Art. 368 OR — Haftung für Mängel des Werkes

Gesetzeswortlaut

Art. 368 OR — Haftung für Mängel / Rechte des Bestellers

¹ Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern.

² Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen. Im Falle der unentgeltlichen Verbesserung gilt Artikel 366 Absatz 2 sinngemäss.

²bis Eine zum Voraus getroffene Verabredung, wonach der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung eingeschränkt oder ausgeschlossen wird, ist ungültig, wenn der Mangel eine Baute betrifft.

³ Bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können, stehen dem Besteller nur die im zweiten Absatz dieses Artikels genannten Rechte zu.

Quelle: Fedlex (SR 220), Stand 01.01.2026 (inkl. Baumängelrevision, AS 2025 270; BBl 2022 2743).

Vorbemerkungen & Systematik

1 Zweck und Rechtsnatur. Art. 368 OR bildet das Kernstück der werkvertraglichen Sachgewährleistung. Die Bestimmung verleiht dem Besteller bei Vorliegen eines Werkmangels gestaffelte Gestaltungsrechte (Wandelung, Minderung, unentgeltliche Nachbesserung) sowie einen verschuldensabhängigen Anspruch auf Mangelfolgeschadenersatz. Das Wahlrecht des Bestellers nach Art. 368 OR zwischen Wandelung, Minderung und Nachbesserung ist dispositiver Natur (BGE 116 II 305).

1a Werkmangel und vorausgesetzte Eigenschaften (BGer 4A_65/2026). Ein Werkmangel liegt nicht nur bei Abweichung von ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarungen vor, sondern auch, wenn dem Werk eine nach Treu und Glauben vorausgesetzte Eigenschaft fehlt. Bei der Sanierung eines Pflegeheims ist die Beibehaltung der schwellenlosen Niveaugleichheit der Böden (für Rollstühle und Pflegebetten) nach Treu und Glauben selbstverständlicher Vertragsinhalt; plant die Architektin dennoch einen Niveauunterschied von ca. 15 mm ein, liegt eine mangelhafte Ausführungsplanung und eine vertragswidrige Werkausführung vor (BGer 4A_65/2026 vom 22. Juni 2026, E. 4).

2 Systematischer Aufbau der Gewährleistung. Die Ausübung der Mängelrechte nach Art. 368 OR setzt die rechtzeitige Erfüllung der Prüf- und Rügeobliegenheiten (Art. 367 OR) voraus. Wurde das Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt (Art. 370 OR), ist die Haftung für erkennbare Mängel verwirkt.

Die werkvertraglichen Mängelrechte

I. Wandelung bei erheblichen Mängeln (Abs. 1)

3 Voraussetzungen der Wandelung. Die Wandelung (Verweigerung der Annahme des Werks und Rückabwicklung ex tunc) setzt voraus, dass das Werk an so erheblichen Mängeln leidet, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder ihm die Annahme nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann. Bei Teilwerken führt der Rücktritt zu einer Vertragsauflösung ex nunc; tritt der Besteller vom Werkvertrag nach Art. 366 Abs. 1 OR zurück und beansprucht er gegen Vergütung das begonnene Werk, liegt eine Vertragsauflösung ex nunc vor (BGE 116 II 450).

II. Minderung und Minderwertabzug (Abs. 2)

4 Minderungsrecht. Bei minder erheblichen Mängeln kann der Besteller den Werklohn um den Minderwert herabsetzen. Der Minderwertabzug berechnet sich nach der relativen Methode (Verhältnis zwischen dem hypothetischen Wert des mangelfreien Werks und dem tatsächlichen Wert des mangelhaften Werks).

III. Unentgeltliche Nachbesserung und Ersatzvornahme (Abs. 2 & Abs. 2 Satz 2)

5 Nachbesserungsanspruch. Der Besteller kann die unentgeltliche Verbesserung verlangen, sofern diese dem Unternehmer keine übermässigen Kosten verursacht.

6 Ersatzvornahme durch Dritte. Der Besteller hat in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR das Recht, die Verbesserung des Werkes durch einen Dritten ausführen zu lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz zu verlangen (BGE 107 II 50). Dieser Grundsatz ist seit dem 1. Januar 2026 in Art. 368 Abs. 2 Satz 2 OR ausdrücklich gesetzlich verankert.

7 Rechtsfolgen der Weigerung des Unternehmers. Weigert sich der Unternehmer, das mangelhafte Werk zu verbessern, stehen dem Besteller die in Art. 107 Abs. 2 OR vorgesehenen Möglichkeiten offen (BGE 136 III 273).

Die Baumängelrevision 2026 (Abs. 2 Satz 2 und Abs. 2bis)

8 Klarstellung der Ersatzvornahme (Abs. 2 Satz 2). Durch die Gesetzesrevision vom 20. Dezember 2024 (in Kraft seit 1. Januar 2026) verweist Art. 368 Abs. 2 Satz 2 OR für die unentgeltliche Nachbesserung direkt auf Art. 366 Abs. 2 OR sinngemäss. Damit bedarf die Ersatzvornahme nach Fristablauf keiner vorgängigen richterlichen Ermächtigung.

9 Unwirksamkeit von Vorausverzichten bei Bauten (Abs. 2bis). Eine zum Voraus getroffene Abrede, mit welcher der Anspruch auf unentgeltliche Nachbesserung ausgeschlossen oder beschränkt wird, ist absolut ungültig, wenn der Mangel eine Baute betrifft (Art. 368 Abs. 2bis OR). Diese zwingende Norm schützt Bauherren vor formularmässigen Freizeichnungsklauseln von Generalunternehmern.

Unbewegliche Werke auf Grund und Boden (Abs. 3)

10 Ausschluss der Wandelung bei Bauwerken. Ist das Werk auf dem Boden des Bestellers fest errichtet und lässt es sich nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernen, ist die Wandelung (Abs. 1) gesetzlich ausgeschlossen. Dem Bauherrn verbleiben ausschliesslich die Minderung und die unentgeltliche Nachbesserung gemäss Abs. 2.

Praxisfragen & Kantonale Rechtsprechung

11 Mängelrechtswechsel im Zivilprozess (Obergericht Aargau). Beim während eines hängigen Prozesses erklärten Wechsel von einem Mängelrecht aus Werkvertrag zu einem andern handelt es sich um die Ausübung eines Angriffs- bzw. Verteidigungsmittels im Sinne des Novenrechts (AGVE 2009 S. 33). Nach Abschluss des Behauptungsverfahrens ist ein Wechsel von der Nachbesserungs- zur Minderungsklage grundsätzlich novenrechtlich ausgeschlossen.

12 Solidarische Haftung für Mangelfolgeschäden (Obergericht Solothurn). Führen verschiedene Baumängel zum gleichen Mangelfolgeschaden, haften die verantwortlichen Unternehmer unecht solidarisch für den ganzen Schaden (ZZ.1991.8).

13 Stillschweigender Verzicht auf Rügeverspätung (Kantonsgericht St. Gallen). Tritt ein Unternehmer auf die Mängelrüge ein, indem er mit der Mängelbeseitigung beginnt oder diese verspricht, verzichtet er stillschweigend auf die Einrede der verspäteten Rüge (BZ.2006.93).

14 Stockwerkeigentum und Aktivlegitimation. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist zur gerichtlichen Durchsetzung von Mängelrechten an gemeinschaftlichen Bauteilen aktivlegitimiert (BGE 114 II 239).

15 Verhältnis zur SIA-Norm 118. Unter Art. 169 Abs. 1 der SIA-Norm 118 verliert der Bauherr seinen Minderungsanspruch, wenn er für die Nachbesserung einen Dritten beizieht, statt dem Unternehmer zuerst Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben (BGE 110 II 52).