Art. 340 OR -- Nachvertragliches Konkurrenzverbot

Wortlaut

Art. 340 OR

1. Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen.

2. Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte.

Systematik

Verhältnis zu Art. 321a OR (währendvertragliche Treuepflicht)

Das nachvertragliche Konkurrenzverbot nach Art. 340 ff. OR besteht neben der währendvertraglichen Treuepflicht nach Art. 321a OR. Nach Art. 321a Abs. 3 OR darf der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt. Art. 321a Abs. 4 OR begründet eine auch nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht hinsichtlich Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen, jedoch nur soweit, als dies zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot erweitert diese Beschränkung über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus, bedarf aber – anders als die währendvertragliche Treuepflicht – einer ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung (BGE 138 III 67, E. 2.3.3).

Verhältnis zu Art. 339c OR (Karenzentschädigung)

Die Karenzentschädigung nach Art. 339c OR findet im Rahmen des Konkurrenzverbots keine direkte Anwendung. Die Bestimmungen über die Karenzentschädigung bei Wettbewerbsverboten sind in Art. 340a OR geregelt. Art. 339c OR betrifft die Karenzentschädigung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber, während Art. 340a OR die Angemessenheitsgrenzen des Konkurrenzverbots regelt und eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers berücksichtigt.

Verhältnis zu Art. 341 OR (Verzichtschutz)

Art. 341 Abs. 1 OR schützt den Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und bis einen Monat nach dessen Beendigung vor Verzicht auf Forderungen aus unabdingbaren Vorschriften. Die Schutzbestimmungen der Art. 340 ff. OR sind unabdingbar im Sinne von Art. 341 OR, womit ein Verzicht des Arbeitnehmers auf die Schutzvorschriften des Konkurrenzverbots nichtig ist.

Anwendbarkeit auf Gesellschaftsverträge

Die Bestimmungen über das nachvertragliche Konkurrenzverbot nach Art. 340 ff. OR finden nur auf Arbeitsverträge Anwendung. Ein in einem Gesellschaftsvertrag vereinbartes Konkurrenzverbot richtet sich nach den allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen, nicht nach Art. 340 ff. OR (BGer 4A_340/2011). Die Schutzvorschriften der Art. 340 ff. OR, namentlich die zwingenden Schranken zugunsten des Verpflichteten, sind im gesellschaftsvertraglichen Kontext nicht anwendbar.

Voraussetzungen

I. Schriftliche Vereinbarung (Art. 340 Abs. 1 OR)

Das Konkurrenzverbot bedarf zwingend der Schriftform (Art. 340 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 11 Abs. 2 OR). Ein nur muendlich vereinbartes Konkurrenzverbot ist nichtig (BGE 145 III 365, E. 3.2). Die Schriftform betrifft nicht nur die Vereinbarung als solche, sondern auch ihren Inhalt: Unter geltendem Recht ist der nach Art. 340a Abs. 1 OR zu begrenzende Umfang des Konkurrenzverbots ein objektiv wesentliches Element, welches vom Schriftformvorbehalt erfasst wird (BGE 145 III 365, E. 3.5.1).

Ein konkludent vereinbarter Parteiwechsel genuegt dem Schriftlichkeitserfordernis nicht (BGer 4A 261/2013 vom 1. Oktober 2013, E. 4.1). Die Formvorschrift dient dem Schutz des Arbeitnehmers und ist zwingend.

II. Berechtigtes Interesse des Arbeitgebers (Art. 340 Abs. 2 OR)

Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewaehrt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schaedigen koennte (Art. 340 Abs. 2 OR). Diese Voraussetzungen sind kumulativ.

Einblick in den Kundenkreis

Erbringt der Arbeitnehmer dem Kunden eine Leistung, die vorwiegend von seinen persoenlichen Faehigkeiten gepraegt ist, so dass der Kunde diesen Faehigkeiten eine groessere Wichtigkeit beimisst als der Identitaet des Arbeitgebers, ist ein Konkurrenzverbot gestuetzt auf den Einblick in den Kundenkreis ungueltig (BGE 138 III 67, E. 2.2). Dies gilt etwa fuer Seminarleiter, deren persoenliche Praesentaionsfaehigkeiten fuer die Kundenbindung massgeblich sind. Im Personalberatungsbereich ist die persoenliche Komponente ebenfalls massgebend: Wenn Klienten der “speziellen Begabung und Kuehnheit” des Einzelnen folgen und nicht der Identitaet des Unternehmens, fehlt es am Einblick in den Kundenkreis im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR (BGer 4A_286/2017, E. 4.3). Gleiches gilt fuer Vermögensverwalter, deren Beziehung zum Klienten durch “confiance absolue” geprägt ist (BGer 4A_116/2018, E. 4.3). Es gibt jedoch keine pauschale Regel, dass Personalberater stets ueber eine ungueltige persoenliche Beziehung verfuegen; massgebend ist die konkrete Ausgestaltung der Kundenbeziehung (BGer 4A_286/2017, E. 4.3). Im Gegensatz dazu kann ein Recruitment Consultant mit direktem Kundenkontakt sehr wohl Einblick in den Kundenkreis haben, der nach Art. 340 Abs. 2 OR schutzwuerdig ist (BGer 4A_468/2016, E. 4.1.2).

Die persoenlichen Faehigkeiten im Sinne dieser Ausnahme muessen vom Arbeitnehmer dargelegt und bewiesen werden; es genuegt nicht, die persoenliche Komponente bloss zu behaupten (BGer 4A_680/2015, E. 4.2.2). Grundsaetzlich wird vermutet, dass der Kundenkreis dem Arbeitgeber gehoert; der Arbeitnehmer muss konkret darlegen, dass die Klienten seinen persoenlichen Faehigkeiten folgen und nicht der Identitaet des Unternehmens (BGer 4A_680/2015, E. 4.2.2). Selbst erstellte Kundenbeziehungen eines Reisenden koennen einen schutzwuerdigen Kundenkreis darstellen; dieser Einblick ist jedoch nicht per se ein Grund fuer ein Konkurrenzverbot, wenn die persoenliche Komponente ueberwiegt (BGE 91 II 372, E. 2).

Art. 340 Abs. 2 OR erfordert fuer den Einblick in den Kundenkreis nicht den Beweis einer tatsaechlichen Schaedigung, sondern nur die Moeglichkeit einer erheblichen Schaedigung (BGer 4A_468/2016, E. 4.1.2).

Fabrikations- und Geschaeftsgeheimnisse

Fabrikations- und Geschaeftsgeheimnisse im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR muessen spezifische technische, organisatorische oder finanzielle Fragen betreffen, die der Arbeitgeber geheim halten will. Es genuegen nicht Kenntnisse, die in allen Unternehmen derselben Branche erworben werden koennen (BGE 138 III 67, E. 2.3.2). Geschaeftsgeheimnisse verlieren im Laufe der Zeit an Wert; die Dauer des Konkurrenzverbots muss diesem Umstand Rechnung tragen (BGE 61 II 90, E. 2).

III. Angemessene Begrenzung (Art. 340a OR)

Art. 340a Abs. 1 OR verlangt, dass das Verbot nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen begrenzt ist, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist. Es darf nur unter besonderen Umstaenden drei Jahre ueberschreiten. Die Dauer des Konkurrenzverbots muss im Verhaeltnis zum schutzwuerdigen Interesse stehen; Geschaeftsgeheimnisse verlieren im Laufe der Zeit an Bedeutung (BGE 61 II 90, E. 2). Ein zehnjaehriges Konkurrenzverbot fuer einen Reitlehrer wurde vom Gericht auf drei Jahre reduziert (BGE 61 II 90). Ein dreijaehriges Konkurrenzverbot fuer einen Reisenden wurde auf zwei Jahre herabgesetzt (BGE 91 II 372). Im Bereich der Kundenbetreuung genuegen haeufig rund sechs Monate, da ein Ersatzmitarbeiter in dieser Zeit das Vertrauen der Kundschaft aufbauen kann (BGer 4A_62/2011, E. 4.3). Demgegenueber kann ein zweijaehriges Konkurrenzverbot fuer einen Branch Director mit direktem Kundenkontakt im Uhrensektor, der sich auf Genf und angrenzende Kantone beschraenkt, nicht uebermaessig sein (BGer 4A_468/2016, E. 4.2).

Ob ein Konkurrenzverbot als uebermaessig anzusehen ist, ist stets unter gesamthafter Beruecksichtigung seines Umfangs nach Gegenstand, Ort und Zeit zu beurteilen. Dabei ist auch zu beruecksichtigen, ob der Berechtigte dem Verpflichteten fuer das Konkurrenzverbot eine Karenzentschaedigung ausrichtet oder nicht (BGE 130 III 353, E. 2). Entscheidend ist, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, dass es sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen laesst.

Nach Art. 340a Abs. 2 OR kann der Richter ein uebermaessiges Konkurrenzverbot unter Wuerdigung aller Umstaende nach seinem Ermessen einschraenken; er hat dabei eine allfaellige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu beruecksichtigen.

IV. Handlungsfaehigkeit

Das Konkurrenzverbot setzt nach dem Wortlaut von Art. 340 Abs. 1 OR die Handlungsfaehigkeit des Arbeitnehmers voraus. Dies stellt sicher, dass Minderjaehrige nicht unangemessen in ihrer Berufswahl beschraenkt werden.

Karenzentschaedigung

Die Karenzentschaedigung ist die Gegenleistung des Arbeitgebers fuer den Wettbewerbsverzicht des Arbeitnehmers. Wird eine Karenzentschaedigung vereinbart, wird das einseitige Konkurrenzverbot zu einem zweiseitigen Vertrag, bei dem die Karenzentschaedigung als Gegenleistung fuer die Konkurrenzenthaltung erscheint (BGE 151 III 544, E. 4.2.2; BGE 78 II 230). Die Annahme der Karenzentschaedigung ohne Vorbehalt kann als stillschweigende Anerkennung der Gueltigkeit des Konkurrenzverbots gewertet werden (BGer 4A_426/2023, E. 5.2). Eine Karenzentschaedigung von 50 % des Gehalts waehrend der Beschraenkungsfrist ist nicht uebermaessig (BGer 4A_426/2023, E. 6.2).

Rechtsnatur

Die Karenzentschaedigung stellt keinen Schadenersatz dar, sondern gilt die Konkurrenzenthaltung ab. Sie ist unabhaengig davon geschuldet, ob der ehemalige Arbeitnehmer waehrend der Dauer des Konkurrenzverbots etwas verdient, ob er sich um eine Stelle bemueht, ob ihn das Konkurrenzverbot tatsaechlich behindert oder ob er den Beruf wechselt (BGE 151 III 544, E. 5.3.2; BGE 101 II 277, E. 1a). Der Arbeitnehmer muss sich nicht anrechnen lassen, was er schuldhaft zu verdienen unterlaesst. Auch Arbeitslosengelder sind nicht anzurechnen.

Einseitige Kuendigung durch den Arbeitgeber

Ohne anderslautende Abrede kann die Arbeitgeberin ein entgeltliches Konkurrenzverbot nicht einseitig kuendigen (BGE 151 III 544, E. 4). Das Bundesgericht bestaetigte damit seine langjaehrige Rechtsprechung (BGE 78 II 230) und lehnte eine Aenderung ab. Ein einseitiges Kuen-digungsrecht wuerde der Arbeitgeberin ermoeglichen, je nach Wertentwicklung der Konkurrenzenthaltung auf das Konkurrenzverbot zu verzichten oder daran festzuhalten, was den Arbeitnehmer in einer unangemessenen Abhaengigkeit hielte (BGE 151 III 544, E. 4.4.4).

Ein konkludenter Verzicht des Arbeitnehmers auf die Karenzentschaedigung scheidet aus; es bedarf einer einvernehmlichen Aufhebung (BGE 151 III 544, E. 4.5).

Anrechnung von Ersatzeinkuenften

Tatsaechliche oder hypothetische Ersatzeinkuenfte des Arbeitnehmers sind nicht auf die Karenzentschaedigung anzurechnen, wenn nichts anderes vereinbart wurde (BGE 151 III 544, E. 5.3). Die Karenzentschaedigung ist Gegenleistung fuer die abstrakte Beeintraechtigung durch das Konkurrenzverbot, also fuer die Beeintraechtigung der Chancen des Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt. Sie ist unabhaengig vom Nachweis einer konkreten Beeintraechtigung geschuldet. Anders waere es nur, wenn die Parteien die Karenzentschaedigung vertraglich als Lohngarantie ausgestaltet haetten, die einen Minderverdienst ausgleichen soll (BGE 151 III 544, E. 5.3.2).

Rechtsfolgen bei Verletzung (Art. 340b OR)

Gemaess Art. 340b Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer bei Uebertretung des Konkurrenzverbots den dem Arbeitgeber erwachsenden Schaden zu ersetzen. Ist bei Uebertretung eine Konventionalstrafe geschuldet und nichts anderes verabredet, kann sich der Arbeitnehmer durch deren Leistung vom Verbot befreien; er bleibt jedoch fuer weiteren Schaden ersatzpflichtig (Art. 340b Abs. 2 OR). Bei besonderer schriftlicher Verabredung kann der Arbeitgeber neben der Konventionalstrafe und dem Ersatz weiteren Schadens die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen (Art. 340b Abs. 3 OR).

Superprovisorische Massnahmen

Die Durchsetzung eines Konkurrenzverbots durch superprovisorische bzw. einstweilige Massnahmen ist qualitativ besonders eingreifend und kann quasi-definitive Wirkungen entfalten (BGE 131 III 473, E. 3). Eine blosse Vertragsverletzung genuegt dafuer nicht; der Arbeitgeber muss darlegen, dass ihm ein erheblicher und schwer reparabler Schaden droht und das Verhalten des Arbeitnehmers besonders gravierend und treuwidrig ist (BGE 131 III 473, E. 3).

Dahinfallen des Konkurrenzverbots (Art. 340c OR)

Wegfall des berechtigten Interesses

Das Konkurrenzverbot faellt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrechtzuerhalten (Art. 340c Abs. 1 OR).

Kuendigung durch den Arbeitgeber

Das Verbot faellt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhaeltnis kuendigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begruendeten Anlass gegeben hat, oder wenn der Arbeitnehmer aus einem begruendeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass aufloest (Art. 340c Abs. 2 OR). Der begruendete Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ist nicht mit dem wichtigen Grund fuer eine fristlose Entlassung gleichzusetzen (BGE 130 III 353, E. 2.2.1). Haben sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber gekuendigt, ist auf den tatsaechlichen Beendigungsgrund abzustellen (BGE 130 III 353, E. 2.2.2).

Ein begruendeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR setzt ein Verhalten des Arbeitnehmers voraus, das bei objektiver Betrachtungsweise geeignet ist, das Vertrauensverhaeltnis derart zu erschoepfen, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhaeltnisses nicht mehr zuzumuten ist. Vorbereitungshandlungen fuer einen konkurrenzierenden Betrieb koennen einen begruendeten Anlass darstellen, wenn sie ueber blosse Gedanken und Plaene hinausgehen; so begruendeten die Erstellung eines Facebook-Profils, die Registrierung einer Website und die Entwicklung eines Logos fuer ein konkurrenzierendes Unternehmen einen begruendeten Anlass (BGer 4A_22/2014). Demgegenueber genuegt eine Umstrukturierung durch den Arbeitgeber, die den Arbeitnehmer herabstuft und Art. 328 Abs. 1 OR verletzt, nicht ohne weiteres als begruendeter Anlass; es muss ein angemessenes Verhaeltnis zwischen dem Arbeitgeberverhalten und der Rechtsfolge des Dahinfallens des gesamten Konkurrenzverbots bestehen (BGE 110 II 172).

Die gruendliche Vorbereitung einer konkurrenzierenden Taetigkeit waehrend des Arbeitsverhaeltnisses kann die Treuepflicht nach Art. 321a OR verletzen, jedoch nicht, wenn sich die Taetigkeit auf einen anderen Kundenkreis richtet (BGE 117 II 72). Ein simulierter Aufhebungsvertrag, der tatsaechlich als Kuendigung des Arbeitgebers einzustufen ist, loest Art. 340c Abs. 2 OR nicht aus; massgeblich ist die wahre Natur des Beendigungsgrundes (BGer 4A_680/2015, E. 5.2). Ebenso faellt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Verantwortung fuer ein wichtiges Marktgebiet abrupt entzieht und ihn von Sitzungen ausschliesst; dies begruendet einen Anlass zur Aufloesung durch den Arbeitnehmer (BGer 4A_468/2017, E. 5.2).

Ein erheblicher Zeitabstand zwischen dem Arbeitgeberverhalten und der Aufloesung durch den Arbeitnehmer kann den Kausalzusammenhang unterbrechen; so fuehrte ein Abstand von rund sechs Monaten zwischen dem Zurueckhalten eines Bonus und der Aufloesung zum Abbruch der Kausalitaetskette (BGer 4A_426/2023, E. 4.2).

Relativ zwingender Charakter

Art. 340c Abs. 2 OR hat relativ zwingenden Charakter (Art. 362 OR). Eine vertragliche Klausel, die den Dahinfallens-Grund auf den Fall beschraenkt, dass der Arbeitnehmer wegen schweren Fehlverhaltens des Arbeitgebers aufloest, ist nicht objektiv guenstiger fuer den Arbeitnehmer und daher nichtig (BGer 5A_89/2019). Ein belated Verzicht des Arbeitgebers auf das Konkurrenzverbot ist rechtlich irrelevant, wenn die Klausel bereits kraft Gesetzes dahingefallen ist (BGer 5A_89/2019).

Verzicht

Ein Verzicht des Arbeitgebers auf das Konkurrenzverbot ist grundsatzlich moeglich, beim entgeltlichen Konkurrenzverbot aber nur durch einvernehmliche Vereinbarung, nicht durch einseitige Erklaerung (BGE 151 III 544, E. 4.6). Der Arbeitgeber kann sich auch nicht durch einseitigen Verzicht auf das Verbot von der Pflicht zur Leistung der Karenzentschaedigung befreien (BGE 78 II 230, E. 3b).

Abwerbeverbot

Ein neben dem Konkurrenzverbot vereinbartes Abwerbeverbot, das den Arbeitnehmer verpflichtet, keine Arbeitnehmer oder Kunden des Arbeitgebers abzuwerben, unterliegt denselben Voraussetzungen wie das Konkurrenzverbot. Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot betrifft nur die anbieterseitige Konkurrenz; nicht erfasst wird die konkurrierende Nachfrage nach gleichen Guetern (BGE 130 III 353, E. 2.1.2). Das Abwerbeverbot ist daher als Teil des Konkurrenzverbots zu qualifizieren und muss dessen Voraussetzungen erfuellen (BGE 130 III 353, E. 2.1.3).

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