Art. 336 — Missbräuchliche Kündigung

Gesetzestext

Art. 336 OR — Missbräuchliche Kündigung

1 Die Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird: a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, ausser diese Eigenschaft beeinträchtigt die Zusammenarbeit in wesentlichem Masse oder ist für die Ausübung der Tätigkeit von Bedeutung; b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, ausser die Rechtsausübung verletzt eine Pflicht aus dem Arbeitsvertrag oder beeinträchtigt die Zusammenarbeit in wesentlichem Masse; c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln; d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht; e. weil die andere Partei einem gesetzlichen Dienstleistungspflichten nachkommt oder eine gesetzliche Pflicht erfüllt.

2 Die Kündigung des Arbeitgebers ist ebenfalls missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird: a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder sich für diesen betätigt; b. während ein vom Arbeitnehmer gewählter Vertreter ein Mandat als Arbeitnehmervertreter wahrnimmt, ohne dass der Arbeitgeber einen begründeten Anlass zur Kündigung nachweisen kann; c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, in Ermangelung einer solchen, die Arbeitnehmer wie nach Art. 335f vorgeschrieben konsultiert worden sind.

3 Art. 333 bleibt vorbehalten.

Kommentierung

Bedeutung

Art. 336 OR ist die zentrale Schutznorm gegen missbräuchliche Kündigung im Schweizer Arbeitsrecht. Die Norm enthält einen abschliessenden numerus clausus der Missbrauchsgründe (Abs. 1 lit. a–e, Abs. 2 lit. a–c), ergänzt durch die arbeitgeberseitigen Tatbestände in Abs. 2.

Unbenannte Missbrauchsgründe

Die Rechtsprechung hat über die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Art. 328 OR) einen ungeschriebenen Missbrauchstatbestand entwickelt:

• Kündigung kurz vor der Pensionierung nach langjähriger Dienstzeit ohne betriebliche Notwendigkeit und ohne Suche nach einer sozialverträglicheren Lösung (BGE 132 III 115)
• «Sündenbock-Kündigung»: Entlassung einer Kaderperson, der kein Vorwurf gemacht werden kann, allein um das Ansehen des Arbeitgebers zu wahren (BGE 131 III 535)

Absatz 1 lit. a — Persönlichkeitseigenschaft

Die Kündigung wegen einer Persönlichkeitseigenschaft (Alter, Geschlecht, Nationalität, Religion etc.) ist missbräuchlich, ausser die Eigenschaft:

• beeinträchtigt die Zusammenarbeit in wesentlichem Masse, oder
• ist für die Ausübung der Tätigkeit von Bedeutung.

Kadermitarbeiter, die ihre Treuepflicht verletzen, fallen nicht unter den Schutz von lit. a, wenn die Kündigung auf der Zerstörung der Vertrauensgrundlage beruht (BGE 127 III 86).

Absatz 1 lit. b — Verfassungsmässige Rechte

Die Kündigung wegen Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts (Meinungsäusserungsfreiheit, Streikrecht etc.) ist missbräuchlich, ausser:

• die Rechtsausübung verletzt eine Pflicht aus dem Arbeitsvertrag, oder
• sie beeinträchtigt die Zusammenarbeit in wesentlichem Masse.

Bei Tendenzbetrieben kann die Ausübung verfassungsmässiger Rechte stärker eingeschränkt werden, insb. für Arbeitnehmer mit erhöhter Treuepflicht (BGE 130 III 699).

Die Teilnahme an einem rechtmässigen Streik verletzt den Arbeitsvertrag nicht und kann daher nicht als missbräuchlicher Kündigungsgrund angeführt werden (BGE 125 III 277).

Absatz 1 lit. c — Vereitelung von Ansprüchen

Die Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie ausschliesslich ausgesprochen wird, um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei zu vereiteln. Das Kausalitätserfordernis ist streng: die Vereitelungsabsicht muss das einzige Motiv sein.

Absatz 1 lit. d — Rachekündigung

Die Kündigung wegen Geltendmachung von Ansprüchen nach Treu und Glauben ist missbräuchlich. Massgeblich ist die subjektive Gutgläubigkeit des Arbeitnehmers: er ist geschützt, wenn er nach Treu und Glauben annehmen kann, dass die geltend gemachten Ansprüche berechtigt sind. Es ist nicht erforderlich, dass die Ansprüche tatsächlich begründet sind (BGE 136 III 513).

Absatz 1 lit. e — Gesetzliche Dienstpflichten

Die Kündigung wegen Erfüllung gesetzlicher Pflichten (Militärdienst, Zivildienst, Schutzdienst) ist missbräuchlich.

Absatz 2 — Arbeitgeberseitige Zusatztatbestände

• lit. a (Gewerkschaftszugehörigkeit): Kündigung wegen Gewerkschaftszugehörigkeit oder gewerkschaftlicher Tätigkeit.
• lit. b (Arbeitnehmervertreter): Kündigung während eines Mandats als gewählter Arbeitnehmervertreter, ohne dass der Arbeitgeber einen begründeten Anlass nachweisen kann. Eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen ist nicht missbräuchlich, soweit kein Zusammenhang mit der Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter besteht (BGE 138 III 359).
• lit. c (Massenentlassung): Kündigung ohne Konsultation der Arbeitnehmervertretung nach Art. 335f OR.

Mobbing

Mobbing kann eine missbräuchliche Kündigung begründen. Die Aufforderung an eine arbeitsunfähige Arbeitnehmerin, sich vertrauensärztlich begutachten zu lassen, verletzt deren Persönlichkeit ohne besondere Umstände nicht schwer (BGE 125 III 70).

Änderungskündigung

Eine Änderungskündigung ist nicht bereits als solche missbräuchlich, kann es jedoch nach den Umständen des Einzelfalls sein (BGE 123 III 246).

Probezeit

Auch während der Probezeit kann eine Kündigung missbräuchlich sein, allerdings mit verkürzter Einsprachefrist (BGE 134 III 108; BGE 136 III 96).

Begründungspflicht und Wirkung der Kündigung

Eine Kündigung entfaltet ihre Wirkung unabhängig davon, ob der Begründungspflicht nachgekommen wird. Eine unwahre Begründung begründet keine Vermutung der Missbräuchlichkeit (BGE 121 III 60).