Art. 336a OR — Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung

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Gesetzeswortlaut

Überblick und Bedeutung

Art. 336a OR regelt die materiellrechtlichen Rechtsfolgen einer missbräuchlichen ordentlichen Kündigung nach Art. 336 OR. Die Bestimmung bildet den verfahrens- und sanktionsrechtlichen Kern des schweizerischen Kündigungsschutzes im Einzelarbeitsvertragsrecht.

Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht gewährt im Grundsatz keinen Kündigungsschutz im Sinne eines Bestandesschutzes: Eine missbräuchliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist trotz ihrer Missbräuchlichkeit rechtsgültig. Der Gekündigte hat keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung oder Wiedereinstellung. Anstelle des primären Bestandesschutzes sieht Art. 336a OR ausschliesslich eine finanzielle Entschädigung vor.

Dualer Normzweck: Pönale und Genugtuung

Die Rechtsnatur der Entschädigung nach Art. 336a OR war nach dem Inkrafttreten der Revision des Kündigungsschutzrechts per 1. Januar 1989 zunächst stark umstritten. Während das Bundesgericht in seiner ersten Grundsatzentscheidung (BGE 119 II 157 E. 2b) eine rein pönale Funktion vertrat und wirtschaftliche Folgen für irrelevant erklärte, hat es mit dem Leitentscheid BGE 123 III 391 E. 3c in Übereinstimmung mit den Gesetzesmaterialien (BBl 1984 II 551, S. 574 ff., 624) und der herrschenden Lehre eine Klärung vorgenommen:

1. Straf- und Präventivfunktion (Pönale): Die Entschädigung ist eine zivilrechtliche Strafe sui generis, die der Konventionalstrafe nahekommt. Sie bezweckt die Bestrafung des Kündigenden und soll künftige Rechtsmissbräuche abschrecken.
2. Genugtuungsfunktion: Gleichzeitig dient die Entschädigung der Wiedergutmachung des durch die ungerechtfertigte Kündigung und deren Begleitumstände erlittenen immateriellen Unbills (Persönlichkeitsverletzung).

Weil die Entschädigung sui generis geschuldet ist, setzt sie keinen Beweis eines konkreten finanziellen Schadens voraus.

Prüfschema: Die Kriterien in ihrer Prüfungsreihenfolge

Die folgende Tabelle fasst die Voraussetzungen und Bemessungsschritte zusammen, die jeder Durchsetzung oder Abwehr eines Anspruchs nach Art. 336a OR zugrunde liegen:

Kommentierung

A. Formelle Voraussetzungen und Einspracheobliegenheit (Art. 336b OR)

Der materielle Anspruch auf Entschädigung nach Art. 336a Abs. 1 OR entsteht nicht isoliert, sondern hängt zwingend von der Einhaltung zweier aufeinanderfolgender Verwirkungsfristen gemäss Art. 336b OR ab. Das Verpassen dieser Fristen führt zum ersatzlosen Untergang der Entschädigung.

1. Die schriftliche Einsprache (Art. 336b Abs. 1 OR)

Die gekündigte Partei muss gegen die Kündigung spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich beim Kündigenden Einsprache erheben. Für die Fristwahrung gilt das Empfangsprinzip: Die Einsprache muss am letzten Tag der Kündigungsfrist im Machtbereich des Arbeitgebers eingetroffen sein.

Die Einsprache setzt zudem nach ständiger Praxis und Lehre einen tatsächlichen Fortsetzungswillen voraus. Kündigt der Arbeitnehmer an, das Arbeitsverhältnis keinesfalls weiterführen zu wollen, oder schliesst er noch während der Kündigungsfrist einen neuen, unkündbaren Arbeitsvertrag mit einem Drittarbeitgeber ab, fehlt der Fortsetzungswille. Die Einsprache ist in diesem Fall rechtsmissbräuchlich und ungültig, womit der Anspruch nach Art. 336a OR entfällt.

2. Kündigungsrückzug als Gestaltungsakt (BGE 134 III 67)

Reagiert der Arbeitgeber auf die Einsprache mit dem Rückzug der Kündigung und bietet er die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Konditionen an, entfällt der Anspruch auf Entschädigung nach Art. 336a OR vollständig (BGE 134 III 67 E. 5). Der Arbeitgeber kann sich dadurch den finanziellen Sanktionen von Art. 336a OR entziehen, sofern die Fortsetzung für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Lehnt der Arbeitnehmer die Fortführung grundlos ab, endet das Arbeitsverhältnis durch einvernehmliche Beendigung oder Verzicht, ohne dass eine Entschädigung geschuldet ist.

3. Klagefrist (Art. 336b Abs. 2 OR)

Wird nach erfolgter Einsprache keine Einigung erzielt, muss die klagende Partei ihren Anspruch innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtlich anhängig machen (Einreichung des Schlichtungsgesuchs). Es handelt sich um eine materiellrechtliche Verwirkungsfrist, die weder gehemmt noch erstreckt werden kann.

B. Materieller Tatbestand: Die Missbräuchlichkeit der Kündigung

Voraussetzung für die Entschädigung nach Art. 336a Abs. 1 OR ist, dass die Kündigung missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR ausgesprochen wurde.

Zu unterscheiden sind zwei Grundformen des Missbrauchs:

1. Motivmissbrauch: Die Kündigung stützt sich auf einen verpönten Grund (z.B. persönliche Eigenschaften nach Art. 336 Abs. 1 lit. a OR, Rachekündigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. d OR, Vereitelung nach lit. c OR, Gewerkschaftszugehörigkeit nach Abs. 2 lit. a OR).
2. Ausübungsmissbrauch: Die Kündigung ist aufgrund der Art und Weise ihres Ausspruchs missbräuchlich (z.B. Verletzung elementarer Fürsorgepflichten gemäss Art. 328 OR, Verleumdung, Vorbringen fingierter Kündigungsgründe, diskriminierende Demütigung).

Der Kläger trägt die Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Missbräuchlichkeit ergibt. Es gilt das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit unter Berücksichtigung von Indizien.

C. Die Berechnungsgrundlage: Der massgebende Monatslohn

Die gesetzlichen Limiten von sechs bzw. zwei Monaten (Art. 336a Abs. 2 und 3 OR) knüpfen an den «Lohn des Arbeitnehmers» an. Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Bestimmung des Monatslohns der Bruttolohn massgebend.

1. Keine Sozialversicherungsabzüge (BGE 123 V 5)

Da die Entschädigung nach Art. 336a OR eine zivilrechtliche Sanktion sui generis darstellt und kein Erwerbseinkommen aus Arbeitsleistung ist, bildet sie keinen massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG (BGE 123 V 5 E. 2a). Auf der Entschädigung dürfen deshalb weder Arbeitnehmer- noch Arbeitgeberbeiträge an die AHV/IV/EO/ALV oder an die berufliche Vorsorge (BVG) abgezogen werden. Massgebend für die Berechnung der Obergrenze ist der Bruttolohn ohne jegliche Sozialabzüge (AG OG WBE.2015.314 vom 23. März 2016).

2. Lohnbestandteile im Monatslohn

In die Berechnung des massgebenden Monatslohns fliessen folgende Komponenten ein:

• Grundlohn: Der vertraglich vereinbarte Monats- bzw. Stundenlohn (bei schwankenden Arbeitszeiten gerechnet nach dem Durchschnitt der letzten zwölf Monate).
• 13. Monatslohn: Anteilsmässig zu 1/12 pro Monat hinzuzurechnen.
• Feste Zulagen: Regelmässig ausgerichtete Funktions-, Schicht-, Nacht- und Pikettzulagen sowie Repräsentationspauschalen mit Lohncharakter.
• Naturalleistungen: Vertraglich geschuldete Naturalbezüge (Kost, Logis, privater Nutzungsanteil des Geschäftswagens gemäss steuerlichem Ansatz von monatlich 0,9 % des Kaufpreises).
• Variable Vergütungen / Bonus:
  • Echter Lohnbestandteil: Besteht auf den Bonus ein vertraglicher Rechtsanspruch (oder hat sich eine Gratifikation durch vorbehaltlose, regelmässige Auszahlung über mindestens drei Jahre zu einem Lohnbestandteil verfestigt), ist der Durchschnitt der letzten zwei bis drei Jahre anteilig auf den Monat umzurechnen.
  • Echte Gratifikation: Freiwillige Gratifikationen ohne vertraglichen Anspruch bleiben bei der Monatslohnberechnung unberücksichtigt, es sei denn, der Bonus macht nach den Grundsätzen des Bundesgerichts zur Akzessorietät den überwiegenden Teil der Gesamtvergütung aus.
• Ausschluss von Spesen: Reiner Auslagenersatz für geschäftliche Aufwendungen (Art. 327a OR) stellt keinen Lohn dar und darf nicht einberechnet werden.

D. Die gesetzlichen Obergrenzen (Abs. 2 und Abs. 3)

1. Die generelle Obergrenze von sechs Monatslöhnen (Abs. 2)

Für sämtliche ordentlichen Missbrauchstatbestände nach Art. 336 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und b OR gilt ein absoluter Höchstbetrag von sechs Bruttomonatslöhnen. Es handelt sich um eine zwingende gesetzliche Obergrenze (Art. 362 OR), die vom Gericht unter keinen Umständen überschritten werden darf.

2. Die Sondergrenze von zwei Monatslöhnen bei Massenentlassung (Abs. 3)

Wird das Arbeitsverhältnis im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt, ohne dass die Arbeitgeberin die Arbeitnehmervertretung bzw. die Belegschaft vorgängig konsultiert hat (Art. 336 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 335f OR), ist die Kündigung zwar missbräuchlich, die Entschädigung ist jedoch gemäss Art. 336a Abs. 3 OR auf höchstens zwei Monatslöhne beschränkt.

Diese Herabsetzung wurde im Zuge des Massenentlassungsgesetzes von 1993 eingeführt (BBl 1993 I 805). Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass bei Missachtung des rein formellen Konsultationsverfahrens die finanzielle Belastung für ein sich im Restrukturierungsprozess befindliches Unternehmen nicht existenzbedrohend ausfallen soll.

E. Die Bemessung der Entschädigung nach Art. 336a Abs. 2 OR

Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR weist dem Richter die Festsetzung der Entschädigung «unter Würdigung aller Umstände» nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 4 ZGB) zu.

1. Der Kriterienkatalog der Rechtsprechung

Aus dem dualen Zweck (Pönale und Genugtuung) hat das Bundesgericht (BGE 123 III 391 E. 3c; BGE 123 III 246 E. 6a; BGer 4A_699/2016 vom 2. Juni 2017 E. 5.1) folgende massgebliche Bemessungsfaktoren herausgearbeitet:

1. Schwere des Verschuldens des Arbeitgebers: Ausschlaggebend ist das Mass an Verwerflichkeit, Hinterhältigkeit oder Rücksichtslosigkeit des Kündigenden. Werden Kündigungen zur Unzeit ausgesprochen, fingierte Verfehlungen erfunden oder der Arbeitnehmer vor versammelter Mannschaft degradiert, wiegt das Verschulden besonders schwer.
2. Schwere der Persönlichkeitsverletzung: Komponente der Genugtuung. Zu beurteilen sind die psychische Belastung, die Rufschädigung, die soziale Stigmatisierung und der Ansehensverlust des Gekündigten.
3. Dauer des Arbeitsverhältnisses: Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen besteht eine gesteigerte Treue- und Fürsorgepflicht. Eine Kündigung nach 20, 30 oder gar 40 Dienstjahren wiegt ungleich schwerer als nach wenigen Monaten.
4. Alter und Arbeitsmarktchancen: Ein fortgeschrittenes Alter (insbesondere ab Alter 55 oder kurz vor der Pensionierung) mit schlechten Vermittlungsaussichten begründet regelmässig eine erhebliche Erhöhung der Entschädigung (BGE 132 III 115 E. 5).
5. Wirtschaftliche und soziale Verhältnisse der Parteien: Gesetzliche Unterstützungspflichten des Arbeitnehmers, finanzielle Notlagen sowie die wirtschaftliche Potenz des Arbeitgebers sind zu berücksichtigen.
6. Mitverschulden des Arbeitnehmers (Reduktionsgrund): Hat der Arbeitnehmer durch renitentes, unkooperatives, provozierendes oder fehlerhaftes Verhalten zur Eskalation beigetragen, rechtfertigt dies eine spürbare Herabsetzung der Entschädigung (BGE 119 II 157 E. 2b; BGer 4A_699/2016 E. 5.3).

2. Kognition des Bundesgerichts

Als Ermessensentscheid nach Art. 4 ZGB überprüft das Bundesgericht die Festsetzung der Entschädigung mit Zurückhaltung. Es greift nur ein, wenn die kantonalen Vorinstanzen wesentliche Umstände ausser Acht gelassen, sachfremde Kriterien berücksichtigt oder ihr Ermessen in stossender Weise über- oder unterschritten haben (BGE 123 III 246 E. 6a; BGer 4A_699/2016 E. 5.2).

3. Kasuistik: Die drei Schwellenwert-Stufen der Praxis

Die gerichtliche Praxis teilt die Entschädigungshöhe typischerweise in drei Bandbreiten ein:

F. Verhältnis zu anderen Ansprüchen und Kumulationsverbot

Art. 336a Abs. 2 Satz 2 OR bestimmt: «Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.» Das Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen ist durch strenge Abgrenzungen geprägt.

1. Kumulationsverbot mit Art. 337c Abs. 3 OR (BGE 121 III 64)

Kündigt der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis zunächst ordentlich missbräuchlich und spricht er kurz darauf ungerechtfertigt die fristlose Entlassung aus, dürfen die Entschädigungen nach Art. 336a OR und Art. 337c Abs. 3 OR nicht kumuliert werden (BGE 121 III 64 E. 2). Da beide Sanktionen derselben Rechtsnatur sind und denselben Zweck verfolgen, besteht ausschliesslich der Anspruch auf die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR. Bei der Bemessung dieser Entschädigung kann das Gericht dem vorangegangenen Missbrauchstatbestand jedoch verschuldenserhöhend Rechnung tragen.

2. Verhältnis zu Schadenersatz und Genugtuung (BGE 135 III 405)

Nach der restriktiven Rechtsprechung von BGE 135 III 405 E. 3.1 regeln Art. 336a OR und Art. 337c Abs. 3 OR die finanziellen Folgen der Beendigung im Grundsatz abschliessend:

• Kein Schadenersatz für Verdienstausfall: Ein nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist eintretender Schaden (wie längere Arbeitslosigkeit oder Lohneinbussen bei einer Folgestelle) kann nicht gestützt auf Art. 97 OR als Schadenersatz eingeklagt werden. Die Entschädigung nach Art. 336a OR deckt diese typischen wirtschaftlichen Nachteile vollumfänglich ab.
• Echter Mehrschaden aus anderer Ursache: Der Vorbehalt von Art. 336a Abs. 2 Satz 2 OR betrifft nur Schäden, die auf einer eigenständigen, über die Missbräuchlichkeit hinausgehenden Pflichtverletzung beruhen (z.B. Verletzung der Zeugnispflicht durch Verweigerung eines Arbeitszeugnisses, Weitergabe verleumderischer Falschinformationen an potenzielle Neuarbeitgeber gemäss Art. 328 OR).
• Zusätzliche Genugtuung nach Art. 49 OR: Eine zusätzliche Genugtuung neben Art. 336a OR wird nur in extremen Ausnahmefällen zugesprochen, wenn die Persönlichkeitsverletzung eine derart ausserordentliche Schwere erreicht, dass sie durch die Maximalsanktion von sechs Monatslöhnen nicht abgegolten werden kann (BGE 135 III 405 E. 3.1).

3. Konkurrenz zum Gleichstellungsgesetz (GlG)

Erfolgt die Kündigung diskriminierend aufgrund des Geschlechts (Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG; Art. 336 Abs. 1 lit. a OR) oder als Rachekündigung nach einer Beschwerde über Ungleichbehandlung (Art. 10 GlG):

• Kann die gekündigte Person wahlweise die Anfechtung der Kündigung und provisorische Weiterbeschäftigung nach Art. 10 Abs. 1 GlG verlangen oder auf Weiterbeschäftigung verzichten und eine Entschädigung fordern (Art. 10 Abs. 4 GlG).
• Macht sie die Entschädigung geltend, verweist Art. 10 Abs. 4 GlG auf Art. 336a OR. Die Entschädigungen nach Art. 5 Abs. 2/4 GlG und Art. 336a OR können für denselben Sachverhalt nicht kumuliert werden, um die Obergrenze von sechs Monatslöhnen zu verdoppeln.

G. Lehrmeinungen und Judikaturkritik

Die Ausgestaltung und gerichtliche Handhabung von Art. 336a OR stösst in der schweizerischen Rechtslehre auf anhaltende und fundamentale Kritik:

1. Unzureichende Pönal- und Präventivwirkung der Sechs-Monats-Grenze: Namhafte Arbeitsrechtler (u.a. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 336a N 2; Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, Art. 336a N 1 ff.; Rémy Wyler, Droit du travail, S. 520 ff.; Jean-Philippe Dunand) kritisieren die Obergrenze von sechs Monatslöhnen als unzureichend. Für kapitalkräftige Arbeitgeber wirke die Entschädigung wie eine «billige Lizenzgebühr», um unliebsame Mitarbeiter, ältere Angestellte vor der Pensionierung oder Whistleblower loszuwerden («Freikauf von lästigen Arbeitnehmern»). Im internationalen Vergleich und im Lichte der Rügen des IAO-Ausschusses für Vereinigungsfreiheit (ILO) wird der fehlende Bestandesschutz und die starre Betragslimite als gravierendes Defizit des Schweizer Arbeitsrechts bewertet.
2. Kritik an der restriktiven Zuerkennungspraxis der Gerichte: Obwohl der gesetzliche Rahmen bis zu sechs Monatslöhne reicht, sprechen die Gerichte im statistischen Mittel lediglich zwei bis drei Monatslöhne zu. Die Lehre rügt, dass die Gerichte den Strafcharakter der Norm systematisch entwerten, indem sie selbst bei vorsätzlichem und perfidem Verhalten der Arbeitgeber selten mehr als drei Monatslöhne gewähren und das Maximum von sechs Monaten faktisch auf Extremsituationen (wie BGE 132 III 115 mit 44 Dienstjahren) verengen.
3. Kritik an der übermässigen Kürzung wegen «Mitverschuldens»: In der Praxis wird dem Arbeitnehmer fast jeder Widerspruch, jede emotionale Entgleisung im Trennungskonflikt oder die Weigerung, ungerechtfertigte Weisungen zu akzeptieren, als Mitverschulden angelastet und zur Entschädigungskürzung herangezogen (wie in BGer 4A_699/2016). Die Doktrin kritisiert dies als unzulässige Täter-Opfer-Umkehr: Arbeitgeber, die Konflikte bewusst eskalieren oder Fürsorgepflichten vernachlässigen, profitieren am Ende im Urteil von einer reduzierten Pönalzahlung.
4. Aushöhlung des Schadenersatzvorbehalts durch BGE 135 III 405: Die Praxis, wonach Vermögensfolgeschäden (wie anschliessende Langzeitarbeitslosigkeit) nicht nach Art. 97 OR ersetzt werden können, wird von Teilen der Lehre (insb. Portmann) als unvereinbar mit dem klaren Wortlaut von Art. 336a Abs. 2 Satz 2 OR kritisiert. Der Gesetzgeber habe Schadenersatzansprüche ausdrücklich vorbehalten; die Gerichte hätten die Norm jedoch faktisch in eine abschliessende Haftungsbegrenzung verwandelt.

Praxisfragen

1. Qualifikation und Berechnung variabler Boni beim Monatslohn

In der Praxis kantonaler Arbeitsgerichte (insb. in den Wirtschaftskantonen Zürich, Genf und Basel-Stadt) ist regelmässig umstritten, wie variable Vergütungsbestandteile in die Monatslohnberechnung nach Art. 336a Abs. 2 OR einfliessen.

Hintergrund und Problemstellung: Erhält ein Arbeitnehmer ein Basissalär von CHF 8'000 und variable Zahlungen zwischen CHF 20'000 und CHF 60'000 pro Jahr, differiert die Obergrenze von sechs Monatslöhnen massiv, je nachdem, ob der Bonus als echter Lohnbestandteil oder als freiwillige Gratifikation qualifiziert wird.

Kantonale Rechtsprechungspraxis:

• Die Gerichte prüfen nach den bundesgerichtlichen Leitlinien: Wurde der Bonus vertraglich zugesichert oder an messbare Zielvorgaben geknüpft, ist er integraler Lohnbestandteil. Wurde er als freiwillig deklariert, aber über mehr als drei aufeinanderfolgende Jahre ohne ausdrücklichen und wiederholten Freiwilligkeitsvorbehalt in ähnlicher Grössenordnung ausgerichtet, mutiert er zu einem vertraglichen Saläranspruch.
• Bei sehr hohen Einkommen (ab ca. CHF 350'000 Jahresgesamteinkommen) greift die Gratifikationsfreiheit weiter.
• Berechnungsmethode: Wird der Bonus als Lohn qualifiziert, ermitteln die kantonalen Gerichte den Monatslohn, indem sie den Grundlohn um den monatlichen Durchschnitt der variablen Vergütungen der letzten zwei bis drei Jahre vor der Kündigung erhöhen.

2. Bestimmtheitsgebot, Bezifferungspflicht und Kostenfalle (Art. 84 / 85 ZPO)

Problemstellung: Nach BGE 131 III 243 E. 5 verlangt das Bundesrecht, dass der Kläger die Entschädigung nach Art. 336a Abs. 2 OR im Rechtsbegehren genau beziffert. Da das Gericht lediglich über ein Rechtsfolgeermessen verfügt, liegt kein Sachverhaltsermessen vor, das ein unbeziffertes Rechtsbegehren nach Art. 85 ZPO rechtfertigen würde.

Die prozessuale Kostenfalle:

• Fordert der Kläger im Rechtsbegehren das Maximum von sechs Monatslöhnen ein (z.B. CHF 60'000), um keinen Anspruchsverlust zu riskieren, und spricht das Gericht nach freiem Ermessen lediglich drei Monatslöhne zu (CHF 30'000), gilt der Kläger prozessual im Umfang von CHF 30'000 als unterliegend.
• Bei Streitwerten über CHF 30'000 greift die Kostenfreiheit von Art. 114 lit. c ZPO nicht mehr. Gemäss Art. 106 ZPO werden die Gerichtskosten und die gegnerische Parteientschädigung nach dem Verhältnis des Unterliegens verteilt. Der Kläger, der die Missbräuchlichkeit vollumfänglich nachgewiesen hat, verliert rechnerisch zu 50 % und wird mit erheblichen Partei- und Gerichtskosten belastet.
• Ausweg in der Praxis: Kantonale Gerichte lassen eine unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO ausnahmsweise dann zu, wenn variable Lohnbestandteile (Boni) streitig sind und erst durch eine gerichtliche Edition der Arbeitgeberakten (Art. 322c OR / Art. 153 ZPO) rechnerisch bestimmt werden können. Ansonsten empfiehlt sich in der Klageschrift eine realistische Bezifferung (z.B. 3 bis 4 Monatslöhne) mit detaillierter Begründung der Ermessensfaktoren.

Praxishinweise

Taktische Hinweise für Arbeitnehmer / Kläger

• Einsprachefrist zwingend wahren: Die schriftliche Einsprache muss vor Ablauf der Kündigungsfrist beim Arbeitgeber eingegangen sein (Nachweis per Einschreiben und Sendungsverfolgung). Mündliche Rügen oder blosse Proteste gegenüber Vorgesetzten genügen nicht.
• Fortsetzungswillen nicht gefährden: In der Einsprache ist ausdrücklich die Bereitschaft zur Weiterführung der Anstellung zu erklären. Keinesfalls vor Fristablauf erklären, «unter keinen Umständen mehr für diesen Betrieb arbeiten zu wollen».
• Keine voreilige Saldoklausel unterschreiben: Aufhebungsvereinbarungen mit umfassenden Saldoklauseln («per Saldo aller Ansprüche») bringen den Entschädigungsanspruch nach Art. 336a OR definitiv zum Erlöschen.
• Prozessuale Bezifferung vorsichtig ansetzen: Bei Streitwerten über CHF 30'000 nicht reflexartig das Maximum von sechs Monatslöhnen einklagen, um ein kostenpflichtiges Teilunterliegen nach Art. 106 ZPO zu vermeiden, wenn keine qualifizierten Härtefaktoren vorliegen.

Taktische Hinweise für Arbeitgeber / Beklagte

• Trennungsgespräch und Vorwürfe protokollieren: Unbedachte Äusserungen, Vorwürfe persönlicher Art oder abwertende Begleitumstände begründen den Missbrauchstatbestand und erhöhen die Entschädigung.
• Kündigungsrückzug als Exit-Option (BGE 134 III 67): Erhebt der Arbeitnehmer formgerecht Einsprache und droht ein teurer Missbrauchsprozess, kann der Arbeitgeber die Kündigung zurückziehen und die Weiterbeschäftigung anbieten. Lehnt der Arbeitnehmer ab, erlischt der Anspruch nach Art. 336a OR.
• Mitverschulden substanziieren: Der Arbeitgeber sollte jede dokumentierte Verfehlung, Weisungsmissachtung, Renitenz oder Pflichtverletzung des Arbeitnehmers detailliert in die Klageantwort einbringen, da Mitverschulden der wirksamste Hebel zur Herabsetzung der Entschädigung auf ein bis zwei Monatslöhne ist.
• Keine Sozialabzüge bei Vergleich oder Zahlung: Bei einem gerichtlichen oder aussergerichtlichen Vergleich über Art. 336a OR ist die Zahlung ausdrücklich als «Entschädigung nach Art. 336a OR» zu deklarieren. Sie unterliegt gemäss BGE 123 V 5 nicht den Sozialversicherungsabzügen.

Literatur

• Harald Bärtschi, Maximale Entschädigung für missbräuchliche Kündigung, ZHAW School of Management and Law, Winterthur 2024 (Open Access).
• Harald Bärtschi, Keine Entschädigung für missbräuchliche Kündigung, ZHAW School of Management and Law, Winterthur 2026 (Open Access).
• Jean-Philippe Dunand / Rémy Wyler, Quelques implications du coronavirus en droit suisse du travail, Revue de droit du travail (RDT), 2020 (Open Access).
• Jean-Philippe Dunand, La protection contre le licenciement discriminatoire à raison du sexe ou de la grossesse dans les rapports de travail de droit privé, Neuchâtel 2021 (Open Access).
• Thomas Geiser, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in: Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1994, S. 193–215.
• Wolfgang Portmann / Roger Rudolph, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 7. Aufl., Basel 2020, N 1–18 zu Art. 336a OR.
• Manfred Rehbinder / Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI/2/2, Der Arbeitsvertrag, Art. 331–355 OR, Bern 2014, N 1–15 zu Art. 336a OR.
• Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Teilband V/2c, Der Arbeitsvertrag, Art. 330b–355 OR, 4. Aufl., Zürich 2014, N 1–16 zu Art. 336a OR.
• Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolph, Arbeitsvertrag: Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N 1–15 zu Art. 336a OR.
• Rémy Wyler / Boris Heinzer, Droit du travail, 4. Aufl., Bern 2019, S. 515–532.