Art. 395 — Fiktive Auftragsannahme

Gesetzeswortlaut

Als angenommen gilt ein nicht sofort abgelehnter Auftrag, wenn er sich auf die Besorgung solcher Geschäfte bezieht, die der Beauftragte kraft obrigkeitlicher Bestellung oder gewerbsmässig betreibt oder zu deren Besorgung er sich öffentlich empfohlen hat.

Wortlaut geprüft gegen Fedlex, SR 220, Stand der Konsolidierung 1. Januar 2026.

Prüfschema

Vorbemerkungen

1 Stellung und Bedeutung. Art. 395 OR regelt eine gesetzliche Rechtsfiktion der Auftragsannahme. Die Norm durchbricht den Grundsatz von Art. 1 OR, dass ein Vertrag übereinstimmende Willensäusserung erfordert: Bei bestimmten Aufträgen gilt ein nicht sofort abgelehnter Auftrag als angenommen. Die Norm schützt das Vertrauen des Auftraggebers in die Annahme seines Auftrags, wenn er sich an eine Person wendet, die die entsprechende Tätigkeit berufsmässig ausübt, amtlich bestellt ist oder sich öffentlich dafür empfohlen hat.

2 Systematische Stellung. Art. 395 steht zwischen Art. 394 (Begriff des Auftrags) und Art. 396 (Umfang des Auftrags). Er regelt eine besondere Form des Vertragsschlusses im Auftragsrecht: Während Art. 1 OR den Konsens als Voraussetzung des Vertragsschlusses fordert, fingiert Art. 395 OR den Konsens bei bestimmten beruflichen oder amtlichen Konstellationen. Die Norm ist eng mit der Auffangfunktion von Art. 394 Abs. 2 OR verbunden: Wer sich berufsmässig oder öffentlich zur Besorgung von Geschäften anbietet, untersteht den Auftragsvorschriften, und Art. 395 OR stellt sicher, dass er Aufträge in seinem Tätigkeitsbereich nicht ohne sofortige Ablehnung ignorieren kann.

3 Dogmatische Einordnung. Art. 395 OR enthält eine Annahmefiktion, keine bloße Vermutung. Die Fiktion kann nicht widerlegt werden durch den Beweis, der Beauftragte habe den Auftrag innerlich nicht annehmen wollen. Dies folgt aus der Vertrauenstheorie: massgeblich ist der objektive Empfängerhorizont (Art. 1 OR i.V.m. Art. 18 OR). Wer sich als berufsmässiger Geschäftsbesorger geriert, darf nicht darauf vertrauen, dass Schweigen als Ablehnung verstanden wird.

Kommentierung

A. Die drei Fallgruppen der Fiktion (Abs. 1)

I.A.1. Obrigkeitliche Bestellung

4 Der Beauftragte betreibt die Geschäfte kraft obrigkeitlicher Bestellung. Dies betrifft Personen, die von einer Behörde mit einer bestimmten Funktion betraut wurden und denen in dieser Funktion Aufträge erteilt werden. Beispiele: Konkursverwalter (vom Konkursgericht bestellt), Sachwalter (von der Vormundschaftsbehörde bestellt), Liquidatoren (von der Handelsregisterbehörde bestellt), Notare (in Kantonen mit Notariatszwang). Die obrigkeitliche Bestellung begründet eine amtliche Pflicht zur Übernahme von Geschäften, die in den Bereich der Bestellung fallen. Lehnt der Beauftragte einen solchen Auftrag nicht sofort ab, so gilt er als angenommen.

5 Abgrenzung: Amtliche vs. private Tätigkeit. Die Fiktion gilt nur für Geschäfte, die in den Bereich der obrigkeitlichen Bestellung fallen. Ein Konkursverwalter, der in seiner amtlichen Funktion eine Aufgabe zugewiesen erhält, unterliegt der Fiktion. Nimmt er jedoch einen privaten Auftrag an (z.B. als Treuhänder in einer privaten Insolvenzberatung), so gilt die Fiktion nur, wenn die Voraussetzungen von lit. 2 (gewerbsmässiger Betrieb) oder lit. 3 (öffentliche Empfehlung) erfüllt sind.

I.A.2. Gewerbsmässiger Betrieb

6 Der Beauftragte betreibt die Geschäfte gewerbsmässig. Gewerbsmässigkeit bedeutet, dass die Tätigkeit auf Dauer und mit der Absicht der Gewinnerzielung oder des Lebensunterhalts ausgeübt wird. Dies betrifft alle freien Berufe und Dienstleister, die ihre Tätigkeit berufsmässig ausüben: Rechtsanwälte, Ärzte, Treuhänder, Buchhalter, Immobilienverwalter, Architekten, Ingenieure etc. Die Gewerbsmässigkeit kann sich aus der Eintragung im Handelsregister, aus der Mitgliedschaft in einem Berufsverband oder aus den tatsächlichen Umständen ergeben.

7 Rechtsanwalt. Der Rechtsanwalt, der sich gewerbsmässig zur Besorgung von Rechtsangelegenheiten anbietet, unterliegt der Fiktion: Ein nicht sofort abgelehnter Mandatsauftrag gilt als angenommen. Dies ist von praktischer Bedeutung, da der Anwalt bei verspäteter Ablehnung in eine vertragliche Bindung hineingerät und aus positiver Vertragsverletzung (Art. 398 OR) haften kann, wenn er den Auftrag nicht sorgfältig ausführt.

8 Arzt. Auch der Arzt, der eine Praxis betreibt, betreibt die ärztliche Tätigkeit gewerbsmässig. Ein Patient, der sich an den Arzt wendet, darf darauf vertrauen, dass der Arzt den Behandlungsauftrag entweder sofort ablehnt (z.B. bei Überweisung an einen Spezialisten) oder annimmt. Schweigt der Arzt, gilt der Behandlungsvertrag als geschlossen.

9 Notar. Ein Notar, der kraft obrigkeitlicher Bestellung oder gewerbsmässig tätig ist, unterliegt der Fiktion bei Aufträgen im Bereich der Beurkundung und öffentlichen Beglaubigung.

I.A.3. Öffentliche Empfehlung

10 Der Beauftragte hat sich öffentlich zur Besorgung solcher Geschäfte empfohlen. Öffentliche Empfehlung bedeutet, dass der Beauftragte durch sein Auftreten nach aussen — durch Inserate, Internetauftritt, Flyer, Plakate, Mundpropaganda in beruflichem Kontext — zu erkennen gibt, dass er zur Besorgung bestimmter Geschäfte bereit ist. Die öffentliche Empfehlung muss sich auf die Art der Geschäfte beziehen, Gegenstand des Auftrags ist.

11 Abgrenzung zur Invitatio ad offerendum. Die öffentliche Empfehlung ist von der blossen Invitatio ad offerendum (Aufforderung zur Offertstellung) zu unterscheiden. Wer Tarife, Preislisten oder Werbematerial versendet, stellt kein bindendes Angebot dar (Art. 7 Abs. 2 OR). Die öffentliche Empfehlung im Sinne von Art. 395 OR bedeutet jedoch mehr als blosse Werbung: Sie begründet die berufsmässige Erwartung, dass der Empfehlende Aufträge in dem beworbenen Bereich annimmt.

B. Voraussetzung: Nicht sofortige Ablehnung

12 Sofortigkeit. Die Fiktion greift nur, wenn der Auftrag nicht sofort abgelehnt wird. «Sofort» bedeutet nicht «augenblicklich», sondern «innerhalb einer angemessenen, kurzen Frist», die den Umständen nach erforderlich ist, um den Auftrag zu prüfen und eine Entscheidung zu treffen. Was «angemessen» ist, hängt von der Art des Auftrags und der Dringlichkeit ab:

13 Folgen der Fiktion. Wird der Auftrag nicht sofort abgelehnt, gilt er als angenommen. Die Rechtsfolge ist die vertragliche Bindung: Der Beauftragte schuldet die vertragsgemässe Besorgung (Art. 394 Abs. 1 OR) und haftet bei Schlechterfüllung nach Art. 398 OR. Der Beauftragte kann sich nicht darauf berufen, er habe den Auftrag nicht annehmen wollen — die Fiktion ist unwiderlegbar.

14 Spätere Kündigung. Auch wenn der Auftrag kraft Fiktion als angenommen gilt, kann er nachträglich nach Art. 404 OR jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Die Fiktion betrifft nur den Vertragsschluss, nicht die Dauer des Vertragsverhältnisses. Der Beauftragte kann also den fiktiv angenommenen Auftrag sogleich wieder kündigen — muss aber den Schaden ersetzen, wenn die Kündigung zur Unzeit erfolgt (Art. 404 Abs. 2 OR).

C. Kongruenz von Auftrag und Tätigkeitsbereich

15 Die Fiktion gilt nur für Geschäfte, die in den Rahmen der beruflichen oder öffentlichen Tätigkeit des Beauftragten fallen. Ein Rechtsanwalt, der sich öffentlich als solcher empfohlen hat, unterliegt der Fiktion bei Mandatsaufträgen im Bereich des Rechts. Ein Auftrag, der ausserhalb seines Berufsbereichs liegt (z.B. die Verwaltung eines Grundstücks, wenn der Anwalt nicht auch als Vermögensverwalter tätig ist), löst die Fiktion nicht aus.

16 Bank als Beauftragte. Eine Bank, die mit der Errichtung einer Stiftung beauftragt wird, unterliegt der Fiktion, wenn die Stiftungstätigkeit im Rahmen ihrer gewerbsmässigen Tätigkeit liegt. Wird einer Bank in einem Erbvertrag ein Vermächtnis mit dem Auftrag zur Errichtung einer Stiftung ausgesetzt, so kann die Bank nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass Schweigen als Ablehnung gilt, wenn die Stiftungstätigkeit in ihren gewerbsmässigen Aufgabenbereich fällt (BGE 105 II 253 — Erbvertrag, in dem einer Bank ein Vermächtnis ausgesetzt wird mit dem Auftrag, den vermachten Betrag zur Errichtung einer Stiftung zu verwenden).

D. Abgrenzung zur konkludenten Annahme nach Art. 1 OR

17 Art. 1 vs. Art. 395. Art. 1 OR erlaubt die stillschweigende (konkludente) Annahme eines Auftrags: Wenn das Verhalten des Beauftragten bei objektiver Betrachtung auf einen Annahmewillen schliessen lässt, gilt der Vertrag als geschlossen. Art. 395 OR geht darüber hinaus: Er fingiert die Annahme auch dann, wenn das Verhalten des Beauftragten (blosses Schweigen) bei objektiver Betrachtung nicht auf einen Annahmewillen schliessen lässt. Die Fiktion des Art. 395 OR ist damit stärker als die konkludente Annahme nach Art. 1 OR: Schweigen, das nach Art. 1 OR neutral wäre (keine Annahme, keine Ablehnung), wird durch Art. 395 OR zur Annahme umgedeutet.

18 Verhältnis der beiden Normen. Art. 395 OR ist eine Spezialnorm zu Art. 1 OR für den Bereich des Auftragsrechts. Art. 1 OR bleibt anwendbar, wenn die Voraussetzungen von Art. 395 OR nicht erfüllt sind (keine obrigkeitliche Bestellung, kein gewerbsmässiger Betrieb, keine öffentliche Empfehlung). In diesem Fall ist eine konkludente Annahme nur möglich, wenn das Verhalten des Beauftragten objektiv auf einen Annahmewillen schliessen lässt (z.B. Beginn der Geschäftsführung ohne ausdrückliche Annahmeerklärung).

E. Grenzkasuistik

F. Praxishinweise

Für die Auftraggeber (Mandanten, Patienten, Klienten):

1. Dokumentieren Sie die Auftragserteilung: Wenn Sie einen Auftrag an einen gewerbsmässig tätigen Beauftragten erteilen, halten Sie Datum und Inhalt schriftlich fest — im Streitfall ist der Zeitpunkt der Auftragserteilung massgeblich für die Frist der «sofortigen» Ablehnung.
2. Reklamieren Sie unverzüglich: Wenn der Beauftragte den Auftrag nicht sofort ablehnt und Sie von der Fiktion der Annahme profitieren wollen, machen Sie Ihre Rechte geltenswert — der fiktiv angenommene Auftrag verpflichtet auch den Auftraggeber zur Mitwirkung.
3. Beachten Sie die Kongruenz: Die Fiktion greift nur, wenn der Auftrag in den beruflichen Bereich des Beauftragten fällt. Ein Steuerberater haftet nicht für einen Architektenauftrag.

Für die Beauftragten (Berufsträger, Amtspersonen):

1. Lehnen Sie Aufträge sofort ab: Wenn Sie einen Auftrag nicht annehmen wollen, lehnen Sie ihn sofort und nachweisbar ab — am besten schriftlich mit Empfangsbestätigung. Jede Verzögerung begründet die Fiktion der Annahme.
2. Definieren Sie Ihren Tätigkeitsbereich: Wer sich öffentlich empfohlen hat, sollte den Umfang seiner Tätigkeiten klar umschreiben — Aufträge ausserhalb des beworbenen Bereichs lösen die Fiktion nicht aus.
3. Kündigung nach fiktiver Annahme: Wenn Sie einen fiktiv angenommenen Auftrag nicht ausführen möchten, können Sie ihn nach Art. 404 OR kündigen — beachten Sie aber die Pflicht zum Schadenersatz bei Kündigung zur Unzeit (Art. 404 Abs. 2 OR).

Querverweise

• Art. 394 OR — Begriff des Auftrags
• Art. 396 OR — Umfang des Auftrags
• Art. 398 OR — Sorgfaltspflicht
• Art. 404 OR — Widerruf und Kündigung
• Art. 1 OR — Vertragsschluss durch Willensäusserung (konkludente Annahme)
• Art. 7 Abs. 2 OR — Invitatio ad offerendum (Abgrenzung)

Literatur

• Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 395 N. 1 ff.
• Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
• Brehm, in: ZBJV 143 (2007), S. 385 ff. (Vertragsbindung durch Schweigen)