgungsverhältnis. Die Weisungsbefugnis ist der zentrale Ausdruck des auftragsrechtlichen Grundsatzes, dass der Beauftragte fremde Geschäfte im ausschliesslichen Interesse des Auftraggebers besorgt. Sie korrespondiert unmittelbar mit dem zwingenden Widerrufs- und Kündigungsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR: Wer den Vertrag jederzeit beenden kann, muss ihn erst recht durch punktuelle Anordnungen laufend steuern können. Die Weisungsgebundenheit ist zugleich das massgebliche Kriterium zur Abgrenzung des Auftrags von anderen Vertragstypen:

• Abgrenzung zum Mäklervertrag: Während der Mäkler grundsätzlich weisungsfrei darüber entscheidet, wie er die Vermittlungsgelegenheit herbeiführt, unterliegt der Beauftragte den Weisungen des Auftraggebers; eine vertraglich vereinbarte Weisungsgebundenheit schliesst die Anwendung der Mäklerregeln regelmässig aus (BGE 144 III 43 E. 3.4.3).
• Abgrenzung zum Arbeitsvertrag: Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht gemäss Art. 321d OR betrifft die betriebliche Unterordnung und das persönliche Verhalten des Arbeitnehmers. Das auftragsrechtliche Weisungsrecht nach Art. 397 OR ist hingegen geschäftsbezogen und begründet kein persönliches Subordinationsverhältnis, sondern belässt dem Beauftragten grundsätzlich seine unternehmerische und fachliche Selbständigkeit.
• Kommission und Vermögensverwaltung: Über den Verweis in Art. 425 Abs. 2 OR gilt Art. 397 OR auch für das Kommissionsgeschäft und die bankvertragliche Vermögensverwaltung (BGE 115 II 62 E. 1; BGer 4C.18/2001 vom 25. Oktober 2001 E. 3c).

Kommentierung

A. Weisungsgebundenheit des Beauftragten (Abs. 1)

3 Begriff der Weisung. Unter einer «Vorschrift» im Sinne von Art. 397 Abs. 1 OR versteht die Rechtsprechung jede einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Auftraggebers, welche die Art und Weise der Ausführung des übertragenen Geschäfts näher bestimmt. Weisungen können bei Vertragsschluss oder während der Mandatsdauer jederzeit erteilt, ergänzt oder abgeändert werden.

4 Weisungsarten. In der Praxis werden unterschieden:

• Ziel- und Zweckweisungen: Bestimmung des vom Beauftragten anzustrebenden wirtschaftlichen oder rechtlichen Resultats (z.B. Verkauf einer Liegenschaft zu einem Mindestpreis, Rückzug einer Klage).
• Fach- und Fachmethodenweisungen: Konkrete Vorgaben über die einzuschlagende Vorgehensweise oder einzusetzende Mittel (z.B. Limitkurse beim Wertpapierkauf, Wahl bestimmter Transportwege).
• Verhaltensweisungen: Anordnungen über das Auftreten gegenüber Dritten oder Terminpläne.

5 Form und Auslegung. Das Gesetz sieht für Weisungen keinen Formzwang vor. Sie können schriftlich, mündlich oder durch schlüssiges Verhalten erteilt werden. Unklare oder widersprüchliche Weisungen sind nach dem Vertrauensprinzip (Art. 18 Abs. 1 OR) so auszulegen, wie sie der Beauftragte als redlicher Vertragspartner nach den gesamten Umständen verstehen durfte und musste. Im Zahlungsverkehr stellt beispielsweise der Überweisungsauftrag eine Weisung an die Erstbank dar, die Empfängerbank zugunsten des Begünstigten anzuweisen (BGE 124 III 253 E. 3b).

6 Schranken des Weisungsrechts. Das Direktionsrecht des Auftraggebers findet seine Schranken an den zwingenden Bestimmungen des Gesetzes, der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten (Art. 19 und 20 OR):

• Rechtswidrige oder strafbare Weisungen sind für den Beauftragten unverbindlich; er ist nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, ihre Ausführung zu verweigern (BGer 4A_659/2020 vom 6. August 2021 E. 3.2).
• Weisungen, die den Rahmen des vereinbarten Auftragsgegenstands sprengen (Vertragsänderungen), muss der Beauftragte nicht befolgen, es sei denn, er stimmt einer Mandatserweiterung zu.
• Bei Berufsbeauftragten (Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Architekten) setzt überdies das jeweilige Berufsrecht und die fachliche Unabhängigkeit Schranken; standeswidrige Weisungen binden den Beauftragten nicht.

7 Sorgfaltspflicht bei unzweckmässigen oder unerfüllbaren Weisungen. Erteilt der Auftraggeber eine Weisung, die sachlich unzweckmässig, wirtschaftlich schädlich oder objektiv unerfüllbar ist, darf der Beauftragte die Ausführung weder unbesehen fortsetzen noch eigenmächtig davon abweichen (BGE 108 II 197 E. 2a):

• Abmahn- und Aufklärungspflicht: Der Beauftragte hat den Auftraggeber unverzüglich über die Bedenken aufzuklären und eine Klarstellung oder neue Instruktion einzuholen (BGE 108 II 197 E. 2a).
• Abklärungsphase: Hat der Beauftragte begründeten Anlass zu Zweifeln an der Erfüllbarkeit (z.B. ein Architekt hinsichtlich eines vorgegebenen Kostenrahmens), muss er ohne Verzug die erforderlichen Abklärungen treffen; bis zum Abschluss der Abklärungen darf er Arbeiten nur soweit vorantreiben, als dies wegen zeitlicher Dringlichkeit unumgänglich ist (BGE 108 II 197 E. 2c).
• Beharren des Auftraggebers: Beharrt der Auftraggeber nach gehöriger Aufklärung auf seiner unzweckmässigen Weisung, ist der Beauftragte grundsätzlich an sie gebunden; für daraus resultierende Nachteile haftet er nicht, sofern nicht zwingende gesetzliche Normen verletzt werden.

B. Berechtigtes Abweichen von Weisungen (Abs. 1 Satz 2)

8 Das Gesetz lässt eine eigenmächtige Abweichung von den Weisungen des Auftraggebers nur unter engen, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen zu:

1. Untunlichkeit der Erlaubniseinholung: Dem Beauftragten ist es nach den gegebenen Umständen zeitlich unmöglich oder unzumutbar, vor der Vornahme der Handlung die Genehmigung des Auftraggebers einzuholen. Dies ist namentlich der Fall bei grosser zeitlicher Dringlichkeit, Gefahr im Verzug für das anvertraute Vermögen oder vorübergehender Unerreichbarkeit des Auftraggebers.
2. Mutmassliche Erlaubnis: Es muss nach dem Grundsatz von Treu und Glauben mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass ein vernünftiger Auftraggeber bei voller Kenntnis der Sachlage die Erlaubnis zur Abweichung erteilt hätte (hypothetischer Parteiwille).

9 Fehlt es an einer dieser beiden Voraussetzungen, ist die Abweichung unberechtigt. Der Beauftragte darf namentlich seine eigene fachliche Einschätzung nicht an die Stelle des erklärten Willens des Auftraggebers setzen, solange eine Rückfrage möglich ist.

C. Rechtsfolgen weisungswidrigen Verhaltens und Nachteilsübernahme (Abs. 2)

10 Vertragsverletzung und Ausschluss der Geschäftsführung ohne Auftrag. Handelt der Beauftragte entgegen den Weisungen, ohne dass die Voraussetzungen von Abs. 1 erfüllt sind, liegt eine vertragliche Pflichtverletzung nach Art. 397 f. OR vor. Die Missachtung einer festgesetzten Kauflimite (z.B. Erwerb von Anleihen über dem vorgegebenen Limitkurs) ist eine Verletzung des Auftragsrechts und begründet Schadenersatzansprüche; der Beauftragte kann sich nicht darauf berufen, er habe ein «aliud» geliefert oder als Geschäftsführer ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) gehandelt (BGer 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 E. 2.2–2.3).

11 Das Institut der Nachteilsübernahme (Art. 397 Abs. 2 OR). Weicht der Beauftragte unberechtigt und zum Nachteil des Auftraggebers von den Weisungen ab, ordnet Art. 397 Abs. 2 OR eine gesetzliche Erfüllungsfiktion an:

• Der Auftrag gilt trotz der Abweichung als erfüllt, wenn der Beauftragte den daraus erwachsenen Nachteil auf sich nimmt.
• Das bedeutet: Der Beauftragte muss den Auftraggeber finanziell so stellen, wie wenn die Weisung strikt befolgt worden wäre (vollständige Kompensation der Preisdifferenz, Kursverluste oder Mehrkosten).
• Gleicht der Beauftragte diesen Nachteil vollständig aus, behält er seinen vertraglichen Vergütungsanspruch (Honorar) und Auslagenersatz (Art. 402 Abs. 1 OR), da das Geschäft dem Auftraggeber nunmehr ohne wirtschaftliche Einbusse zugutekommt.

12 Wahlrecht des Auftraggebers. Lehnt der Beauftragte die Nachteilsübernahme ab oder ist ein Realersatz unmöglich:

• Der Auftraggeber kann das Geschäft zurückweisen (Ausschlagung der weisungswidrigen Handlung für eigene Rechnung) und vollen Schadenersatz nach Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 OR fordern (BGer 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 E. 2.2; BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 6.2).
• Der Auftraggeber kann das abweichende Geschäft nachträglich ausdrücklich oder stillschweigend genehmigen (Art. 397 Abs. 2 analog). In diesem Fall entfällt der Schadenersatzanspruch hinsichtlich des genehmigten Punkts.
• Bei pflichtwidriger Fortsetzung der Ausführung trotz erkannter Unerfüllbarkeit der Weisung verliert der Beauftragte seinen Honoraranspruch für die nutzlos gewordenen Folgearbeiten (BGE 108 II 197 E. 2a).

Praxisfragen

1. Instruktionswidriger Rückzug von Rechtsmitteln durch den Anwalt

13 Problemstellung: Darf ein Rechtsanwalt, dem die Klientschaft aufgetragen hat, «in der Verhandlung für einen Freispruch zu kämpfen», eigenmächtig eine Einsprache oder Berufung zurückziehen, wenn er an der Verhandlung nach Beweisabnahme die Rechtslage als aussichtslos erachtet und der Klient telefonisch nicht sofort erreichbar ist?

14 Lösung der kantonalen Gerichtspraxis: Das Zürcher Verwaltungsgericht hat klargestellt, dass ein solcher eigenmächtiger Rückzug eine schwere Verletzung der auftragsrechtlichen Weisungsgebundenheit (Art. 397 OR) und der anwaltsrechtlichen Berufspflichten (Art. 12 lit. a BGFA) darstellt (Verwaltungsgericht Zürich VB.2023.00144 vom 29. Februar 2024 E. 3–6):

• Erweist sich eine Instruktion angesichts veränderter Prozessumstände als unzweckmässig, muss sich der Anwalt grundsätzlich bei der Klientschaft nach deren aktuellem Willen erkundigen.
• Nur wenn ein Zuwarten aufgrund zeitlicher Notlage unmöglich ist und die Abweichung dem mutmasslichen Willen entspricht, darf der Anwalt abweichen. Das Aufgeben eines Rechtsmittels ohne Rücksprache liegt regelmässig nicht im mutmasslichen Willen des Klienten, der einen Freispruch verlangt hat.
• Will sich der Anwalt auf eine angebliche mündliche «Carte blanche» berufen, trägt er dafür die volle Beweislast; mangels zeitnaher schriftlicher Dokumentation gilt die behauptete Ermächtigung als nicht bewiesen (Verwaltungsgericht Zürich VB.2023.00144 vom 29. Februar 2024 E. 5).

2. Geltendmachung der Nachteilsübernahme im Zivilprozess

15 Problemstellung: Wie muss die Nachteilsübernahme nach Art. 397 Abs. 2 OR prozessual geltend gemacht werden, wenn der Auftraggeber die Honorarforderung des Beauftragten wegen einer weisungswidrigen Transaktion bestreitet?

16 Lösung der Gerichtspraxis: Das Handelsgericht des Kantons Zürich verlangt eine präzise Substantiierung der Schadens- und Wertdifferenzen (Handelsgericht Zürich HG110170 vom 1. November 2013):

• Der Beauftragte, der sich auf die Erfüllungsfiktion von Art. 397 Abs. 2 OR beruft, um sein Resthonorar durchzusetzen, muss den entstandenen Nachteil (z.B. den Kursverlust gegenüber dem Limitkurs) betragsmässig exakt darlegen und sich diesen im Rahmen einer Verrechnungserklärung anrechnen lassen.
• Bestreitet der Beauftragte die Pflichtwidrigkeit der Weisungsabweichung gänzlich und verweigert die Übernahme des Nachteils, kann er sich im Nachhinein vor Gericht nicht hilfsweise auf Art. 397 Abs. 2 OR berufen, ohne die Ersatzforderung des Auftraggebers bedingungslos anerkannt und kompensiert zu haben.

Praxishinweise

Für Auftraggeber

1. Präzise und dokumentierte Weisungen erteilen: Formulieren Sie Ziel-, Preis- und Terminvorgaben unmissverständlich und vorzugsweise schriftlich (E-Mail oder Protokoll). Je vager die Weisung («bestmögliche Konditionen»), desto weiter ist das Ermessen des Beauftragten.
2. Klarheit bei Vertretungsverhältnissen: Bei juristischen Personen sollte im Mandatsvertrag ausdrücklich bestimmt werden, welche Organe oder bevollmächtigten Personen weisungsberechtigt sind (BGer 4C.18/2001 vom 25. Oktober 2001 E. 3c).
3. Sofortige Rüge und Missbilligung: Erfahren Sie von einer weisungswidrigen Ausführung, erklären Sie dem Beauftragten unverzüglich schriftlich, ob Sie das Geschäft missbilligen oder nur unter der Bedingung der vollen Nachteilsübernahme gemäss Art. 397 Abs. 2 OR annehmen. Längeres Stillschweigen kann nach Treu und Glauben als nachträgliche Genehmigung ausgelegt werden.

Für Beauftragte

1. Abmahnobliegenheit ernst nehmen: Erkennen Sie, dass eine Weisung unzweckmässig, unerfüllbar oder mit unverhältnismässigen Risiken behaftet ist, führen Sie den Auftrag nicht einfach fort und weichen Sie nicht eigenmächtig ab. Klären Sie den Auftraggeber schriftlich auf und verlangen Sie eine Neubeurteilung (BGE 108 II 197 E. 2a).
2. Keine Abweichung ohne Kontaktaufnahme: Vor jedem Abweichen von Weisungen muss die Einholung einer Erlaubnis versucht werden. Eine Abweichung ist nur geschützt, wenn die Rückfrage nachweisbar untunlich war und das Handeln dem mutmasslichen Willen entsprach.
3. Dokumentation mündlicher Absprachen: Vereinbarungen über Abweichungen, «Carte blanche» oder modifizierte Limits müssen unverzüglich mit einer schriftlichen Bestätigung dokumentiert werden, um vor Gericht nicht der Beweislosigkeit zu erliegen (Verwaltungsgericht Zürich VB.2023.00144 vom 29. Februar 2024 E. 5).
4. Nachteilsübernahme als Erfüllungshebel: Weicht der Beauftragte versehentlich von einer Weisung ab (z.B. Überschreitung einer Börsenlimite), kann er das Geschäft retten und seinen Honoraranspruch wahren, indem er dem Auftraggeber den eingetretenen Kursverlust unverzüglich gutschreibt oder kompensiert (Art. 397 Abs. 2 OR).

Querverweise

• Art. 394 OR — Begriff und Abschluss des Auftrags
• Art. 396 OR — Umfang des Auftrags
• Art. 398 OR — Sorgfalts- und Treuepflicht des Beauftragten
• Art. 402 OR — Pflichten des Auftraggebers (Auslagen- und Verwendungsersatz)
• Art. 404 OR — Widerruf und Kündigung zur Unzeit
• Art. 425 OR — Begriff der Kommission und Verweis auf das Auftragsrecht

Literatur

• Walter Fellmann, Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Band VI/2/4: Der einfache Auftrag, Art. 394–406 OR, Bern 1992, Art. 397 N. 1–178.
• Rolf H. Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 397 N. 1–18.
• Max Gautschi, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Der Auftrag, Bern 1971, Art. 397 N. 1–25.
• Peter Schweiger, Das Weisungsrecht des Auftraggebers, Diss. Zürich 1989.