Art. 337c OR — Ungerechtfertigte fristlose Entlassung

Schuldrecht › Arbeitsvertrag

In Themen behandeltFolgen einer ungerechtfertigten Kündigung

Gesetzeswortlaut

Die Tatbestände und Rechtsfolgen auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Art. 337c OR bildet die zentrale zivilrechtliche Schutzbestimmung und Sanktionsnorm für den Fall, dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos auflöst, ohne dass ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR vorliegt. Die Bestimmung regelt die finanziellen Folgen dieser ungerechtfertigten Vertragsauflösung abschliessend und beruht auf einem dualen System aus Schadenersatz (Abs. 1 und 2) und einer Entschädigung sui generis mit Straf- und Genugtuungscharakter (Abs. 3).

Ausgangspunkt der Dogmatik ist die fristlose Kündigung als einseitiges Gestaltungsrecht. Auch wenn sie materiell ungerechtfertigt, zur Unzeit oder voreilig ausgesprochen wird, beendet sie das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang ex nunc sofort und unwiderruflich (BGE 133 III 657 E. 3; BGer 4A_431/2017 vom 2. Mai 2018 E. 5.2). Das schweizerische Privatarbeitsrecht kennt für Arbeitnehmer keinen Realerfüllungs- oder Weiterbeschäftigungsanspruch (Bestandesschutz). Die Rechtsordnung wandelt den verfassungs- und vertragswidrigen Entzug des Arbeitsplatzes vollständig in finanzielle Ansprüche um:

«Art. 337c OR regelt vertragsrechtlich abschliessend die finanziellen Folgen einer ungerechtfertigten Entlassung in Form von Schadenersatz (Abs. 1) sowie einer Entschädigung sui generis (Abs. 3).»

(BGE 135 III 405 E. 3.1). Zusatzansprüche aus Art. 97 OR — namentlich auf Ersatz von entgangenem Gewinn nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist — sind grundsätzlich ausgeschlossen.

Die richterliche Entschädigung nach Abs. 3 ist trotz der gesetzlichen Formulierung als «Kann-Vorschrift» im Regelfall geschuldet. Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz bereits kurz nach Inkrafttreten der Novelle von 1988 klargestellt:

«Damit hat eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung regelmässig eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zur Folge. Ausnahmen können sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben und lassen sich nicht generell umschreiben, setzen jedoch zumindest Umstände voraus, die ein Fehlverhalten des Arbeitgebers ausschliessen oder ihm aus anderen Gründen nicht anzulasten sind.»

(BGE 116 II 300 E. 5a; bestätigt in BGE 121 III 64 E. 3c sowie jüngst in BGer 4A_56/2026 vom 23. April 2026 E. 4.1 und BGer 4A_353/2024 vom 8. November 2024 E. 4.1).

Prüfschema: die Merkmale in ihrer Prüfungsreihenfolge

Die nachfolgende Tabelle definiert das Abarbeitungsraster für die gerichtliche und aussergerichtliche Beurteilung von Ansprüchen aus Art. 337c OR. Sie dient zugleich als Gliederung der Kommentierung; jede Zeile findet sich als eigenständiger Abschnitt wieder.

Kommentierung

A. Grundvoraussetzung: Fehlen eines wichtigen Grundes (Art. 337 OR)

1. Dogmatischer Massstab und Begründungspflicht

Der Anspruch auf die finanziellen Rechtsfolgen von Art. 337c OR setzt voraus, dass die fristlose Entlassung ohne wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR erfolgte. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine fristlose Kündigung nur bei besonders schweren Verfehlungen der angestellten Person gerechtfertigt, die objektiv geeignet sind, die Vertrauensgrundlage des Arbeitsverhältnisses unwiederbringlich zu zerstören oder so tiefgreifend zu erschüttern, dass der kündigenden Partei die Fortsetzung der Zusammenarbeit selbst während der ordentlichen Kündigungsfrist nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden darf (BGE 142 III 579 E. 4.2; BGE 130 III 28 E. 4.1). Bei minder schweren Verfehlungen ist eine fristlose Auflösung nur dann zulässig, wenn die Verfehlung trotz vorausgegangener, unmissverständlicher Verwarnung mit Kündigungsandrohung wiederholt vorgekommen ist (BGE 127 III 153 E. 1a; BGer 4A_353/2024 E. 2.1).

Ebenso führt die verspätete Kündigungserklärung zur Ungerechtfertigung: Der Kündigende muss die fristlose Kündigung nach gesicherter Kenntnis des Vorfalls umgehend aussprechen. Dem Arbeitgeber steht praxisgemäss eine kurze Überlegungs- und Abklärungsfrist von zwei bis drei Arbeitstagen zu (BGE 138 I 113 E. 6.3.2). Zögert der Arbeitgeber ohne rechtfertigenden Grund länger, gilt das Kündigungsrecht als verwirkt, und die Entlassung gilt selbst dann als ungerechtfertigt im Sinne von Art. 337c OR, wenn der Vorfall an sich eine sofortige Entlassung gerechtfertigt hätte (BGE 152 II 19 E. 6.3; ZH VG VB.2015.531 E. 5.3).

Nachträglich nachgeschobene Kündigungsgründe sind nur insoweit beachtlich, als sie sich vor der Kündigung zugetragen haben und der Arbeitgeberin im Kündigungszeitpunkt trotz zumutbarer Sorgfalt weder bekannt waren noch bekannt sein konnten (BGE 142 III 579 E. 4.3; BGE 127 III 310 E. 4a; BGer 4A_56/2026 E. 3.4.2). Ereignisse, die sich erst nach der Kündigung ereignen, sind als Kündigungsgrund von vornherein ausgeschlossen.

2. Kasuistik: Angewandte vs. verworfene Fälle

Anwendungsfall 1 (Fristlose Kündigung ungerechtfertigt): Inszeniertes Verhör und genehmigter Freelancer-Beizug

Eine Arbeitnehmerin war seit März 2021 als «Digital E-Commerce Manager» mit einem Jahreslohn von zuletzt Fr. 85'200.– angestellt. Am 16. November 2022 kündigte sie das Arbeitsverhältnis ordentlich per 31. Dezember 2022. Acht Tage später, am 24. November 2022, sprach die Arbeitgeberin die fristlose Kündigung aus mit dem Vorwurf, die Arbeitnehmerin habe Arbeiten unerlaubt an externe Freelancer delegiert. Zuvor hatte die Inhaberin über Mittag alle IT-Zugänge der Arbeitnehmerin sperren lassen, ein vermeintliches Übergabegespräch inszeniert und die Arbeitnehmerin in einem zweistündigen «Verhör» unter Beteiligung ihres im Sicherheitsbereich tätigen Sohnes und einer Anwältin unter Androhung der Polizei zur Unterzeichnung eines Geständnisses gedrängt.

Das Kantonsgericht Zug, das Obergericht des Kantons Zug und das Bundesgericht beurteilten die Kündigung als ungerechtfertigt: Der Beizug von Freelancern war mit Wissen und Willen des ehemaligen Co-CEO erfolgt, dessen Kenntnis sich die Arbeitgeberin anrechnen lassen musste. Das nachträgliche Nachschieben weiterer Vorwürfe (Löschen von Daten, mangelnde IT-Kompetenzen) war unzulässig, da diese Umstände der Arbeitgeberin bereits bei Kündigungsausspruch bekannt gewesen waren. Wegen der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung wurden der Arbeitnehmerin Lohnersatz nach Art. 337c Abs. 1 OR für die Restlaufzeit bis 31. Dezember 2022 (Fr. 11'632.50 netto) sowie gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR eine Pönale von fünf Monatslöhnen (Fr. 35'500.–) zugesprochen (BGer 4A_56/2026 vom 23. April 2026 E. 3 und 4).

Anwendungsfall 2 (Fristlose Kündigung ungerechtfertigt): Unterlassene Fehlermeldung im Zeiterfassungssystem bei Kontrollversäumnis

Ein Chemielaborant mit einem Monatslohn von Fr. 5'610.– (zuzüglich 13. Monatslohn) arbeitete in einem Gleitzeitsystem. Nach Erhöhung des Pensums von 32 auf 40 Wochenstunden per 1. Mai 2017 unterliess es die Arbeitgeberin versehentlich, die Sollzeit im System anzupassen. Der Arbeitnehmer erbrachte die 40 Wochenstunden nicht, bezog aber den vollen Lohn. Er bemerkte den Fehler im November 2018, meldete ihn aber nicht. Nach Entdeckung am 24. Januar 2019 entliess ihn die Arbeitgeberin am 1. Februar 2019 fristlos wegen Treuepflichtverletzung und Bereicherung.

Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und das Bundesgericht schützten die Klage des Arbeitnehmers auf Rechtsfolgen nach Art. 337c OR: Das blosse Unterlassen der Meldung stellte zwar eine Treuepflichtverletzung (Art. 321a Abs. 1 OR) dar, erreichte aber nicht die Schwere für eine sofortige Kündigung ohne vorgängige Abmahnung. Da die Arbeitszeitkontrolle nach Art. 328 OR der Arbeitgeberin oblag, diese Gleitzeitunterschreitungen jahrelang toleriert hatte und dem Arbeitnehmer kein aktives Manipulieren nachgewiesen werden konnte, war das Abwarten der ordentlichen zweimonatigen Kündigungsfrist zumutbar. Zugesprochen wurden Lohnersatz nach Art. 337c Abs. 1 OR von Fr. 11'181.10 netto und eine Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR von einem Monatslohn (BGer 4A_353/2024 vom 8. November 2024 E. 2 und 4).

Verwerfungsfall 1 (Fristlose Kündigung gerechtfertigt): Gefälschte Rapporte über Kontrollen von Notwohnungen

Ein Angestellter im Asylbereich einer Zürcher Gemeinde war für die regelmässige Kontrolle von Notwohnungen zuständig. Während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit stellte die Gemeinde fest, dass er die Kontrollen über Monate hinweg nicht durchgeführt, aber dennoch detaillierte Aktennotizen und Rapporte über angeblich erfolgte Besichtigungen verfasst hatte. Nach seiner Rückkehr an den Arbeitsplatz wurde er fristlos entlassen.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigte die Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung: Das Erstellen falscher Dienstberichte stellt einen gravierenden Vertrauensbruch dar, der die Vertrauensbasis unwiederbringlich zerstört. Die Kündigung war trotz der Zeitspanne nicht verspätet, da der Vorfall erst während der Abwesenheit aufgedeckt worden war und sich das Fehlverhalten während der Krankheit nicht fortsetzen konnte. Ansprüche gestützt auf Art. 337c OR entfielen vollständig (ZH VG VB.2024.00261 vom 13. März 2025 E. 3.4 und 3.5).

Verwerfungsfall 2 (Fristlose Kündigung gerechtfertigt): Schwere verbale Entgleisung gegenüber dem Arbeitgeber

Eine Arbeitnehmerin bezeichnete ihren Arbeitgeber in einer betrieblichen Auseinandersetzung bewusst, gezielt und wiederholt als «Trottel».

Das Obergericht des Kantons Luzern wies die Klage auf Schadenersatz und Pönale nach Art. 337c OR ab. Die gezielte Beschimpfung des Vorgesetzten zerstört das für das Arbeitsverhältnis unerlässliche Mindestmass an Respekt und Vertrauen derart tiefgreifend, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist (LU OG 11 01 93 vom 18. Dezember 2001).

3. Kasuistiktabelle: Wichtiger Grund (Grenzfälle)

Leitsatz. Eine fristlose Kündigung ist ungerechtfertigt und löst die Rechtsfolgen von Art. 337c OR aus, wenn die behauptete Pflichtverletzung nicht die Schwere eines objektiv unzumutbaren Vertrauensbruchs erreicht, eine erforderliche Verwarnung unterblieben ist oder die Kündigung nicht innert der strengen Bedenkzeit von zwei bis drei Arbeitstagen ausgesprochen wurde.

B. Schadenersatz nach Abs. 1: Das positive Vertragsinteresse

1. Dogmatischer Umfang des Erfüllungsinteresses

Gemäss Art. 337c Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre. Die Bestimmung gewährt den Ersatz des positiven Vertragsinteresses (Erfüllungsinteresse): Der Arbeitnehmer ist vermögensmässig so zu stellen, wie wenn der Vertrag bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin oder bis zum Befristungsablauf ordnungsgemäss fortgesetzt und erfüllt worden wäre (BGE 135 III 405 E. 3.1; BGE 125 III 14 E. 2b).

Zum ersatzfähigen Bruttolohn gehören alle vertraglich vereinbarten Leistungen:

• Der vertragliche Grund- bzw. Fixlohn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.
• Der anteilsmässige 13. Monatslohn (pro rata temporis bis zum fiktiven Kündigungsende).
• Variable Lohnbestandteile und Provisionen: Massgebend ist der Durchschnitt der in vergleichbaren Vorperioden erzielten variablen Vergütungen (BGE 125 III 14 E. 2b). Bei echten Gratifikationen (Art. 322d OR), auf welche kein Rechtsanspruch besteht, entfällt ein Ersatzanspruch, sofern ein Freiwilligkeitsvorbehalt formuliert und gelebt wurde (ZH AGer AN240008-L E. V/5).
• Unechte Pauschalspesen und Repräsentationsspesen, soweit ihnen während der Freistellung keine tatsächlichen geschäftlichen Auslagen gegenüberstehen und sie Lohncharakter aufweisen (ZH AGer AN240008-L E. V/2).
• Ferienlohn und Freitage: Konnten Ferientage während der fiktiven Restdauer infolge Stellensuche oder kurzer Frist nicht real bezogen werden, sind sie in Geld abzugelten (BGE 128 III 271 E. 4).

2. Kündigungsschutz und Sperrfristen (Art. 336c OR) während der fiktiven Kündigungsfrist

Tritt während der hypothetischen ordentlichen Kündigungsfrist eine unverschuldete Arbeitsverhinderung (Krankheit, Unfall, Schwangerschaft) ein, stellt sich die praxisrelevante Frage, ob die Sperrfristen von Art. 336c Abs. 2 OR die hypothetische Kündigungsfrist verlängern und damit den Schadenersatzanspruch nach Art. 337c Abs. 1 OR erhöhen.

Nach herrschender Rechtsprechung und Lehre ist der Arbeitnehmer so zu stellen, wie wenn der Arbeitgeber am selben Tag eine ordentliche Kündigung ausgesprochen hätte. Wäre das Arbeitsverhältnis bei ordentlicher Kündigung durch eine während der Kündigungsfrist eingetretene Krankheit gemäss Art. 336c Abs. 2 OR unterbrochen und das Vertragsende auf das Monatsende hinausgeschoben worden, ist diese Verlängerung in die Berechnung des Lohnersatzes nach Art. 337c Abs. 1 OR einzubeziehen (SG KG BO.2016.47 vom 9. Juni 2017; BVGE 2015/21 E. 5). Der Anspruch ist jedoch auf den Lohn beschränkt, der bei Weiterbestehen geschuldet gewesen wäre (unter Berücksichtigung der Lohnfortzahlungsskala nach Art. 324a OR bzw. Taggeldleistungen).

Hingegen begründet ein während der hypothetischen Kündigungsfrist entstandener Anspruch auf Urlaub des anderen Elternteils (Art. 329g OR, Vaterschaftsurlaub) zwar eine formelle Verlängerung der Kündigungsfrist nach Art. 335c Abs. 3 OR, aber keinen Lohnfortzahlungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber: Die Entschädigung ist ausschliesslich gegenüber der zuständigen Ausgleichskasse nach dem Erwerbsersatzgesetz (EOG) geltend zu machen (ZH AGer AN240008-L E. V/3).

3. Ausschluss der Schadenersatzkürzung wegen Mitverschuldens (Art. 44 OR)

In der Praxis berufen sich Arbeitgeber regelmässig darauf, der Arbeitnehmer habe durch vertragswidriges Vorverhalten die fristlose Entlassung mitverursacht, weshalb der Schadenersatz nach Art. 337c Abs. 1 OR in analoger Anwendung von Art. 44 OR herabzusetzen sei.

Das Bundesgericht hat dieser Argumentation eine klare Absage erteilt:

«Der Anspruch gemäss Art. 337c Abs. 1 OR - in der revidierten Fassung von 1988 - kann nicht in analoger Anwendung von Art. 44 OR herabgesetzt werden. Ein Mitverschulden des Arbeitnehmers fällt als Herabsetzungsgrund einzig bei der Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR in Betracht.»

(BGE 120 II 243 E. 3c–e; ebenso SG KG BO.2018.41 vom 22. Mai 2019 E. 3). Der Schadenersatzanspruch nach Abs. 1 ist ein garantierter Erfüllungsanspruch; die Vorteilsanrechnung ist im Gesetz abschliessend in Abs. 2 geregelt. Ein Mitverschulden des Arbeitnehmers darf ausschliesslich bei der Pönale nach Abs. 3 strafmindernd berücksichtigt werden.

Leitsatz. Der Schadenersatzanspruch nach Art. 337c Abs. 1 OR umfasst sämtliche Lohnbestandteile einschliesslich variabler Vergütungen und Ferienlohn bis zum ordentlichen Beendigungszeitpunkt und kann nicht wegen eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers nach Art. 44 OR gekürzt werden.

C. Anrechnungspflicht nach Abs. 2: Erspartes und Zwischenverdienst

1. Gegenstand der Anrechnung

Gemäss Art. 337c Abs. 2 OR muss sich der Arbeitnehmer auf den Schadenersatz anrechnen lassen:

1. Ersparte Aufwendungen: Was der Arbeitnehmer infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an berufsbedingten Unkosten erspart hat (z.B. Fahrtkosten zum Arbeitsort, auswärtige Verpflegung, Berufskleidung). Allgemeine Lebenshaltungskosten sind nicht anzurechnen (BGer 4A_229/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 5.2).
2. Tatsächlicher Zwischenverdienst: Was der Arbeitnehmer durch anderweitige unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit während der hypothetischen Kündigungsfrist tatsächlich verdient hat. Hatte der Arbeitnehmer bereits vor der Entlassung eine bewilligte oder tolerierte Nebentätigkeit ausgeübt, ist nicht das gesamte Nebeneinkommen anzurechnen, sondern ausschliesslich ein allfälliger Mehrverdienst, der auf dem Wegfall der Hauptanstellung beruht (BGer 4A_546/2023 vom 13. Mai 2024 E. 5.7.2).
3. Absichtlich unterlassener Verdienst (Schadenminderungspflicht): Was der Arbeitnehmer zu verdienen absichtlich unterlassen hat.

2. Absichtliches Unterlassen und Kriterien der Zumutbarkeit

Die Pflicht zur Schadenminderung verlangt vom Arbeitnehmer, sich aktiv und nachweisbar um zumutbare Ersatzarbeit zu bemühen. Ein fiktiver Zwischenverdienst wird dem Arbeitnehmer jedoch nur dann angerechnet, wenn er eine ihm konkret zumutbare und tatsächlich verfügbare Stelle böswillig abgelehnt oder die Stellensuche treuwidrig gänzlich unterlassen hat.

Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit und der Realisierbarkeit einer Übergangsbeschäftigung berücksichtigen die Gerichte die konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls:

• Dauer der Restkündigungsfrist: Bei kurzen Restlaufzeiten von wenigen Wochen oder Monaten wird der Antritt einer Zwischenbeschäftigung ausserhalb des Berufsfelds kaum verlangt (TG OG TVR 2025 Nr. 33 E. 3.3).
• Branchengepflogenheiten und Jahreszeiten: Bei Lehrpersonen ist ein Stellenantritt mitten im Semester regelmässig unmöglich, da Schulaushilfen im Voraus disponiert werden (TG OG TVR 2025 Nr. 33 E. 3.3).
• Qualifikation und bisherige Stellung: Einer hochqualifizierten Führungskraft ist die Annahme unterwertiger Hilfsarbeit zur Überbrückung kurzer Fristen nicht zumutbar (BGer 4A_546/2023 E. 5.7).

3. Beweislast und das Verbot von Ausforschungsbeweisen (Fishing Expeditions)

Die Beweislast für die Voraussetzungen einer Anrechnung nach Abs. 2 — namentlich für die Ersparnisse, die Erzielung eines Zwischenverdienstes sowie die absichtliche Verletzung der Schadenminderungspflicht — liegt vollumfänglich bei der Arbeitgeberin (BGE 128 III 271 E. 4a; BGer 4A_546/2023 E. 5.7.1).

Den Arbeitnehmer trifft nach Treu und Glauben eine prozessuale Mitwirkungspflicht: Er muss seine Bewerbungsbemühungen darlegen und Auskunft über tatsächliche Erwerbseinkünfte erteilen. Dies entbindet die Arbeitgeberin jedoch nicht von ihrer Substanziierungslast. Stellt die Arbeitgeberin ins Blaue hinaus Editionsbegehren auf Vorlage von Steuererklärungen, Bankauszügen oder Verträgen des Arbeitnehmers, ohne konkrete Anhaltspunkte für eine anderweitige Beschäftigung darzutun, liegt ein unzulässiger Ausforschungsbeweis (Fishing Expedition) vor, der von den Gerichten abgewiesen wird (ZH AGer AN240008-L E. V/1.3.2; BGer 4A_229/2010 E. 5.1).

4. Kasuistiktabelle: Anrechnung nach Abs. 2

Leitsatz. Die Beweislast für ersparte Aufwendungen, Zwischenverdienst und eine schuldhafte Verletzung der Schadenminderungspflicht trägt die Arbeitgeberin; unsubstanziierte Editionsbegehren auf Vorlage von Steuer- oder Bankunterlagen stellen unzulässige Ausforschungsbeweise dar.

D. Entschädigung nach Abs. 3: Die Pönale (bis zu 6 Monatslöhnen)

1. Rechtsnatur und Regelanspruch

Gemäss Art. 337c Abs. 3 OR kann das Gericht die Arbeitgeberin verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die es nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; die Entschädigung darf den Lohn für sechs Monate nicht übersteigen.

Die Entschädigung hat einen doppelten Zweck: Sie besitzt Strafcharakter (Pönale) zur Sanktionierung des rechtswidrigen Verhaltens der Arbeitgeberin und erfüllt zugleich eine Genugtuungsfunktion für den Eingriff in die persönliche und wirtschaftliche Integrität des ungerechtfertigt Entlassenen (BGE 135 III 405 E. 3.1; BGE 123 III 391 E. 3c; BGE 121 III 64 E. 3c).

Obwohl der Gesetzgeber die Bestimmung als «Kann-Vorschrift» formuliert hat, ist die Entschädigung nach ständiger Rechtsprechung der Regelfall: Eine fristlose Entlassung ohne wichtigen Grund tut dem Arbeitnehmer per se Unrecht und verletzt sein Ansehen, weshalb von der Zusprechung nur unter ganz ausserordentlichen Umständen abgesehen werden darf, etwa wenn der Arbeitgeberin keinerlei Vorwurf gemacht werden kann (BGE 116 II 300 E. 5a; BGer 4A_56/2026 E. 4.1; BGer 4A_353/2024 E. 4.1).

2. Kriterienkatalog für die richterliche Bemessung

Die Höhe der Entschädigung wird vom Sachgericht nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 4 ZGB) festgelegt. In die Gesamtwürdigung fliessen namentlich ein:

1. Schwere des Verschuldens der Arbeitgeberin: Wie verwerflich war das Vorgehen? Wurde die Kündigung als Schikane ausgesprochen, ein unbegründeter Verdacht geschürt oder die Ehre des Arbeitnehmers öffentlich angegriffen? (BGer 4A_56/2026 E. 4.2).
2. Schwere der Persönlichkeitsverletzung und persönliche Situation: Rufschädigung am Markt, Alter, gesundheitliche Beeinträchtigungen sowie familiäre Belastungen, wie etwa eine hochschwangere Ehefrau (ZH AGer AN240008-L E. VI/3).
3. Mitverschulden des Arbeitnehmers: Hat der Arbeitnehmer durch vertragswidriges oder unkorrektes Verhalten Anlass zur Kündigung gegeben, führt dies zu einer massiven Reduktion der Pönale, bis hin zum gänzlichen Entfall (BGE 120 II 243 E. 3e; BGer 4A_353/2024 E. 4.2.2).
4. Dauer des Arbeitsverhältnisses: Eine lange Betriebszugehörigkeit wirkt sich erhöhend aus, doch schliesst eine kurze Anstellungsdauer eine hohe Pönale bei schweren Arbeitgeberverfehlungen keineswegs aus (BGE 116 II 300 E. 6; BGer 4A_56/2026 E. 4.2).
5. Wirtschaftliche Verhältnisse beider Parteien: Finanzielle Leistungsfähigkeit der Arbeitgeberin und existenzielle Lage des Arbeitnehmers.

Berechnungsgrundlage ist der gesamte massgebliche Bruttolohn vor Ausspruch der Kündigung (Grundlohn, 13. Monatslohn anteilig sowie echte Lohnzulagen).

3. Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Qualifikation

• Beitragsfreiheit in der AHV: Die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR gilt nicht als massgebender Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG und ist folglich beitragsfrei, da sie Genugtuungs- und Strafcharakter aufweist und kein Entgelt für Arbeitsleistung darstellt (BGE 123 V 5 E. 2a).
• Steuerrechtliche Würdigung (BGE 152 II 19): Im Steuerrecht ist die Entschädigung als Ganzes zu beurteilen. Eine Steuerbefreiung als Genugtuung nach Art. 24 lit. g DBG setzt voraus, dass tatsächlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung vorlag. Wurde die Kündigung nur deshalb als ungerechtfertigt eingestuft, weil der Arbeitgeber die Verwirkungsfrist verpasst hat, fehlt es an einer echten Genugtuung und die Zahlung ist als Erwerbsersatzeinkommen steuerbar (BGE 152 II 19 E. 6.2 und 6.3).

4. Kasuistiktabelle: Bemessung der Entschädigung in Monatslöhnen

Leitsatz. Die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR ist bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung im Regelfall geschuldet; ihre Bemessung zwischen einem und sechs Monatslöhnen richtet sich primär nach der Verwerflichkeit des Arbeitgeberverhaltens und der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, während ein Mitverschulden des Arbeitnehmers zu einer Reduktion bis auf null führen kann.

E. Konkurrenzen und Verhältnis zu anderen Normen

1. Striktes Kumulierungsverbot mit Art. 336a OR

Erfolgt eine fristlose Kündigung unter Umständen, die zugleich den Tatbestand einer missbräuchlichen Kündigung nach Art. 336 OR erfüllen (z.B. Rachekündigung, Diskriminierung), stellt sich die Frage der Anspruchskonkurrenz.

Das Bundesgericht statuiert ein striktes Kumulierungsverbot:

«Eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung, die unter Umständen erfolgt ist, welche einer missbräuchlichen Kündigung entsprechen, gibt keinen Anspruch auf beide der in Art. 336a und 337c Abs. 3 OR vorgesehenen Entschädigungen. Gleich verhält es sich, wenn der Arbeitgeber nacheinander eine missbräuchliche Kündigung und eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung ausgesprochen hat. In diesem Fall besteht lediglich ein Anspruch auf eine Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR.»

(BGE 121 III 64 E. 2). Die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR absorbiert den Vorwurf der Missbräuchlichkeit; die Kriterien von Art. 336 OR fliessen straferhöhend in die Bemessung nach Art. 337c Abs. 3 OR ein.

2. Ausschluss der Analogie zu Art. 337b OR

Löst der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos auf, weil die Arbeitgeberin ihre Pflichten grob verletzt hat (Art. 337b Abs. 1 OR), kann er vollen Schadenersatz fordern. Eine analoge Zusprechung einer Pönale nach Art. 337c Abs. 3 OR zu Gunsten des Arbeitnehmers ist jedoch ausgeschlossen: Art. 337c Abs. 3 OR ist eine Ausnahmebestimmung mit Sanktionscharakter, die einer analogen Anwendung auf Art. 337b OR unzugänglich ist (BGE 133 III 657 E. 3).

3. Verhältnis zu Art. 328 und Art. 49 OR (Genugtuung)

Grundsätzlich deckt die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR alle immateriellen Nachteile der Entlassung ab. Eine zusätzliche Genugtuung gestützt auf Art. 49 OR in Verbindung mit der Fürsorgepflicht von Art. 328 OR kann nur in seltenen Ausnahmefällen kumulativ verlangt werden, wenn die Persönlichkeitsverletzung eine ausserordentliche Schwere erreicht, die durch den Höchstbetrag von sechs Monatslöhnen nicht abgegolten werden kann (BGE 135 III 405 E. 3.1).

Leitsatz. Entschädigungen nach Art. 336a OR und Art. 337c Abs. 3 OR dürfen nicht kumuliert werden; Art. 337c Abs. 3 OR absorbiert den Missbrauchsvorwurf und schliesst Zusatzansprüche aus Art. 97 OR grundsätzlich aus.

F. Prozessuale Durchsetzung: Fälligkeit, Verzugszins und Fristen

1. Sofortige Fälligkeit und Verzugszins ex tunc

Ein in der Praxis folgenschwerer Unterschied zur ordentlichen Kündigung betrifft die Fälligkeit und Verzinsung: Weil die fristlose Entlassung das Arbeitsverhältnis sofort beendet und der Anspruch aus Art. 337c Abs. 1 und Abs. 3 OR seiner Rechtsnatur nach ein Schadenersatzanspruch ist, werden sämtliche Ansprüche mit dem Zugang der fristlosen Kündigung sofort fällig (Art. 339 Abs. 1 OR).

Der gesetzliche Verzugszins von 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR) ist deshalb für die gesamte Schadenersatzsumme und die Entschädigung ab dem Tag des Zugangs der fristlosen Kündigung (bzw. ab dem Folgetag) geschuldet — und nicht erst gestaffelt nach den hypothetischen monatlichen Zahltagen oder ab förmlicher Mahnung (BGer 4A_126/2021 vom 5. Juli 2021 E. 4.4; TG OG TVR 2025 Nr. 33 E. 3.5 und 4.3; ZH AGer AN240008-L E. IV/1.1).

2. Keine Einspracheobliegenheit und keine Verwirkungsfristen

Im Gegensatz zur missbräuchlichen Kündigung (Art. 336b Abs. 1 OR), die eine schriftliche Einsprache bis zum Ende der Kündigungsfrist verlangt, kennt Art. 337c OR keine Einspracheobliegenheit:

• Der Arbeitnehmer muss gegen die fristlose Kündigung nicht schriftlich protestieren oder seine Arbeitskraft anbieten, um die Ansprüche nach Art. 337c OR zu wahren.
• Die Ansprüche unterliegen nicht den kurzen Verwirkungsfristen von Art. 336b Abs. 2 OR (Klage innert 180 Tagen), sondern den ordentlichen Verjährungsfristen: Art. 337c Abs. 1 OR verjährt nach Art. 128 Ziff. 3 OR in fünf Jahren (bzw. zehn Jahren nach Art. 127 OR), die Entschädigung nach Abs. 3 verjährt in zehn Jahren (BGE 121 III 64 E. 3c).
• Eine Schranke bildet einzig das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB), wenn der Arbeitnehmer über Jahre hinweg untätig bleibt und beim Arbeitgeber das berechtigte Vertrauen erweckt, er werde keine Forderungen mehr stellen.

3. Verfahrensart und Streitwert

• Kostenlosigkeit und einfaches Verfahren: Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– werden im vereinfachten Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO) geführt und sind gerichtskostenfrei (Art. 114 lit. c ZPO).
• Streitwertberechnung: Zur Bestimmung des Streitwerts werden der Schadenersatz nach Abs. 1 und die Entschädigung nach Abs. 3 zusammengezählt (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Übersteigt die Gesamtforderung Fr. 30'000.–, gilt das ordentliche Verfahren mit Vorschuss- und Gerichtskostenpflicht (ZH AGer AN240008-L E. II/2).

Leitsatz. Sämtliche Ansprüche aus Art. 337c OR werden mit Zugang der fristlosen Kündigung sofort fällig und sind ab diesem Tag zu 5 % zu verzinsen; eine schriftliche Einsprache nach Art. 336b OR ist nicht erforderlich.

Kantonale Praxisfragen

1. Handhabung der Schadenminderungspflicht und Grenzen von Editionsanträgen (ZH vs. BE/LU/TG)

In der kantonalen Gerichtspraxis besteht ein spürbarer Unterschied in der Strenge gegenüber Beweisanträgen des Arbeitgebers zur Schadenminderung:

• Zürcher Praxis (Arbeitsgericht Zürich): Das Arbeitsgericht Zürich handhabt das Verbot von Ausforschungsbeweisen äusserst strikt. Behauptet die Arbeitgeberin pauschal, der Kläger habe anderweitig verdient, und verlangt die Edition von Steuererklärungen, Bankbelegen oder Verträgen, weist das Gericht diese Anträge konsequent als unzulässige «Fishing Expeditions» ab (ZH AGer AN240008-L E. V/1.3.2). Ohne konkrete Indizien (z.B. Handelsregistereinträge, Zeugen) bleibt der Arbeitgeber beweisfällig.
• Ostschweizer und Berner Praxis (TG / SG / BE): Die Gerichte betonen stärker die prozessuale Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers nach Treu und Glauben. Legt der Arbeitnehmer seine Stellenbemühungen oder RAV-Nachweise nicht offen, wird dies im Rahmen der Beweiswürdigung zu seinen Lasten gewertet oder die Anrechnung eines hypothetischen Zwischenverdienstes grosszügiger bejaht (TG OG TVR 2025 Nr. 33 E. 3.3).

2. Bemessung der Pönale bei rascher Anschlussstelle oder kurzer Restlaufzeit (ZG/BGer vs. TG)

Eine praxisrelevante Divergenz betrifft die Frage, wie stark eine bereits gefundene neue Stelle oder eine kurze Restlaufzeit die Pönale nach Abs. 3 dämpft:

• Linie A (Schwerpunkt auf Genugtuung und rascher Schadensbehebung — TG OG): Hat die gekündigte Person bereits vor oder unmittelbar nach der Kündigung einen neuen Arbeitsvertrag unterzeichnet, wertet das Gericht dies massiv pónalemindernd, da der finanzielle und existenzielle Druck rasch abgefedert wurde. Die Entschädigung wird regelmässig auf 1 bis maximal 2 Monatslöhne begrenzt (TG OG TVR 2025 Nr. 33 E. 4.2).
• Linie B (Schwerpunkt auf Sanktion und Verhaltensunwert — ZG OG / BGer 4A_56/2026): War das Vorgehen der Arbeitgeberin von besonderer Niedertracht geprägt (z.B. Einschüchterung, ungerechtfertigte Polizeidrohungen, Anschwärzen bei der neuen Arbeitgeberin), tritt das Vorhandensein einer Anschlussstelle vollständig in den Hintergrund. Das Obergericht Zug und das Bundesgericht sprachen einer Arbeitnehmerin trotz kurzer Anstellung (< 2 Jahre) und Anschlussstelle eine Entschädigung von 5 Monatslöhnen (nahe am gesetzlichen Maximum) zu, um das schikanöse Arbeitgeberverhalten spürbar zu sanktionieren (BGer 4A_56/2026 E. 4.3–4.5).

Praxishinweise

Für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie deren Vertretung:

1. Keine Einsprachefrist abwarten, sondern sofort klagen oder betreiben: Gegen eine ungerechtfertigte fristlose Kündigung muss keine Einsprache nach Art. 336b OR erhoben werden. Da die Ansprüche sofort fällig werden, sollte umgehend das Schlichtungsgesuch eingereicht oder die Betreibung eingeleitet werden (BGer 4A_126/2021 E. 4.4).
2. Verzugszins von 5 % zwingend ab Kündigungsdatum fordern: In den Rechtsbegehren ist der Zinslauf für die gesamte Lohnersatzforderung und die Pönale ex tunc ab dem Tag des Zugangs der fristlosen Kündigung zu verlangen; keinesfalls erst ab Rechtshängigkeit oder Monatsende (TG OG TVR 2025 Nr. 33 E. 3.5).
3. Bewerbungsbemühungen lückenlos dokumentieren: Melden Sie sich unverzüglich beim RAV an und führen Sie ein detailliertes Bewerbungsjournal (mindestens 10 bis 12 qualitative Bewerbungen pro Monat), um dem Einwand des absichtlich unterlassenen Zwischenverdienstes nach Abs. 2 den Boden zu entziehen (BGE 128 III 271 E. 4).
4. Vorsicht bei Aufhebungsvereinbarungen und Verzichtserklärungen: Unterzeichnen Sie unmittelbar nach einer fristlosen Kündigung keine Verzichtserklärungen (Saldoklauseln). Nach Art. 341 Abs. 1 OR ist ein Verzicht auf zwingende Ansprüche während des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung absolut nichtig (LU OG 11 02 111).
5. Keine Schadenersatzkürzung wegen Mitverschuldens akzeptieren: Wehren Sie Versuche der Arbeitgeberin ab, den Lohnersatz nach Abs. 1 wegen angeblichen Mitverschuldens zu kürzen; Art. 44 OR ist auf Abs. 1 nach BGE 120 II 243 E. 3 unanwendbar.

Für Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber:

1. Reaktionsfrist von 2 bis 3 Arbeitstagen strikt einhalten: Zögern Sie nach Entdeckung eines schweren Vorfalls nicht. Verstreichen mehr als 2–3 Arbeitstage ohne Entlassungsausspruch oder dokumentierte externe Abklärung, ist das Kündigungsrecht verwirkt und die Entlassung wird automatisch ungerechtfertigt (BGE 138 I 113 E. 6.3.2; BGE 152 II 19 E. 6.3).
2. Keine unüberlegten «Verhöre» und kein Anschwärzen bei Dritten: Vermeiden Sie mehrstündige Verhöre unter Drohung mit Polizei oder Strafanzeigen und kontaktieren Sie unter keinen Umständen Folgearbeitgeber. Solche Übergriffe treiben die Pönale nach Abs. 3 direkt an die Maximalgrenze von 5 bis 6 Monatslöhnen (BGer 4A_56/2026 E. 4.2).
3. Verdachtskündigungen sorgfältig vorbereiten und rechtliches Gehör gewähren: Bei blossem Verdacht auf Straftaten oder Pflichtverletzungen muss der Arbeitnehmer zwingend angehört werden. Werden Verdachtsmomente im Prozess nicht substantiiert und detailliert belegt, scheitert die Kündigung vollumfänglich (ZH AGer AN240008-L E. IV/2.2).
4. Schadenminderung substantiiert rügen und offene Vakanzen nachweisen: Wer eine Anrechnung nach Abs. 2 verlangt, darf keine pauschalen Editionen fordern, sondern muss konkrete, dem Arbeitnehmer zumutbare und offene Stellenangebote im selben Berufsfeld und Pendelgebiet vorlegen (BGer 4A_546/2023 E. 5.7; TG OG TVR 2025 Nr. 33 E. 3.3).
5. Mitverschulden gezielt zur Reduktion der Pönale vorbringen: Konzentrieren Sie Beweise über Fehlverhalten des Arbeitnehmers auf die Herabsetzung der Entschädigung nach Abs. 3, da nur dort ein Mitverschuldenseinwand rechtlich durchgreift (BGE 120 II 243 E. 3; BGer 4A_353/2024 E. 4.2).

Für die Gerichte und Schlichtungsbehörden:

1. Strikte Differenzierung zwischen Abs. 1 und Abs. 3 vornehmen: Auf den Schadenersatz nach Abs. 1 darf kein Mitverschuldensabzug vorgenommen werden; die Abwägung von Verschulden und Verursachungsbeiträgen gehört methodisch ausschliesslich in die Bemessung nach Abs. 3 (BGE 120 II 243 E. 3).
2. Entschädigung nach Abs. 3 als Regelanspruch behandeln: Ein gänzliches Absehen von einer Pönale nach Abs. 3 setzt ausserordentliche Umstände voraus; die ungerechtfertigte Kündigung indiziert die Entschädigungspflicht (BGE 116 II 300 E. 5a; BGer 4A_56/2026 E. 4.1).
3. Verzugszins ab Kündigungsausspruch zusprechen: Der Zinslauf beginnt nach Art. 339 Abs. 1 OR am Tag der Kündigungsaussprechung und nicht gestaffelt oder ab Verzugseintritt (BGer 4A_126/2021 E. 4.4).