Art. 394 — Begriff des Auftrags; Vergütung

Gesetzeswortlaut

1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
2 Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag.
3 Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist.

Vorbemerkungen

1 Stellung und Bedeutung. Art. 394 OR ist die Einleitungsnorm des Auftragsrechts (Art. 394–406 OR). Er definiert den Auftrag als Vertrag, durch den sich der Beauftragte verpflichtet, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Der Auftrag ist der Grundvertragstyp für die Besorgung fremder Geschäfte und hat Auffangfunktion für alle Verträge über Arbeitsleistung, die keiner speziellen Vertragsart zugeordnet sind (Abs. 2). Mit über 1'800 Zitaten für Art. 394 allein in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehört die Norm zu den zentralen Bestimmungen des OR.

2 Gesetzgebungsgeschichte. Art. 394 OR geht auf das Obligationenrecht von 1881 zurück. Die Bestimmung wurde 1911 in das OR übernommen und seither nur marginal angepasst. Abs. 1 und Abs. 3 sind unverändert geblieben; Abs. 2 wurde durch das BG vom 25. Juni 1971 (in Kraft seit 1.1.1972) im Rahmen der Revision des Arbeitsvertragsrechts angepasst.

3 Systematische Stellung. Art. 394 OR steht am Anfang des Zweiten Abschnitts des Titels über die vertragsmässigen Schuldverhältnisse (Art. 394–406 OR: Der Auftrag). Die Folgeartikel regeln: Art. 395 (fiktive Annahme), Art. 396 (Umfang), Art. 397 (Weisungen), Art. 398 (Sorgfaltspflicht), Art. 399 (Substitution), Art. 400 (Rechenschaft/Herausgabe), Art. 401 (Forderungsübergang), Art. 402 (Aufwandersatz), Art. 403 (Solidarhaftung), Art. 404 (Widerruf), Art. 405 (Erlöschen), Art. 406 (Geschäfte vor Kenntnis). Der Auftrag wird ergänzt durch das Mäklerrecht (Art. 412–413 OR) und das Inkassogeschäft (Art. 408–411 OR).

Kommentierung

I. Verpflichtung zur Geschäftsbesorgung (Abs. 1)

4 Vertragstyp Auftrag. Der Auftrag ist ein gegenseitiger Vertrag, der durch übereinstimmende Willensäusserung (Art. 1 OR) zustande kommt. Der Beauftragte verpflichtet sich, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Die Pflicht zur Geschäftsbesorgung ist die Hauptleistungspflicht des Beauftragten. Die Pflichten des Auftraggebers (Auslagenersatz, Schadenshaftung) ergeben sich aus Art. 402 OR.

5 Fremde Geschäfte. Der Auftrag setzt die Besorgung fremder Geschäfte voraus. Besorgt jemand eigene Geschäfte, liegt kein Auftrag vor, und die auftragsrechtlichen Bestimmungen — insbesondere Art. 401 OR (Forderungsübergang) — sind nicht anwendbar (BGE 122 III 361 E. 3 — Art. 401 OR, Art. 165 OR; ein Auftrag liegt nur vor und Art. 401 OR ist nur anwendbar, wenn fremde Geschäfte besorgt werden). Die Abgrenzung zwischen fremden und eigenen Geschäften ist insbesondere bei Treuhandverhältnissen und fiduziarischen Konstruktionen von Bedeutung.

6 Rechtsfolgewillen. Eine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses setzt nicht nur Konsens, sondern auch einen Rechtsfolgewillen voraus. Fehlt der Rechtsbindungswille, liegt eine blosse Gefälligkeit vor, die nicht dem Auftragsrecht untersteht, sondern nach den Grundsätzen der unerlaubten Handlung haftet (BGE 116 II 695 E. 2a — Haftung aus Gefälligkeit; eine rechtliche Verpflichtung setzt Konsens und Rechtsfolgewillen voraus; keine Haftung aus culpa in contrahendo ohne Rechtsbindungswillen). Die Abgrenzung zwischen Auftrag und Gefälligkeit ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.

II. Auffangfunktion (Abs. 2)

7 Subsidiäre Anwendung. Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart des OR unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag. Der Auftrag hat damit Auffangfunktion: Wenn ein Vertrag über Arbeitsleistung keiner speziellen Vertragsart (Kauf, Werkvertrag, Miete, Pacht etc.) zugeordnet werden kann, gelten ergänzend die Auftragsvorschriften. Dies betrifft insbesondere:

Franchiseverträge: Stehen grundsätzlich unter den Vorschriften über den Auftrag, soweit sie nicht Elementen des Werkvertrags oder Lizenzvertrags unterstehen (BGE 118 II 157 — Franchisevertrag; Grundsätzliches zur Rechtsanwendung; keine uneingeschränkte Anwendung der zwingenden Widerrufsklausel von Art. 404 OR).
Architektenvertrag: Wird als gemischter Vertrag aus Elementen von Auftrag und Werkvertrag qualifiziert. Art. 394 Abs. 2 OR verbietet nicht, den Architektenvertrag als solchen zu qualifizieren (BGE 109 II 462 E. 3a–d — Architektenvertrag: Rechtsnatur, Widerruf, Konventionalstrafe; Änderung der Rechtsprechung; BGE 110 II 380 — Widerruf eines Architektenvertrags; Honorarzuschläge gemäss SIA-Norm 102).
Verträge über Beratung und Vermittlung: Verträge über Beratung, Vermittlung und Verwaltung bei Erwerb und Veräusserung von Terminkontrakten stehen unter den Auftragsvorschriften (BGE 124 III 155 — Vertrag über Beratung, Vermittlung und Verwaltung bei Erwerb und Veräusserung von börsenmässig gehandelten Terminkontrakten).
Gutachteraufträge: Ein Vertrag über die Schätzung einer Liegenschaft kann als Auftrag qualifiziert werden, wenn der Schwerpunkt auf der Dienstleistung und nicht auf dem Erfolg liegt (BGE 127 III 328 E. 2 — Vertrag über die Schätzung einer Liegenschaft; Abgrenzung zwischen Werkvertrag (Art. 363 OR) und Auftrag (Art. 394 OR); auftragsrechtlicher Sorgfaltsmassstab).
Gerichtsgutachten: Auch das Verhältnis zwischen Gericht und Gerichtsgutachter ist auftragsrechtlich geprägt. Der Gutachter, dessen Honorarforderung gekürzt wird, ist zur Beschwerde legitimiert (BGE 134 I 159 — Art. 82 lit. a und Art. 89 Abs. 1 BGG; Beschwerdelegitimation des Gerichtsgutachters; Art. 364 und 394 OR).

III. Abgrenzung zu anderen Verträgen

8 Auftrag vs. Werkvertrag. Beim Auftrag liegt der Schwerpunkt auf der Geschäftsbesorgung (Tätigkeit), beim Werkvertrag (Art. 363 OR) auf dem Herbeiführen eines bestimmten Erfolgs. Die Abgrenzung ist oft schwierig und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Bei einem Gutachterauftrag kann sowohl Auftrag als auch Werkvertrag in Betracht kommen — massgeblich ist, ob ein bestimmtes Werk (Gutachten mit definiertem Inhalt) geschuldet ist oder die Dienstleistung der Begutachtung (BGE 127 III 328 E. 2).

9 Auftrag vs. Mäklervertrag. Die Abgrenzung zwischen Auftrag und Mäklervertrag (Art. 412 OR) ist danach zu treffen, ob eine Erfolgsvergütung vereinbart ist: Ein Erfolgshonorar (Provision für vermittelten Vertragsschluss) deutet auf einen Mäklervertrag, ein Aufwandshonorar auf einen Auftrag. Eine Vereinbarung, die eine erfolgsabhängige Honorierung vorsieht, kann als Mäklervertrag qualifiziert werden (BGE 144 III 43 E. 3 — Art. 394 und 412 OR; Auftrag; Mäklervertrag; Abgrenzung; Erfolgshonorar; Grundsätze der Abgrenzung).

10 Auftrag vs. Gefälligkeit. Nicht jede Hilfeleistung ist ein Auftrag. Eine blosse Gefälligkeit liegt vor, wenn der Rechtsbindungswille fehlt. Kriterien für die Abgrenzung: wirtschaftliche Bedeutung, Ernstlichkeit der Übernahme, Interesse des Leistenden an der Leistung, Art und Dauer der Leistung. Eine Gefälligkeit haftet nach den Grundsätzen der unerlaubten Handlung (Art. 41 OR), nicht nach Auftragsrecht (BGE 116 II 695 E. 2a, 2b/bb — Haftung aus Gefälligkeit; Voraussetzungen; keine Haftung aus culpa in contrahendo ohne Rechtsbindungswillen).

IV. Arztvertrag als Auftrag eigener Art

11 Qualifikation. Der Arztvertrag wird als Auftrag eigener Art qualifiziert: Der Arzt verpflichtet sich zur sorgfältigen Behandlung, nicht zum Erfolg. Die Heilung ist nicht geschuldet, sondern die sorgfältige Behandlung nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft (BGE 132 III 359 — Art. 394 ff. OR; Arztvertrag; Sterilisationsfehler; Haftung für die Unterhaltskosten des ungeplanten Kindes; BGE 113 II 429 — Art. 394 ff. OR; Haftung des Chirurgen; Anforderungen an die Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls).

12 Sorgfaltspflicht des Arztes. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Von Bedeutung sind Erfahrungssätze, Berufsregeln und Gutachten (BGE 113 II 429 E. 3a). Bei einem Sterilisationsfehler kann der Arzt für die Unterhaltskosten des ungeplanten Kindes haftbar gemacht werden (BGE 132 III 359 E. 3.3).

13 Behandlungskosten. Streitigkeiten über die Höhe von Behandlungskosten zwischen Kliniken und Versicherungseinrichtungen sind Zivilrechtsstreitigkeiten vermögensrechtlicher Natur. Bei Streitigkeiten zwischen einer Versicherungseinrichtung und einer Klinik ist Art. 47 VAG nicht anwendbar (BGE 127 III 421 — Rückforderung von angeblich zu viel bezahlten Behandlungskosten; Auswirkungen des Tarifvertrages).

V. Vergütung (Abs. 3)

14 Grundsatz: Unentgeltlichkeit. Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist. Der Auftrag ist damit grundsätzlich unentgeltlich, sofern keine Vergütung vereinbart wurde. Dies unterscheidet den Auftrag vom Werkvertrag (der grundsätzlich entgeltlich ist) und vom Dienstvertrag.

15 Verabredete Vergütung. Ist eine Vergütung verabredet, so ist der Auftrag entgeltlich. Die Höhe der verabredeten Vergütung richtet sich nach der Vereinbarung der Parteien. Bei Unklarheit über die Höhe ist die Vergütung nach den Umständen zu ermitteln.

16 Übliche Vergütung. Ist keine Vergütung verabredet, aber eine solche üblich, so ist sie dennoch geschuldet. Im kaufmännischen Verkehr und bei berufsmässigen Beauftragten (Anwälte, Ärzte, Treuhänder) ist eine Vergütung in der Regel üblich und wird auch ohne ausdrückliche Vereinbarung geschuldet.

17 Anwaltshonorar. Bei der Festlegung des Anwaltshonorars kann auf die üblichen Stundensätze abgestellt werden. Es widerspricht Bundesrecht nicht, bei der Festlegung des Honorarbetrags dem durch den Anwalt erzielten Ergebnis Rechnung zu tragen (BGE 135 III 259 — Art. 394 Abs. 3 OR; Festlegung des Anwaltshonorars). Leistungen eines Anwalts, die nicht in einem gerichtlichen Verfahren erbracht werden, sind mangels Honorarvereinbarung nach Art. 394 Abs. 3 OR zu vergüten, nicht aufgrund des kantonalen Rechts über die Anwaltsgebühren (BGE 117 II 282 E. 4a — Art. 394 Abs. 3 OR; Angemessenheit eines Honorars; Leistungen ausserhalb gerichtlicher Verfahren).

18 Bestimmung der angemessenen Vergütung. Besteht weder eine Vereinbarung noch eine Übung, so hat der Richter die dem Beauftragten geschuldete Vergütung im Streitfall nach allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln. Dabei sind die Art und Schwierigkeit der Tätigkeit, der Zeitaufwand, die berufliche Qualifikation des Beauftragten und die Marktüblichkeit zu berücksichtigen (BGE 101 II 109 — Art. 394 Abs. 3 OR; Angemessenheit eines Honorars; Ermittlung nach allgemeinen Grundsätzen wenn weder Vereinbarung noch Übung besteht).

VI. Anwaltssozietät und Haftung

19 Haftung der Sozietät. Offeriert eine Anwaltssozietät ihre Dienstleistungen als einheitliches Unternehmen und tritt sie mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle nach aussen auf, muss sie sich u.U. beim erweckten Rechtsschein der gesellschaftlichen Verbindung behaften lassen. Für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder haftet die Sozietät (BGE 124 III 363 — Voraussetzungen der Haftung einer Anwaltssozietät für die falsche Auskunft eines ihrer Mitglieder; Art. 41 OR und Art. 568 OR). Die Haftung folgt aus dem Auftragsrecht (Art. 398 OR) i.V.m. den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen der Rechtscheinhaftung.

VII. Retrozessionen und Vermögensverwaltung

20 Herausgabe von Retrozessionen. Im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrags (Auftrag) hat der Beauftragte Retrozessionen und Finder’s Fees herauszugeben (Art. 400 Abs. 1 OR). Ein Verzicht des Auftraggebers auf die Herausgabe ist nur unter strengen Voraussetzungen rechtsgültig: Der Verzicht muss ausdrücklich, vorab und mit Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse erklärt werden (BGE 132 III 460 E. 4 — Art. 400 Abs. 1 OR; Vermögensverwaltungsvertrag; Herausgabe von Retrozessionen und Finder’s Fees; Voraussetzungen eines rechtsgültigen Verzichts).

Querverweise

Art. 1 OR — Vertragsschluss
Art. 395 OR — Fiktive Auftragsannahme
Art. 396 OR — Umfang des Auftrags
Art. 398 OR — Sorgfaltspflicht
Art. 400 OR — Rechenschafts- und Herausgabepflicht
Art. 402 OR — Aufwandersatz und Schadenshaftung
Art. 404 OR — Widerruf und Kündigung
Art. 363 OR — Werkvertrag (Abgrenzung)
Art. 412 OR — Mäklervertrag (Abgrenzung)
Art. 41 OR — Haftung aus unerlaubter Handlung (Gefälligkeit)

Literatur

Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 394 N. 1 ff.
Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
Donatsch, in: ZSR 125 II (2006), S. 311 ff. (Arztvertrag als Auftrag)

Last updated on 27. June 2026