Art. 368 — Mängel des Werkes

Art. 368 OR

Gesetzeswortlaut

Art. 368

1 Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern.

2 Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen. Im Falle der unentgeltlichen Verbesserung gilt Artikel 366 Absatz 2 sinngemäss. (Zweiter Satz eingefügt durch Ziff. I des BG vom 20. Dez. 2024 (Baumängel), in Kraft seit 1. Jan. 2026; AS 2025 270; BBl 2022 2743.)

2bis Eine zum Voraus getroffene Verabredung, wonach der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung eingeschränkt oder ausgeschlossen wird, ist ungültig, wenn der Mangel eine Baute betrifft. (Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 20. Dez. 2024 (Baumängel), in Kraft seit 1. Jan. 2026; AS 2025 270; BBl 2022 2743.)

3 Bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können, stehen dem Besteller nur die im zweiten Absatz dieses Artikels genannten Rechte zu.

Konsolidierungsstand: 01.07.2026 (Fedlex, SR 220); Art. 368 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 2bis neu per 1. Januar 2026 (BG vom 20. Dez. 2024, Baumängelrevision).

Kommentierung

I. Bedeutung und systematischer Zusammenhang

Art. 368 OR regelt die Sachgewährleistung des Unternehmers im Werkvertrag bei Mängeln des Werkes oder Abweichungen vom Vertrag. Die Norm ist das Kernstück der werkvertraglichen Mängelrechte und stuft die Rechtsbehelfe nach der Erheblichkeit des Mangels ab. Sie steht im Zentrum der werkvertraglichen Gewährleistung (Art. 363–379 OR) und ist in der Praxis — gemessen an den Gesamtzitationen (3730) — eine der am häufigsten zitierten Normen des besonderen Vertragsrechts.

Die OCL-Doktrin weist für Art. 368 OR 3730 Gesamtzitationen bei 8 dokumentierten Leitentscheiden aus (BGE 116 II 305 als ältester Schwerpunktentscheid mit 362 Zitationen; BGE 118 II 142 zum gemischten Kauf-/Werkvertrag mit 47 Zitationen aus Art. 368-Fällen). Die Dogmatik hat sich nach der OCL-Zusammenstellung über 4 distinct holdings entwickelt, mit Schwerpunkt in den 1980er und 1990er Jahren.

Systematisch ist zu unterscheiden zwischen:

• Art. 366 OR: Rügeobliegenheit und Fristsetzung beim Werkvertrag.
• Art. 367 OR: Untersuchungs- und Rügepflicht des Bestellers.
• Art. 368 OR: die aus dem Mangel fliessenden Rechtsbehelfe (Verweigerung, Abzug, Verbesserung, Schadenersatz).
• Art. 369 OR: Herabsetzung des Werklohns und besondere Folgen.
• Art. 370/371 OR: Haftungsausschluss und verschuldensunabhängige Verschlechterung.

II. Die Rechtsbehelfe nach Erheblichkeit (Abs. 1 vs. Abs. 2)

1. Erhebliche Mängel (Abs. 1): Verweigerung und Schadenersatz

Abs. 1 greift, wenn das Werk so erhebliche Mängel aufweist oder so sehr vom Vertrag abweicht, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf der Besteller die Annahme verweigern und — bei Verschulden des Unternehmers — Schadenersatz fordern. Die Erheblichkeitsschwelle ist hoch; sie erfasst Fälle der faktischen Unbrauchbarkeit oder unzumutbaren Abweichung.

2. Minder erhebliche Mängel (Abs. 2): Abzug oder Verbesserung

Sind die Mängel minder erheblich (Abs. 2), stehen dem Besteller zwei Rechtsbehelfe zu, die er nach den Umständen geltend machen kann:

• Minderwertabzug: einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug am Werklohn;
• unentgeltliche Verbesserung: sofern diese dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht; bei Verschulden zusätzlich Schadenersatz.

Im Falle der unentgeltlichen Verbesserung gilt seit der Revision per 1. Januar 2026 Art. 366 Abs. 2 OR sinngemäss (neuer zweiter Satz in Abs. 2). Diese Klarstellung durch das BG vom 20. Dezember 2024 (Baumängelrevision) normiert die bereits in BGE 107 II 50 und BGE 136 III 273 herausgearbeitete Dogmatik der Verbesserungspflicht und der Ersatzvornahme.

3. Unbewegliche Werke (Abs. 3): Beschränkung auf Abs. 2-Rechte

Bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können (insb. Bauwerke), stehen dem Besteller nur die Abs. 2-Rechte (Abzug oder Verbesserung) zu. Die Verweigerung der Annahme nach Abs. 1 ist hier ausgeschlossen. Die Bauwerkseigenschaft ist die praktisch wichtigste Konstellation der Norm und Anknüpfungspunkt der Baumängelrevision 2026.

III. Die Baumängelrevision 2026 (Abs. 2 Satz 2 und Abs. 2bis)

Durch das Bundesgesetz vom 20. Dezember 2024 über die Baumängel (in Kraft seit 1. Januar 2026; AS 2025 270; BBl 2022 2743) wurden zwei neue Bestimmungen eingefügt:

• Abs. 2 Satz 2: Im Falle der unentgeltlichen Verbesserung gilt Art. 366 Abs. 2 OR sinngemäss — damit wird die Dogmatik der Verbesserungspflicht, die das Bundesgericht bereits in BGE 107 II 50 (Ersatzvornahme durch Dritten) und BGE 136 III 273 (Weigerung des Unternehmers zur Verbesserung) entwickelt hat, gesetzlich verankert.
• Abs. 2bis: Eine zum Voraus getroffene Verabredung, wonach der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung eingeschränkt oder ausgeschlossen wird, ist ungültig, wenn der Mangel eine Baute betrifft. Damit ist der vertragliche Vorausverzicht auf die Verbesserung bei Bauteilen nichtig — ein Schutz zugunsten der Bauherren, der die vertragliche Stellung des Bestellers gegenüber generalistischen Werkvertragsklauseln stärkt.

IV. Verbesserungspflicht und Ersatzvornahme

BGE 107 II 50 hält fest, dass der Besteller in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR das Recht hat, die Verbesserung des Werkes allenfalls durch einen Dritten ausführen zu lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz zu verlangen. Eine richterliche Ermächtigung zur Ersatzvornahme ist nicht erforderlich. BGE 136 III 273 präzisiert: Weigert sich der Unternehmer, das mangelhafte Werk zu verbessern, stehen dem Besteller die in Art. 107 Abs. 2 OR vorgesehenen Möglichkeiten offen (Ersatzvornahme, Rücktritt, Schadenersatz statt Erfüllung).

V. Gemischte Verträge und Unterakkordanten

BGE 118 II 142 behandelt den gemischten Kauf-/Werkvertrag über ein Grundstück mit noch im Bau befindlichem Wohnhaus; die Haftung für Sachmängel richtet sich nach Art. 18, 370 Abs. 3 und 371 Abs. 2 OR. BGE 116 II 305 befasst sich mit der Weisung des Bestellers hinsichtlich des Beizugs eines Unterakkordanten und der Bestimmung des Herabsetzungsbetrages (Art. 368 und 369 OR).

VI. Stockwerkeigentum

BGE 114 II 239 klärt die Partei- und Prozessfähigkeit sowie Aktivlegitimation der Stockwerkeigentümergemeinschaft im Prozess über Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen (Art. 712l Abs. 2 ZGB). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft kann die Mängelansprüche aus Art. 368 OR gemeinschaftlich geltend machen.

VII. Verhältnis zum Verschulden

Die Schadenersatzansprüche in Abs. 1 und Abs. 2 setzen Verschulden des Unternehmers voraus. Der blosse Mangel ohne Verschulden führt auf die werkvertraglichen Gestaltungsrechte (Verweigerung, Abzug, Verbesserung), nicht aber auf Schadenersatz. Für das Verschulden gelten die allgemeinen Regeln der Art. 97 ff. OR.

Literatur

• BBl 2022 2743 (Botschaft zum Bundesgesetz über die Baumängel)
• BGE 107 II 50; BGE 136 III 273 (Verbesserungspflicht / Ersatzvornahme)
• von Büren/Stark, Berner Kommentar, OR III/2/2, Art. 368 (Werkvertrag)
• Tercier, Berner Kommentar, OR Art. 363–379 (Werkvertrag)
• Weber, Basler Kommentar, OR II, Art. 368