Art. 394 — Begriff des Auftrags; Vergütung

Gesetzeswortlaut

1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.

2 Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag.

3 Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist.

Wortlaut geprüft gegen Fedlex, SR 220, Stand der Konsolidierung 1. Januar 2026. Abs. 2 in der Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 25. Juni 1971, in Kraft seit 1. Januar 1972 (AS 1971 893).

Prüfschema

Vorbemerkungen

1 Stellung und Bedeutung. Art. 394 OR ist die Einleitungsnorm des Auftragsrechts (Art. 394–406 OR). Er definiert den Auftrag als Vertrag, durch den sich der Beauftragte verpflichtet, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Der Auftrag ist der Grundvertragstyp für die Besorgung fremder Geschäfte und hat Auffangfunktion für alle Verträge über Arbeitsleistung, die keiner speziellen Vertragsart zugeordnet sind (Abs. 2). Mit über 1'800 Zitaten für Art. 394 allein in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehört die Norm zu den zentralen Bestimmungen des OR.

2 Gesetzgebungsgeschichte. Art. 394 OR geht auf das Obligationenrecht von 1881 zurück. Die Bestimmung wurde 1911 in das OR übernommen und seither nur marginal angepasst. Abs. 1 und Abs. 3 sind unverändert geblieben; Abs. 2 wurde durch das BG vom 25. Juni 1971 (in Kraft seit 1.1.1972) im Rahmen der Revision des Arbeitsvertragsrechts angepasst.

3 Systematische Stellung. Art. 394 OR steht am Anfang des Zweiten Abschnitts des Titels über die vertragsmässigen Schuldverhältnisse (Art. 394–406 OR: Der Auftrag). Die Folgeartikel regeln: Art. 395 (fiktive Annahme), Art. 396 (Umfang), Art. 397 (Weisungen), Art. 398 (Sorgfaltspflicht), Art. 399 (Substitution), Art. 400 (Rechenschaft/Herausgabe), Art. 401 (Forderungsübergang), Art. 402 (Aufwandersatz), Art. 403 (Solidarhaftung), Art. 404 (Widerruf), Art. 405 (Erlöschen), Art. 406 (Geschäfte vor Kenntnis). Der Auftrag wird ergänzt durch das Mäklerrecht (Art. 412–413 OR) und das Inkassogeschäft (Art. 408–411 OR).

Kommentierung

A. Verpflichtung zur Geschäftsbesorgung (Abs. 1)

I.A. Konsens und Vertragsschluss

4 Der Auftrag ist ein gegenseitiger Vertrag, der durch übereinstimmende Willensäusserung (Art. 1 OR) zustande kommt. Der Beauftragte verpflichtet sich, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Die Pflicht zur Geschäftsbesorgung ist die Hauptleistungspflicht des Beauftragten. Die Pflichten des Auftraggebers (Auslagenersatz, Schadenshaftung) ergeben sich aus Art. 402 OR. Wie bei allen Verträgen bestimmt sich der Parteiwille nach dem Vertrauensprinzip: massgeblich ist, wie die Willensäusserung nach den Umständen, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, sowie nach dem Verständnishorizont des Empfängers verstanden werden durfte und musste (BGE 144 III 43 E. 3.3).

5 Fiktive Auftragsannahme. Der Auftrag kann auch konkludent angenommen werden. Art. 395 OR regelt den Sonderfall, dass der Beauftragte mit der Ausführung des Auftrags beginnt, ohne die Annahme ausdrücklich zu erklären — in diesem Fall gilt der Auftrag als angenommen, sofern der Auftraggeber dies nicht unverzüglich ablehnt.

I.B. Rechtsfolgewillen — Abgrenzung zur Gefälligkeit

6 Eine rechtliche Verpflichtung im Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses setzt nicht nur Konsens, sondern auch einen Rechtsfolgewillen voraus. Fehlt der Rechtsbindungswille, liegt eine blosse Gefälligkeit vor, die nicht dem Auftragsrecht untersteht, sondern nach den Grundsätzen der unerlaubten Handlung haftet (BGE 116 II 695 E. 2a).

7 Kriterien der Abgrenzung. Das Bundesgericht legt die Grenze zwischen Vertrag und Gefälligkeit anhand der Umstände des Einzelfalls: wirtschaftliche Bedeutung der Leistung, Ernstlichkeit der Übernahme, erkennbares Interesse des Begünstigten an fachkundiger Beratung oder Unterstützung, Dauer und Intensität der Leistung, sowie der Verständnishorizont des Empfängers einer konkludent geäusserten Willenserklärung (BGE 116 II 695 E. 2b/bb).

Leitsatz. Eine rechtliche Verpflichtung setzt Konsens und Rechtsfolgewillen voraus; fehlt der Rechtsbindungswille, haftet der Gefällige nach den Grundsätzen der unerlaubten Handlung (Art. 41 OR), nicht nach Auftragsrecht (BGE 116 II 695 E. 2a, 4).

8 Kinderhüten als Gefälligkeit. Das Bundesgericht hat das Kinderhüten unter Nachbarinnen für eine beschränkte Dauer als Gefälligkeit qualifiziert, nicht als Auftrag: Eine Nachbarin betreute über einen Zeitraum von mehreren Monaten regelmässig das Kind einer Mitbewohnerin im selben Wohnblock, ohne dass jemals eine Vergütung vereinbart worden war. Das Bundesgericht hielt fest, dass das Betreuen von Kindern unter Nachbarn für eine beschränkte Dauer typischerweise auf einem nachbarschaftlichen Gefälligkeitsverhältnis beruht und nicht auf einem Rechtsbindungswillen (BGE 137 III 539 E. 4.2, 4.3). Der Gefällige haftet nach den Grundsätzen der unerlaubten Handlung mit dem Massstab der eigenüblichen Sorgfalt (diligentia quam in suis, BGE 137 III 539 E. 5.2).

9 Arbeitsleistungen zwischen Lebenspartnern. Das Kantonsgericht Wallis hat Arbeitsleistungen zwischen unverheirateten Lebenspartnern, die nicht zur beruflichen Tätigkeit des Leistenden zählten, ohne ausdrückliche Abrede als unverbindliche Gefälligkeit qualifiziert. Selbst in einem Auftragsverhältnis sei eine Vergütung für derartige Dienste nicht üblich im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR (VS BZG C1 06 91 E. 4a, 4b). Der Kläger, ein Geschäftsmann im Vermögens- und Immobilienbereich, hatte während der Lebensgemeinschaft mit der Mehrheitsaktionärin und Betreiberin eines Hotel- und Restaurationsbetriebs verschiedene Arbeiten im Betrieb erbracht und machte anschliessend eine Vergütung geltend. Das Gericht verneinte sowohl den Rechtsbindungswillen als auch die Üblichkeit der Vergütung.

I.C. Besorgung fremder Geschäfte

10 Der Auftrag setzt die Besorgung fremder Geschäfte voraus. Besorgt jemand eigene Geschäfte, liegt kein Auftrag vor, und die auftragsrechtlichen Bestimmungen — insbesondere Art. 401 OR (Forderungsübergang) — sind nicht anwendbar (BGE 122 III 361 E. 3).

11 Fremde Geschäfte bei der Zession. In BGE 122 III 361 hatte eine Bank der X. AG Kredite an Drittfirmen zur Finanzierung von Leasinggeschäften gewährt. Die X. AG trat der Bank ihre Forderungen gegen die Drittfirmen ab. Das Bundesgericht hielt fest, dass ein Auftrag nur vorliegt und Art. 401 OR nur anwendbar ist, wenn fremde Geschäfte besorgt werden. Wo der Beauftragte im eigenen Namen und im eigenen Interesse handelt, fehlt das Merkmal der fremden Geschäftsbesorgung (BGE 122 III 361 E. 3a).

B. Auffangfunktion (Abs. 2)

12 Subsidiäre Anwendung. Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart des OR unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag. Der Auftrag hat damit Auffangfunktion: Wenn ein Vertrag über Arbeitsleistung keiner speziellen Vertragsart (Kauf, Werkvertrag, Miete, Pacht, Dienstvertrag etc.) zugeordnet werden kann, gelten ergänzend die Auftragsvorschriften.

13 Die Auffangfunktion betrifft insbesondere folgende Vertragstypen:

• Franchiseverträge: Stehen grundsätzlich unter den Vorschriften über den Auftrag, soweit sie nicht Elementen des Werkvertrags oder Lizenzvertrags unterstehen (BGE 118 II 157 — Franchisevertrag; keine uneingeschränkte Anwendung der zwingenden Widerrufsklausel von Art. 404 OR).
• Architektenvertrag: Wird als gemischter Vertrag aus Elementen von Auftrag und Werkvertrag qualifiziert. Art. 394 Abs. 2 OR verbietet nicht, den Architektenvertrag als solchen zu qualifizieren (BGE 109 II 462 E. 3a–d — Architektenvertrag: Rechtsnatur, Widerruf, Konventionalstrafe; BGE 110 II 380 — Widerruf eines Architektenvertrags; Honorarzuschläge gemäss SIA-Norm 102).
• Verträge über Beratung und Vermittlung: Verträge über Beratung, Vermittlung und Verwaltung bei Erwerb und Veräusserung von Terminkontrakten stehen unter den Auftragsvorschriften (BGE 124 III 155 — Vertrag über Beratung, Vermittlung und Verwaltung bei Erwerb und Veräusserung von börsenmässig gehandelten Terminkontrakten).
• Gutachteraufträge: Ein Vertrag über die Schätzung einer Liegenschaft kann als Auftrag qualifiziert werden, wenn der Schwerpunkt auf der Dienstleistung und nicht auf einem definierten Erfolg liegt (BGE 127 III 328 E. 2 — Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Auftrag; auftragsrechtlicher Sorgfaltsmassstab).
• Gerichtsgutachten: Das Verhältnis zwischen Gericht und Gerichtsgutachter ist auftragsrechtlich geprägt. Der Gutachter, dessen Honorarforderung gekürzt wird, ist zur Beschwerde legitimiert (BGE 134 I 159 E. 1.1, 1.3 — Art. 82 lit. a und Art. 89 Abs. 1 BGG; Beschwerdelegitimation des Gerichtsgutachters; Art. 364 und 394 OR).

14 Gemischte Verträge. Viele Verträge, die der Auffangfunktion unterfallen, sind gemischte Verträge, die Elemente mehrerer Vertragstypen aufweisen. Das Bundesgericht bestimmt die anwendbaren Regeln nach dem Schwerpunkt des Vertrags: Wo der Schwerpunkt auf der Geschäftsbesorgung liegt, gilt Auftragsrecht; wo ein Erfolg geschuldet wird, Werkvertragsrecht. Im Einzelnen:

• Architektenvertrag: Gemischter Vertrag aus Elementen von Auftrag (Planungsleistungen) und Werkvertrag (Bauleitung, Erstellung des Werks). Die auftragsrechtlichen Bestimmungen über Widerruf (Art. 404 OR) und Substitution (Art. 399 OR) finden entsprechende Anwendung (BGE 109 II 462 E. 3a–d).
• Suchmaschinenoptimierungsvertrag: Das Kantonsgericht St. Gallen hat einen Vertrag über Suchmaschinenoptimierung (SEO) als werkvertragsähnlichen Innominatkontrakt qualifiziert, der den gesetzlichen Bestimmungen über den Werkvertrag untersteht — nicht als Auftrag, da ein konkreter Erfolg (Steigerung des Suchmaschinenrankings) geschuldet war (SG KG BE.2015.48).
• Kaufvertrag mit Dienstleistungsanteilen: Das Aargauer Obergericht qualifizierte einen Vertrag über die Lieferung und Installation einer Softwarelösung als Kaufvertrag mit auftragsrechtlichen Elementen, wobei der Schwerpunkt auf der Lieferung der Software lag (AG OG HOR.2024.52 E. 3; Verweis auf BGE 127 III 328 E. 2a, 2c).

C. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

III.A. Auftrag vs. Werkvertrag

15 Beim Auftrag liegt der Schwerpunkt auf der Geschäftsbesorgung (Tätigkeit), beim Werkvertrag (Art. 363 OR) auf dem Herbeiführen eines bestimmten Erfolgs. Die Abgrenzung ist oft schwierig und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

16 Gutachterauftrag. In BGE 127 III 328 E. 2 befasste sich das Bundesgericht mit der Qualifikation eines Vertrags über die Schätzung einer Liegenschaft. Der Kläger hatte den Beklagten mit der Schätzung seines Einfamilienhauses beauftragt; der Schätzer bezifferte den Wert auf 890'000 Franken, während das Haus bei einer späteren Versteigerung nur 460'000 Franken erzielte. Der Kläger machte Schadenersatz geltend. Das Bundesgericht qualifizierte den Gutachterauftrag als Auftrag (nicht als Werkvertrag), weil der Schwerpunkt auf der sorgfältigen Tätigkeit des Schätzers und nicht auf einem definierten Erfolg lag. Ein Gutachter schulde die sorgfältige Bewertung, nicht die Richtigkeit des Ergebnisses — die Verkehrswertschätzung lasse sich nicht nach objektiven Kriterien als richtig oder falsch bewerten (E. 2d). Der auftragsrechtliche Sorgfaltsmassstab (Art. 398 OR) war daher anwendbar.

Leitsatz. Ein Gutachterauftrag ist als Auftrag zu qualifizieren, wenn der Schwerpunkt auf der Dienstleistung und nicht auf einem definierten Erfolg liegt; der Gutachter schuldet sorgfältige Bewertung, nicht die Richtigkeit des Ergebnisses (BGE 127 III 328 E. 2a, 2c, 2d).

17 Jüngere Praxis zur Werkvertragsabgrenzung. Das Zürcher Obergericht bestätigte 2025, dass der Werkvertrag einen konkreten Arbeitserfolg schuldet, den der Unternehmer im Gegensatz zum Beauftragten zu erbringen hat (ZH OG FV240009; Verweis auf BGE 127 III 328 E. 2a). Das Aargauer Obergericht hielt 2025 fest, dass bei einem Innominatkontrakt aufgrund der fehlenden Erfolgsgarantie das Auftragsrecht massgeblich ist (AG OG HOR.2024.52 E. 3; Verweis auf BGE 127 III 328 E. 2c).

III.B. Auftrag vs. Mäklervertrag

18 Die Abgrenzung zwischen Auftrag und Mäklervertrag (Art. 412 OR) richtet sich danach, ob eine Erfolgsvergütung vereinbart ist. Ein Erfolgshonorar (Provision für vermittelten Vertragsschluss) deutet auf einen Mäklervertrag, ein Aufwandshonorar auf einen Auftrag.

19 BGE 144 III 43 — Abgrenzungsgrundsätze. In diesem Leitentscheid hatte sich das Bundesgericht mit der Qualifikation einer Vereinbarung zu befassen, die eine erfolgsabhängige Honorierung vorsah. Eine Finanzberaterin (C.) hatte der X. AG die Vermittlung von Investitionsmöglichkeiten in Edelmetalle zugesagt und dafür eine erfolgsabhängige Provision vereinbart. Das Bundesgericht hielt die Grundsätze der Abgrenzung fest: Der Mäklervertrag unterscheidet sich vom Auftrag dadurch, dass der Mäkler auf den Vermittlungserfolg hin arbeitet und eine erfolgsabhängige Vergütung erhält, während der Beauftragte für seine Tätigkeit als solche vergütet wird (BGE 144 III 43 E. 3.1). Eine Verpflichtung zum Tätigwerden besteht beim Mäkler nur, wenn eine Ausschliesslichkeitsklausel verabredet ist (BGE 144 III 43 E. 3.1.1).

Leitsatz. Die Abgrenzung zwischen Auftrag und Mäklervertrag richtet sich nach der Vergütung: erfolgsabhängig (Mäklervertrag) vs. aufwandbezogen (Auftrag); ein Erfolgshonorar allein qualifiziert den Vertrag nicht zwingend als Mäklervertrag, wenn auftragsrechtliche Elemente überwiegen (BGE 144 III 43 E. 3.1, 3.1.2).

20 Erfolgshonorar und Auftragsqualifikation. Das Bundesgericht hat anerkannt, dass ein Erfolgshonorar allein nicht zwingend zur Mäklerqualifikation führt. Wenn die auftragsrechtlichen Elemente überwiegen — namentlich die Beratungs- und Verwaltungstätigkeit, die den Schwerpunkt der Leistung darstellt —, bleibt der Vertrag ein Auftrag mit einer erfolgsabhängigen Vergütungskomponente (BGE 144 III 43 E. 3.1.2). Die Qualifikation erfolgt nach dem Inhalt des Vertrags, nicht nach der Bezeichnung durch die Parteien (BGE 144 III 43 E. 3.3).

III.C. Auftrag vs. Gefälligkeit

21 Die Abgrenzung zwischen Auftrag und Gefälligkeit folgt den Kriterien unter Ziff. I.B. Massgeblich ist der Rechtsbindungswille: Fehlt er, liegt eine Gefälligkeit vor, die nach Art. 41 OR (unerlaubte Handlung) haftet, nicht nach Auftragsrecht. Das Bundesgericht hat in BGE 116 II 695 die Kriterien systematisch entwickelt:

1. Wirtschaftliche Bedeutung der Leistung: Je gewichtiger die Leistung für den Empfänger, desto eher ist ein Rechtsbindungswille anzunehmen.
2. Ernstlichkeit der Übernahme: Hat der Leistende die Leistung ernsthaft und verbindlich zugesagt?
3. Erkennbares Interesse des Empfängers an fachkundiger Beratung oder Unterstützung.
4. Dauer und Intensität der Leistung: Länger dauernde und intensivere Leistungen sprechen eher für einen Auftrag.
5. Berufsmässigkeit: Erfüllt der Leistende die Leistung berufsmässig, ist ein Rechtsbindungswille regelmässig zu bejahen.

(BGE 116 II 695 E. 2b/bb; bestätigt in BGE 137 III 539 E. 4.1.)

22 Basler Appellationsgericht: Gefälligkeit im privaten Umfeld. Das Appellationsgericht Basel-Stadt hielt in BS APG ZB.2016.41 fest, dass die Schwelle zwischen Vertrag und Gefälligkeit anhand des Vertrauensprinzips zu ziehen ist: Ob der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben auf einen Rechtsfolgewillen des Leistenden schliessen durfte. Dabei sind neben den Umständen, die dem Leistenden beim Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren, auch der Verständnishorizont des Empfängers einer konkludent geäusserten Willenserklärung zu berücksichtigen (BGE 116 II 695 E. 2b).

D. Arztvertrag als Auftrag eigener Art

23 Qualifikation. Der Arztvertrag wird als Auftrag eigener Art qualifiziert: Der Arzt verpflichtet sich zur sorgfältigen Behandlung, nicht zum Erfolg. Die Heilung ist nicht geschuldet, sondern die sorgfältige Behandlung nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft (BGE 132 III 359 E. 3.3 — Sterilisationsfehler; Haftung für die Unterhaltskosten des ungeplanten Kindes; BGE 113 II 429 E. 3a — Haftung des Chirurgen; Anforderungen an die Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls).

24 Sterilisationsfehler und Unterhaltskosten. In BGE 132 III 359 hatte eine 1966 geborene Frau, die bei allen drei Geburten einen Kaiserschnitt benötigte und bei der in der 38. Schwangerschaftswoche ein Sterilisationsversuch unterblieben war, Schadenersatz für die Unterhaltskosten des ungeplanten Kindes gefordert. Das Bundesgericht bejahte die Schadenersatzpflicht des Arztes: Die Belastung der Eltern mit den Unterhaltskosten des Kindes stelle einen ersatzfähigen Schaden dar (E. 4.1). Die Freigabe des Kindes zur Adoption komme als schadensmindernde Massnahme nicht in Betracht (E. 4.3).

25 Sorgfaltspflicht des Arztes. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Arztes richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Von Bedeutung sind Erfahrungssätze, Berufsregeln und Gutachten (BGE 113 II 429 E. 3a).

26 Behandlungskosten. Streitigkeiten über die Höhe von Behandlungskosten zwischen Kliniken und Versicherungseinrichtungen sind Zivilrechtsstreitigkeiten vermögensrechtlicher Natur. Bei Streitigkeiten zwischen einer Versicherungseinrichtung und einer Klinik ist Art. 47 VAG nicht anwendbar (BGE 127 III 421 — Rückforderung von angeblich zu viel bezahlten Behandlungskosten; Auswirkungen des Tarifvertrages).

E. Vergütung (Abs. 3)

IV.A. Grundsatz: Unentgeltlichkeit

27 Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist. Der Auftrag ist damit grundsätzlich unentgeltlich, sofern keine Vergütung vereinbart wurde. Dies unterscheidet den Auftrag vom Werkvertrag (der grundsätzlich entgeltlich ist) und vom Dienstvertrag (der ebenfalls grundsätzlich entgeltlich ist).

IV.B. Verabredete Vergütung

28 Ist eine Vergütung verabredet, so ist der Auftrag entgeltlich. Die Höhe der verabredeten Vergütung richtet sich nach der Vereinbarung der Parteien. Bei Unklarheit über die Höhe ist die Vergütung nach den Umständen zu ermitteln.

IV.C. Übliche Vergütung

29 Ist keine Vergütung verabredet, aber eine solche üblich, so ist sie dennoch geschuldet. Im kaufmännischen Verkehr und bei berufsmässigen Beauftragten (Anwälte, Ärzte, Treuhänder) ist eine Vergütung in der Regel üblich und wird auch ohne ausdrückliche Vereinbarung geschuldet.

30 Anwaltshonorar. Bei der Festlegung des Anwaltshonorars kann auf die üblichen Stundensätze abgestellt werden. Es widerspricht Bundesrecht nicht, bei der Festlegung des Honorarbetrags dem durch den Anwalt erzielten Ergebnis Rechnung zu tragen (BGE 135 III 259 — Art. 394 Abs. 3 OR; Festlegung des Anwaltshonorars). Leistungen eines Anwalts, die nicht in einem gerichtlichen Verfahren erbracht werden, sind mangels Honorarvereinbarung nach Art. 394 Abs. 3 OR zu vergüten, nicht aufgrund des kantonalen Rechts über die Anwaltsgebühren (BGE 117 II 282 E. 4a — Art. 394 Abs. 3 OR; Angemessenheit eines Honorars; Leistungen ausserhalb gerichtlicher Verfahren).

IV.D. Bestimmung der angemessenen Vergütung

31 Besteht weder eine Vereinbarung noch eine Übung, so hat der Richter die dem Beauftragten geschuldete Vergütung im Streitfall nach allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln. Dabei sind die Art und Schwierigkeit der Tätigkeit, der Zeitaufwand, die berufliche Qualifikation des Beauftragten und die Marktüblichkeit zu berücksichtigen (BGE 101 II 109 — Art. 394 Abs. 3 OR; Angemessenheit eines Honorars; Ermittlung nach allgemeinen Grundsätzen wenn weder Vereinbarung noch Übung besteht).

32 Gerichtsgutachter. Das Verhältnis zwischen Gericht und Gerichtsgutachter untersteht auftragsrechtlichen Regeln. In BGE 134 I 159 setzte sich ein Gerichtsgutachter, ein Prof. Dr. med., über 84,5 Stunden an der Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens. Das kantonale Gericht kürzte sein Honorar, was der Gutachter als Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) rügte. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Gutachter im Rahmen von Art. 364 und 394 OR einen Anspruch auf angemessenes Honorar hat, die Kürzung jedoch im Ermessen des Gerichts liegt, sofern sie sachlich begründet ist.

F. Sonderfragen

F.A. Anwaltssozietät und Haftung

33 Haftung der Sozietät. Offeriert eine Anwaltssozietät ihre Dienstleistungen als einheitliches Unternehmen und tritt sie mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle nach aussen auf, muss sie sich beim erweckten Rechtsschein der gesellschaftlichen Verbindung behaften lassen. Für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder haftet die Sozietät (BGE 124 III 363 — Voraussetzungen der Haftung einer Anwaltssozietät für die falsche Auskunft eines ihrer Mitglieder; Art. 41 OR und Art. 568 OR). Die Haftung folgt aus dem Auftragsrecht (Art. 398 OR) i.V.m. den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen der Rechtscheinhaftung.

F.B. Retrozessionen und Vermögensverwaltung

34 Herausgabe von Retrozessionen. Im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrags (Auftrag) hat der Beauftragte Retrozessionen und Finder’s Fees herauszugeben (Art. 400 Abs. 1 OR). Ein Verzicht des Auftraggebers auf die Herausgabe ist nur unter strengen Voraussetzungen rechtsgültig: Der Verzicht muss ausdrücklich, vorab und mit Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse erklärt werden (BGE 132 III 460 E. 4 — Art. 400 Abs. 1 OR; Vermögensverwaltungsvertrag; Herausgabe von Retrozessionen und Finder’s Fees; Voraussetzungen eines rechtsgültigen Verzichts).

G. Praxishinweise

Für Beauftragte (Anwälte, Treuhänder, Gutachter, Vermögensverwalter):

1. Den Rechtsbindungswillen bei Vertragsabschluss dokumentieren — bei fehlendem Rechtsbindungswillen droht die Einordnung als Gefälligkeit mit Haftung nur nach Art. 41 OR und dem eingeschränkten Sorgfaltsmassstab der diligentia quam in suis (BGE 116 II 695 E. 4; BGE 137 III 539 E. 5.2).

2. Die Vergütung ausdrücklich vereinbaren. Fehlt eine Vereinbarung, ist eine Vergütung nur geschuldet, wenn sie üblich ist — bei berufsmässiger Tätigkeit regelmässig der Fall, bei privater Gefälligkeit regelmässig nicht (BGE 117 II 282 E. 4a; VS BZG C1 06 91 E. 4b).

3. Bei Retrozessionen und Finder’s Fees die Herausgabepflicht (Art. 400 Abs. 1 OR) beachten — ein Verzicht des Auftraggebers ist nur bei voller Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse gültig (BGE 132 III 460 E. 4).

Für Auftraggeber (Mandanten, Patienten, Vermögensinhaber):

1. Bei Vertragsabschluss klären, ob ein Auftrag, ein Werkvertrag oder ein Mäklervertrag vorliegt — die Qualifikation bestimmt den Sorgfaltsmassstab, die Widerruflichkeit und die Vergütungspflicht (BGE 127 III 328 E. 2; BGE 144 III 43 E. 3).

2. Den Auftrag kann der Auftraggeber nach Art. 404 OR jederzeit widerrufen — auch bei entgeltlichem Vertrag, wobei der Beauftragte Anspruch auf Vergütung für bereits erbrachte Leistungen und auf Schadenersatz hat (siehe Art. 404 OR).

3. Bei Streit über die Vergütungshöhe kann der Richter die angemessene Vergütung nach allgemeinen Grundsätzen bestimmen, wenn weder eine Vereinbarung noch eine Übung vorliegt — die Darlegung der Üblichkeit obliegt dem Beauftragten (BGE 101 II 109; BGE 135 III 259).

Für Gerichte und Gutachter:

1. Die Qualifikation als Auftrag oder Gefälligkeit nach den Kriterien von BGE 116 II 695 E. 2a, 2b/bb vornehmen — wirtschaftliche Bedeutung, Ernstlichkeit, Dauer, Berufs- massigkeit und Interesse des Empfängers an fachkundiger Unterstützung sind massgeblich.

2. Bei der Abgrenzung Auftrag vs. Werkvertrag den Schwerpunkt des Vertrags bestimmen: Geschuldet der Beauftragte nur sorgfältige Tätigkeit (Auftrag) oder einen konkreten Erfolg (Werkvertrag)? (BGE 127 III 328 E. 2a, 2c; ZH OG FV240009; AG OG HOR.2024.52 E. 3).

3. Ein Erfolgshonorar allein qualifiziert den Vertrag nicht zwingend als Mäklervertrag — die gesamten Vertragsumstände sind massgebend (BGE 144 III 43 E. 3.1.2).

Querverweise

• Art. 1 OR — Vertragsschluss
• Art. 395 OR — Fiktive Auftragsannahme
• Art. 396 OR — Umfang des Auftrags
• Art. 398 OR — Sorgfaltspflicht
• Art. 400 OR — Rechenschafts- und Herausgabepflicht
• Art. 402 OR — Aufwandersatz und Schadenshaftung
• Art. 404 OR — Widerruf und Kündigung
• Art. 363 OR — Werkvertrag (Abgrenzung)
• Art. 412 OR — Mäklervertrag (Abgrenzung)
• Art. 41 OR — Haftung aus unerlaubter Handlung (Gefälligkeit)

Literatur

• Baur/Weyermann, in: Basler Kommentar, OR II, 7. Aufl. 2022, Art. 394 N. 1 ff.
• Weber, in: Berner Kommentar, OR, Art. 394–406 N. 1 ff.
• Donatsch, in: ZSR 125 II (2006), S. 311 ff. (Arztvertrag als Auftrag)