Art. 336 OR — Missbräuchliche Kündigung

Gesetzeswortlaut

Die acht benannten Tatbestände auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Art. 336 OR wird in der Beratung regelmässig überschätzt und im Prozess regelmässig unterschätzt. Überschätzt, weil die Norm keinen Bestandesschutz gewährt: Wer missbräuchlich gekündigt wird, verliert die Stelle trotzdem und erhält nur eine Pönale von höchstens sechs Monatslöhnen (Art. 336a Abs. 2 OR). Unterschätzt, weil der Prozess fast nie an der Auslegung der acht Tatbestände scheitert, sondern an zwei Hürden davor: an der Einspracheobliegenheit von Art. 336b Abs. 1 OR und am Beweis des Kündigungsmotivs.

Der gedankliche Ausgangspunkt ist die Kündigungsfreiheit. Das Bundesgericht wiederholt sie in praktisch jedem Entscheid mit demselben Satzpaar:

«Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um zu kündigen. […] Ihre Grenzen findet die Kündigungsfreiheit im Missbrauchsverbot.»

(BGer 4A_368/2023 vom 19. Januar 2024, E. 3.1, Fünferbesetzung; gleichlautend 4A_295/2024 vom 20. August 2024, E. 3.1.1 und 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021, E. 4.1.1).

Prüfschema: die Merkmale in ihrer Prüfungsreihenfolge

Daraus folgt die Prüfungsreihenfolge, die den ganzen Kommentar strukturiert. Die Tabelle ist zugleich das Inhaltsverzeichnis: Jede Zeile findet sich unten als Abschnitt wieder, in derselben Reihenfolge.

Grundsatz. Merkmal 0 wird chronologisch zuerst relevant, steht aber inhaltlich am Schluss (Abschnitt K) — deshalb die Nummer 0. Wer die Einsprachefrist verpasst, verliert unabhängig davon, wie eindeutig das verpönte Motiv ist. Und Merkmal 2 entscheidet mehr Prozesse als alle Tatbestände zusammen: Der Streit geht selten darum, ob Alter oder Krankheit ein verpöntes Motiv wären, sondern darum, ob sie ausschlaggebend waren.

Zwei Leitsätze durchziehen die gesamte Rechtsprechung und erklären die meisten Prozessausgänge:

• Nicht jedes Fehlverhalten des Arbeitgebers macht die Kündigung missbräuchlich. «Es ist nicht Aufgabe der Rechtsordnung, bloss unanständiges Verhalten zu sanktionieren» (BGE 132 III 115 E. 2.3). Zugespitzt: «Die Verneinung der Missbräuchlichkeit einer Entlassung setzt […] insbesondere auch nicht voraus, dass die Arbeitgeberin alle Pflichten erfüllt und sich in jeder Hinsicht tadellos verhalten hat, relevant ist einzig, ob die Kündigung gegen die Regeln von Treu und Glauben verstossen hat» (BGer 4A_44/2021 E. 4.3.4).
• Die Aufzählung ist offen, die Schwelle aber hoch. Weitere Tatbestände sind anerkannt, «der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist» (BGE 132 III 115 E. 2.1).

Kommentierung

A. Der Rahmen: Motivmissbrauch und Ausübungsmissbrauch

1. Die Norm als Konkretisierung von Art. 2 ZGB

Art. 336 OR ist keine abgeschlossene Liste, sondern eine für den Arbeitsvertrag zugeschnittene Ausprägung des Rechtsmissbrauchsverbots:

«Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus.»

(BGE 132 III 115 E. 2.1). Der Sozialschutz steht im Vordergrund; die Kündigungsfreiheit wird eingeschränkt, «wenn diese zu einem sozial stossenden Missverhältnis der Interessen führen würde» (E. 2.4).

2. Zwei Angriffslinien

Die Praxis unterscheidet konsequent zwischen dem Warum und dem Wie:

«Der Missbrauch einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht.»

(BGE 132 III 115 E. 2.2; ebenso BGE 131 III 535 E. 4.2 und BGE 125 III 70 E. 2b).

Das ist mehr als eine Systematisierung: Beide Linien haben eine eigene Beweisstruktur. Beim Motiv muss die gekündigte Partei einen inneren Vorgang beim Kündigenden nachweisen (dazu B). Bei der Art und Weise genügt der Nachweis äusserer Vorgänge — was die zweite Linie in der Praxis oft zur erfolgversprechenderen macht (dazu H und I).

3. Gesamtwürdigung, nicht Merkmalsprüfung

Die Missbräuchlichkeit «setzt […] eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles voraus» (BGE 132 III 115 E. 2.5). Wer im Prozess ein einzelnes Merkmal isoliert — «er war 58», «es war kurz vor Weihnachten» —, verliert; wer eine Kette von Umständen aufbaut, gewinnt. Der Kontrast zwischen BGer 4A_44/2021 und AG OG ZOR.2025.11 (unten H.2) zeigt das exemplarisch.

B. Das Kündigungsmotiv: wo die Prozesse entschieden werden

1. Kausalität ist Tatbestandsmerkmal

«Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt einen Kausalzusammenhang zwischen dem verpönten Motiv und der Kündigung voraus. Es ist mithin erforderlich, dass der als missbräuchlich angefochtene Kündigungsgrund bei der Entscheidung des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag aufzulösen, eine entscheidende Rolle gespielt hat.»

(BGer 4A_388/2025 vom 3. März 2026, E. 6.2.4, unter Verweis auf BGE 125 III 70 E. 2a). Fehlt die Kausalität, hilft auch eine erwiesene Persönlichkeitsverletzung nicht: In BGE 125 III 70 war die psychiatrische Begutachtung im Februar/März 1993 angeordnet, die Kündigung aber erst Ende Oktober 1993 ausgesprochen worden; das Bundesgericht hielt fest, es fehle «der erforderliche zeitliche Zusammenhang», und ergänzte: «Eine allfällige Persönlichkeitsverletzung, die für die Kündigung nicht kausal ist, kann keinen Missbrauch begründen» (E. 2a und 2b).

2. Beweislast: bei der gekündigten Partei — auch für die Kausalität

«Der Arbeitnehmer, der sich auf die Missbräuchlichkeit beruft, trägt hierfür die Beweislast. Dies gilt namentlich auch für den besagten Kausalzusammenhang zwischen dem angerufenen Kündigungsgrund und der Kündigung.»

(BGer 4A_295/2024 E. 3.1.1, mit Verweis auf Art. 8 ZGB sowie BGE 150 III 78 E. 3.1.1 f., BGE 130 III 699 E. 4.1, BGE 123 III 246 E. 4b und BGE 121 III 60 E. 3b).

Die einzige gesetzliche Ausnahme ist Abs. 2 lit. b (Arbeitnehmervertreter, dazu G.2).

3. Beweismass: hohe Wahrscheinlichkeit — konkret beziffert

Weil das Motiv eine innere Tatsache ist, gilt ein herabgesetztes Beweismass. Das Kantonsgericht St. Gallen hat es so präzise gefasst wie kaum ein anderer publizierter Entscheid:

«Da es sich beim Motiv für eine Kündigung um eine innere Tatsache handelt, ist dieser Beweis nur schwer zu erbringen, so dass die Rechtsprechung «hohe Wahrscheinlichkeit» genügen lässt. […] Der herabgesetzte Beweisgrad der «hohen Wahrscheinlichkeit» […] ist erreicht, wenn kein ernst zu nehmender Raum für eine von der behaupteten abweichende Sachverhaltsversion verbleibt. Ein anderer als der behauptete Hergang ist zwar denkbar, fällt aber bei vernünftig realistischer Betrachtung nicht massgeblich in Betracht. […] Die nummerische Wahrheitswahrscheinlichkeit muss mindestens 75% erreichen.»

(SG KG BO.2024.11-K3 vom 27. Dezember 2024, E. III/3a).

4. Indizien und die tatsächliche Vermutung — aber keine Beweislastumkehr

Der Beweis kann aus Indizien geführt werden, «insbesondere aus einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Grund und Kündigung oder aus genügenden Anhaltspunkten, dass der angegebene Kündigungsgrund nur vorgeschoben ist. In diesem Fall entsteht eine tatsächliche Vermutung (und keine Beweislastumkehr), dass die Kündigung missbräuchlich ausgesprochen wurde. Der Arbeitgeber kann seinerseits nicht untätig bleiben; ihm obliegt es, Beweise zur Stützung seiner eigenen Darstellung in Bezug auf das Kündigungsmotiv vorzulegen» (SG KG BO.2024.11-K3 E. III/3a).

Wie weit diese Vermutung nicht reicht, zeigt der jüngste Bundesgerichtsentscheid zur Vereitelungskündigung. Ein Konzernjurist und COO hatte einen Bonusplan mit einem «Exit Multiple» von rund Fr. 1,13 Mio.; die Arbeitgeberin löste den Bonusplan per Ende März 2021 vorzeitig auf, kündigte am 4. Juni 2021 und wurde am 8. November 2021 verkauft. Die zeitliche Abfolge war nach dem Obergericht Aargau «für sich alleine betrachtet ein Indiz» für eine Vereitelung — genügte aber nicht:

«Die zeitliche Nähe der Kündigung zur Geltendmachung des «Exit Multiples» führt nicht zu einer Art Beweislastumkehr, in dem Sinne, dass die Beschwerdegegnerin den strikten Beweis für sämtliche geltend gemachte Kündigungsgründe zu erbringen hätte.»

(BGer 4A_388/2025 E. 6.4.4). Die Arbeitgeberin musste den Anschein lediglich entkräften, was ihr mit einer Zeugenaussage, der Rückstufung des Klägers vom COO zum Group Legal Counsel und dem E-Mail-Verkehr mit dem CEO gelang — obwohl die Vorinstanz ausdrücklich offenliess, ob die behaupteten Leistungsmängel überhaupt zutrafen.

5. Mehrere Motive: das ausschlaggebende zählt

Die häufigste Konstellation in der Praxis: Der Arbeitgeber nennt mehrere Gründe, einer davon ist verpönt. Massgebend ist dann, ob der verpönte Grund das ausschlaggebende Motiv war (BGE 125 III 277 E. 3c). Prozessual heisst das: «Bei Vorliegen eines missbräuchlichen und eines weiteren Kündigungsgrundes muss der Arbeitgeber beweisen, dass die Kündigung auch ausgesprochen worden wäre, wenn der als missbräuchlich zu bewertende Grund nicht existiert hätte» (SG KG BO.2024.11-K3 E. III/5d).

Das Kantonsgericht St. Gallen hat die Formel für den Fall vorbestehender Verfehlungen modifiziert und damit die praktisch wichtigste Fallgruppe erfasst: «Liegen – neben einem missbräuchlichen und einem zulässigen Grund – frühere Verfehlungen vor, ist danach zu fragen, ob ohne die früheren Verfehlungen eine Kündigung wegen des durch die Meinungsäusserungsfreiheit geschützten Aspekts […] erfolgt wäre.» Der Sachverhalt dazu unten D.3.

6. Nachgeschobene Kündigungsgründe

Kündigungsgründe können nachgeschoben werden; das Kündigungsschreiben bindet den Arbeitgeber nicht (SG KG BO.2024.11-K3 E. III/3a). Prozessual liegt die Falle woanders — bei der Novenschranke. Ein Versicherungsberater hatte 16 Jahre für eine Generalagentur gearbeitet; die Arbeitgeberin stützte die Kündigung auf beleidigende Äusserungen in einem Vieraugengespräch vom 10. August 2016 und offerierte Zeugen, die erst nachträglich informiert worden waren. Der Arbeitnehmer reichte eine entlastende E-Mail vom 11. August 2016 erst nach Aktenschluss ein und drang damit nicht durch: Er hätte «Veranlassung gehabt, selber nach Beweismitteln zu suchen, welche den behaupteten Gesprächsinhalt als unglaubwürdig erscheinen liessen», denn auch indirekte Zeugenaussagen können in die Beweiswürdigung einfliessen (BGer 4A_259/2019 vom 10. Oktober 2019, E. 1.3).

C. Abs. 1 lit. a — Eigenschaft kraft Persönlichkeit

1. Die Ausweichbewegung des Bundesgerichts

Ob Charakterzüge und Verhaltensmuster «Eigenschaften kraft Persönlichkeit» sind, ist in der Lehre umstritten. Das Bundesgericht hat die Frage bewusst offengelassen — und zwar dauerhaft, weil die Gegenausnahme ohnehin greift:

«Nicht missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist eine Kündigung, die aufgrund von charakterlichen Unzulänglichkeiten des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirken. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob es sich dabei um eine Eigenschaft nach dieser Bestimmung handelt, die der anderen Partei «kraft ihrer Persönlichkeit zusteht».»

(Regeste BGE 136 III 513, E. 2.5 und 2.6). Praktische Folge: Wer sich für einen Konfliktfall auf lit. a stützt, argumentiert an der Rechtsprechung vorbei. Der Hebel liegt nicht in der Eigenschaft, sondern in der Fürsorgepflicht (unten H.1).

2. Kasuistik: der «schwierige» Arbeitnehmer

Reizbarkeit und aggressive Äusserungen — nicht missbräuchlich. Ein Arbeitnehmer hatte sich «irritable» gezeigt und «propos agressifs» geäussert und damit ein schlechtes Betriebsklima geschaffen. Der Arbeitgeber führte zuerst ein Gespräch mit dem Direktor (das schlecht endete), erteilte dann eine strenge schriftliche Verwarnung und kündigte, als sich nichts besserte — worauf sich das Klima im Betrieb besserte. Das Bundesgericht: Der Arbeitgeber habe seinen Ermessensspielraum nicht überschritten, wenn er als einzige Massnahme «d’inviter le recourant à faire un effort et à changer d’attitude» ergriff; ein «double jeu» sei nicht erstellt (BGE 136 III 513 E. 2.6). Bemerkenswert ist auch, was das Gericht ausdrücklich für unerheblich erklärte: dass der Arbeitgeber kein Zwischenzeugnis ausgestellt, das Passwort gelöscht und zwei Fragen nicht beantwortet hatte — «ces arguments sont vains, parce qu’ils ne touchent pas au motif réel du congé ou à la manière dont il a été donné».

Kadermitarbeiter und Vertrauensbruch — nicht missbräuchlich. Ein Kadermitarbeiter eines Alters- und Pflegeheims sprach wenige Monate nach der Anstellung mit seinen Untergebenen über seine Meinungsverschiedenheiten mit der Direktion und teilte gleichzeitig dem Arbeitgeber mit, er wolle unter der neuen Direktion nicht arbeiten und die Stelle verlassen. Er «zerstört die für jedes Arbeitsverhältnis unerlässliche Vertrauensgrundlage und verletzt seine Treuepflicht»; die Kündigung ist nicht missbräuchlich (Regeste BGE 127 III 86, E. 2). Für Kaderpersonen gilt generell ein strengerer Massstab, «woraus folgt, dass auch die Anforderungen an die Annahme einer missbräuchlichen Kündigung erhöht sind» (AG OG ZOR.2025.27 vom 26. Januar 2026, E. 1.3.1.1).

Charaktereigenschaft, die zu Weisungsverstössen führt — nicht missbräuchlich. Einer Sachbearbeiterin wurde gekündigt, weil sie sich nicht an Weisungen gehalten und sich im Umgang mit Vorgesetzten und Mitarbeitern als unverträglich erwiesen hatte; das Verhalten hatte 1990 begonnen, «weil die Klägerin die Beförderung einer Mitarbeiterin nicht verkraftet habe». Das Bundesgericht: Soweit der Kündigungsgrund tatsächlich auf Eigenschaften der Klägerin zurückzuführen sei, hätten diese «nicht nur das Betriebsklima gestört, sondern vielmehr zu Fehlverhalten der Klägerin geführt, indem diese gewissen Weisungen nicht nachgekommen ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Kündigung nicht als missbräuchlich» (BGE 125 III 70 E. 2c).

3. Krankheit: nach Ablauf der Sperrfrist grundsätzlich frei kündbar

Krankheit ist eine persönliche Eigenschaft im Sinne von lit. a — der Schutz entfällt aber, sobald sie die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt, und die Systematik des Kündigungsschutzes spricht dagegen, die Kündigung als Vereitelung der Lohnfortzahlung nach lit. c zu behandeln: «Daher scheint es zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen» (BGE 123 III 246 E. 5).

BGE 150 III 78 hat diese Linie 2023 bestätigt und die Ausnahme scharf konturiert. Ein Koch war seit 2008 in einer Stiftung angestellt und 2015 zum Stellvertreter des Küchenchefs befördert worden. Nach dem Antritt eines neuen Küchenchefs im Februar 2017 kam es zum Konflikt; der Arbeitnehmer verlor den Posten als Sous-Chef, erhielt am 15. Februar 2019 eine letzte Verwarnung und war ab 22. März 2019 arbeitsunfähig. Am 24. September 2019 — nach Ablauf der Sperrfrist — wurde ihm gekündigt. Die Waadtländer Appellationsinstanz hatte die Kündigung als missbräuchlich qualifiziert, weil die Arbeitgeberin nichts zur Entschärfung des Konflikts unternommen habe; das Bundesgericht hob dies auf. Die deutsche Fassung der massgebenden Erwägung:

«Eine Kündigung wegen andauernder Krankheit ist nur in sehr schwerwiegenden Fällen («krasse Fälle») als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR zu qualifizieren. […] Dies kann nur dann der Fall sein, wenn aus der Beweisführung eindeutig hervorgeht, dass der Arbeitgeber die Krankheit des Arbeitnehmers direkt verursacht hat, z.B. wenn er es unterlassen hat, Massnahmen zum Schutz des Arbeitnehmers wie in Art. 328 Abs. 2 OR vorgesehen zu treffen und der Arbeitnehmer deshalb krank wurde. Wenn die Situation diesen Schweregrad nicht erreicht, wie es bei Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer psychischen Krankheit häufig der Fall ist, ist die Kündigung nicht missbräuchlich.»

(BGer 4A_295/2024 E. 3.1.2, das BGE 150 III 78 E. 3.1.3 wiedergibt). Das Gericht fügt an, ein Konflikt mit einem neuen Vorgesetzten sei «généralement» nicht zu berücksichtigen: Solche Situationen seien häufig und erreichten meist nicht den nötigen Schweregrad.

Burnout — der Nachweis scheitert an der Erkennbarkeit. Ein Projektleiter Verfahrenstechnik war ab dem 26. Mai 2021 vollständig arbeitsunfähig, kehrte mit 20–30 % zurück und teilte mit, er sei wegen eines Burnouts krankgeschrieben; am 30. August 2021 wurde ihm auf das Ende der Sperrfrist gekündigt. Er machte geltend, die Zahl seiner Projekte sei zwischen 2018 und 2021 von 10 auf 21 gestiegen. Erfolglos: Aus der Projektzahl lasse sich «weder auf die exakte Arbeitslast noch darauf» schliessen, dass die Arbeitgeberin die Krankheit direkt verursacht habe — die Projekte hätten Zeithorizonte von bis zu zehn Jahren und seien nicht parallel bearbeitet worden. Entscheidend war die Feststellung, dass er vor dem Gespräch vom 21. Juni 2021 «gegenüber seinem Arbeitgeber oder Vorgesetzten nie einen Zusammenhang zwischen der Arbeitslast und seiner Gesundheit zum Ausdruck brachte»; die kurzen Ausfälle im Dezember 2020 und April 2021 nannten in den Arztzeugnissen keinen Grund (BGer 4A_295/2024 E. 3.3.1 f.).

Merksatz. Wer eine Kündigung wegen Krankheit angreifen will, muss nicht die Krankheit beweisen, sondern die Verursachung durch den Arbeitgeber — und dafür regelmässig einen dokumentierten, rechtzeitigen Hinweis auf die gesundheitsgefährdende Belastung. Ohne diesen Hinweis ist der Prozess praktisch verloren.

4. Alter

Das Alter ist die praktisch wichtigste Persönlichkeitseigenschaft — die Rechtsprechung hat sie aber nicht über lit. a, sondern über die erhöhte Fürsorgepflicht und die Art und Weise der Kündigung entwickelt. Dazu ausführlich unten H.2.

D. Abs. 1 lit. b — Ausübung verfassungsmässiger Rechte

1. Regel und Gegenausnahme

Die Kündigung wegen Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts ist missbräuchlich, es sei denn, die Rechtsausübung verletzt eine Vertragspflicht oder beeinträchtigt die Zusammenarbeit wesentlich. Der zweite Halbsatz trägt in der Praxis das ganze Gewicht: Er greift regelmässig dort, wo Arbeitnehmer mit erhöhter Treuepflicht betroffen sind.

2. Streik — der klassische Fall

BGE 125 III 277 hat 1999 das Streikrecht im schweizerischen Arbeitsrecht anerkannt und die Folge für Art. 336 OR gezogen. Ein Streik ist rechtmässig, «wenn er von einer tariffähigen Organisation getragen ist, durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgt, nicht gegen die Friedenspflicht verstösst und verhältnismässig ist» (Regeste, unter Verweis auf E. 3b). Ist er es, so gilt:

«Wird der Arbeitsvertrag durch den rechtmässigen Streik nicht verletzt, beinhaltet die befugte Teilnahme daran auch keinen Auflösungsgrund nach Art. 337 OR. Spricht der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung aus und kann der Arbeitnehmer nachweisen, dass der rechtmässige Streik mit hoher Wahrscheinlichkeit Anlass zur Kündigung gab, so ist diese rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 336 OR, weil sie dem Arbeitnehmer die Ausübung des staatlich garantierten Streikrechts verunmöglichen will.»

(BGE 125 III 277 E. 3c). Auf die Absicht des Arbeitgebers, den «Streikwillen» zu brechen, kommt es nicht an: «Massgebend ist vielmehr, ob der Streik das ausschlaggebende Motiv für die Kündigung ist.» Interessant für die Dogmatik: Das Bundesgericht ordnet diesen Fall nicht lit. b zu, sondern behandelt ihn als «Missbrauchstatbestand […] eigener Art». Die Grenze bleibt scharf — «wilde» Streiks Einzelner und «politische» Streiks ohne Bezug zum Arbeitsverhältnis sind unrechtmässig und geniessen keinen Schutz.

3. Meinungsäusserung: die WhatsApp-Story eines Seilbahnangestellten

Der lehrreichste neuere Entscheid zur Meinungsäusserungsfreiheit stammt aus St. Gallen und endet in einem Beweisergebnis, das viele überraschen dürfte.

Sachverhalt. Ein seit 2011 fest angestellter Seilbahn- und Rodelbahnangestellter veröffentlichte Anfang September 2021 auf seinem privaten Mobiltelefon eine dreiteilige WhatsApp-«Story». Im dritten Teil zeigte er das Bild eines «Gesundheitspasses» aus der nationalsozialistischen Zeit samt Hakenkreuz mit der Bemerkung: «Die Geschichte wiederholt sich und wir, die das vorausgesehen hatten, sind die Verschwörungstheoretiker. Leider nicht, kann man dazu sagen.» Der Vorgesetzte schrieb ihm am 9. September per WhatsApp: «Hallo A.__, ich bitte deine ‘extremen’ Statusmeldungen zu unterlassen. Eine Meinung zu haben ist ok, aber nicht in Verbindung mit dem NS. [D]as können wir als Unternehmen nicht tolerieren.» Am 15. September 2021 kündigte die Arbeitgeberin — sechs Tage bzw. vier Arbeitstage nach der Veröffentlichung — und nannte im Kündigungsschreiben ausführlich die Story, daneben zwei frühere Verwarnungen (eine wegen wiederholter Missachtung der Maskentragpflicht, eine wegen Befahrens einer gesperrten Piste und wegen der Umgangsformen).

Erster Schritt: Die Äusserung ist geschützt. Die Arbeitgeberin argumentierte, der Vergleich mit Hitler sei nicht mehr von Art. 16 Abs. 2 BV gedeckt. Das Kantonsgericht widersprach:

«Indessen vergleicht der Kläger den Bundesrat nicht mit Hitler und seinen Verbrechen, sondern den Gesundheitspass der NS-Zeit mit dem Corona-Zertifikat, was nicht dasselbe ist. Zwar mag auch dieser Vergleich geschmacklos, schockierend und unangemessen erscheinen, er überschreitet den zulässigen Rahmen von Art. 16 Abs. 2 BV allerdings nicht.»

(SG KG BO.2024.11-K3 E. III/4b). Zugrunde liegt der Grundsatz: «Kein legitimes Eingriffsinteresse ist die Abschirmung von Mehrheitsmeinungen gegenüber unliebsamen oder schockierenden Standpunkten: In einer Demokratie darf die Mehrheit die Minderheit nicht zum Schweigen bringen» (E. III/3b). Ob die Story «privat» oder «öffentlich» war, liess das Gericht ausdrücklich offen — die Meinungsäusserungsfreiheit schützt beides.

Zweiter Schritt: Die Klage scheitert trotzdem. Das Gericht hielt als Zwischenergebnis fest, «dass die von der Meinungsäusserungsfreiheit geschützte WhatsApp-Story wohl ein Motiv für die Entlassung war». Entscheidend wurde die Kombination mit den Vorgeschichten: Die Story habe der Arbeitgeberin gezeigt, dass der Kläger die Corona-Massnahmen grundsätzlich in Frage stelle, und sie damit erkennen lassen, dass er die früheren Sicherheitsvorschriften bewusst verletzt hatte.

«Liegen – neben einem missbräuchlichen und einem zulässigen Grund – frühere Verfehlungen vor, ist danach zu fragen, ob ohne die früheren Verfehlungen eine Kündigung wegen des durch die Meinungsäusserungsfreiheit geschützten Aspekts der WhatsApp-Story erfolgt wäre. Dies ist hier klar zu verneinen, da die Beklagte den Kläger bisher – trotz mehrfachen Verstössen – jeweils nur verwarnt und keine Kündigung ausgesprochen hatte.»

(E. III/5d). Der Kläger habe damit nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, dass die geschützte Äusserung der entscheidende Grund war; «es verbleibt vielmehr ein ernst zu nehmender Raum für die von der Beklagten vertretene abweichende Sachverhaltsversion».

Merksatz. Die zeitliche Nähe zwischen Meinungsäusserung und Kündigung — hier vier Arbeitstage — und die prominente Nennung im Kündigungsschreiben genügen nicht, wenn eine dokumentierte Vorgeschichte von Verwarnungen besteht. Umgekehrt: Wer als Arbeitgeber Verwarnungen nicht schriftlich festhält, verliert genau diese Verteidigung.

4. Tendenzbetriebe

Bei Arbeitgebern, «deren Zweck nicht hauptsächlich gewinnorientiert ist und die eine Tätigkeit mit geistigem oder intellektuellem Charakter ausüben, sei es politischer, konfessioneller, gewerkschaftlicher, wissenschaftlicher, künstlerischer, karitativer oder ähnlicher Art», trifft die Arbeitnehmer eine erhöhte Treuepflicht; die Gegenausnahme von lit. b greift entsprechend leichter (Regeste BGE 130 III 699, E. 4 — Kündigung durch einen Gewerkschaftsverband). Der Entscheid ist zugleich der Beleg für den Grundsatz, dass die Kündigungsmotive eine Tatfrage sind (E. 4.1).

5. Körperliche Unversehrtheit gegen Weisungsrecht: das Covid-19-Impfobligatorium

Die derzeit meistdiskutierte Konstellation zu lit. b. Das Bundesgericht hat 2026 in zwei Parallelverfahren gegen dieselbe Fluggesellschaft entschieden.

Sachverhalt. Eine Flight Attendant, seit dem 30. März 2016 angestellt, weigerte sich, dem von der Arbeitgeberin eingeführten Covid-19-Impfobligatorium nachzukommen. Am 26. Januar 2023 wurde ihr per 30. April 2023 gekündigt; krankheitsbedingt endete das Arbeitsverhältnis am 31. Mai 2023. Sie klagte sechs Monatslöhne (Fr. 19'760) ein. Arbeitsgericht Bülach, Obergericht Zürich und Bundesgericht wiesen die Klage ab.

Der Prüfungsmassstab ist das Weisungsrecht (Art. 321d OR), nicht Art. 336 OR direkt. Das Bundesgericht:

«Dabei ist immer eine Interessenabwägung vorzunehmen. Je intensiver das betriebliche Interesse, desto weiter darf in Persönlichkeitsrechte eingegriffen werden. Umgekehrt verpflichtet dies den Arbeitgeber auch auf das Verhältnismässigkeitsprinzip. Soweit Weisungen in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers eingreifen, haben sie sich auf das betrieblich Notwendige zu beschränken. Die Interessenabwägung ist dabei keine freie: Der Arbeitnehmer hat mit dem «Verkauf» seiner Arbeitskraft auf Zeit, der Eingehung vertraglicher Treuepflichten und der Integration in eine Arbeitsorganisation auf die Ausübung eines Teils seiner Persönlichkeit verzichtet. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer die ihm erteilten Instruktionen befolgen muss.»

(BGer 4A_60/2026 vom 30. Juni 2026, E. 4.1.3).

Was die betriebliche Notwendigkeit begründete. Die kantonalen Instanzen stützten sich auf die hochkomplexe Einsatzplanung (Kettenflüge, Turnaround-, Night-Stop- und Stand-by-Flüge), die permanent zu überwachenden Einreise- und Impfvorschriften der Destinationen, die Kosten und den Zeitverlust durch Testungen bei 3G-Regelungen, die regulatorische Ungewissheit («Die Beschwerdegegnerin habe nicht abschätzen können, welche Länder für die Einreise eine Impfpflicht einführen würden»), das erhöhte Ansteckungsrisiko im Kabinenbetrieb sowie den Gleichbehandlungsanspruch der Mitarbeitenden. Ausdrücklich nicht entscheidend waren die Einwände der Arbeitnehmerin: dass die Impfung nicht vor Ansteckung schützt (davon gingen auch die Vorinstanzen aus), dass die Crew wegen Alter und Gesundheitszustand kaum von schweren Verläufen betroffen war, und dass die meisten anderen Fluggesellschaften auf ein Obligatorium verzichteten. Ebenso wenig durchzudringen vermochte der Hinweis auf den «experimentellen Charakter» der Impfstoffe; das Bundesgericht verwies auf seine Praxis, wonach eine Impfung «lediglich eine leichte, harmlose und wenig schmerzhafte Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit darstellt» (E. 4.4.1, mit Verweis auf BGer 8C_362/2022 vom 22. Februar 2023 E. 3.1).

Die Übertragung aus dem öffentlichen Dienstrecht. Das Bundesgericht griff auf einen Entscheid zum Bundespersonalrecht zurück, wonach ein Arbeitnehmer, «der sich in Kenntnis der (Kündigungs-) folge bewusst dagegen entscheidet, die von seinem Arbeitgeber ausgesprochene Weisung, sich gegen Covid-19 impfen zu lassen, zu befolgen, wichtige vertragliche Pflichten verletzt und damit den Grund für seine Entlassung selbst setzt», und hielt fest, es sei «nicht einzusehen […], weshalb dies in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis anders sein bzw. der Schutz vor missbräuchlicher Kündigung nach Art. 336 OR hier weiter gehen soll als derjenige des Bundespersonalgesetzes» (E. 4.4.1).

Was das Ergebnis mitentschied — und in der Beratung wichtig ist. Die Arbeitnehmerin hatte eine Impfunfähigkeit behauptet, den Nachweis aber nicht erbracht: Sie hatte sich zunächst nur bei einer Berliner Einrichtung nach einem Termin erkundigt, kam erst auf Hinweis der Arbeitgeberin am 9. Dezember 2022 zu einer Konsultation und stellte diese so dar, «als ob die erforderlichen Testungen durchgeführt wurden», obwohl sie jeglichen Allergietest abgelehnt hatte. Dass die Arbeitgeberin das Impfobligatorium noch während der Kündigungsfrist aufhob, wurde ihr deshalb nicht zugutegehalten (E. 4.3.3).

Das Parallelverfahren BGer 4A_612/2025 vom 27. Mai 2026 betraf dieselbe Arbeitgeberin und dieselbe Rechtsfrage; das Bundesgericht verzichtete auf eine Verfahrensvereinigung, weil sich die Beschwerden nicht gegen denselben Entscheid richteten (4A_60/2026 E. 1). Die kantonalen Vorinstanzen sind auf entscheidsuche.ch abrufbar (ZH OG LA250006 vom 23. Oktober 2025 und ZH OG LA250007 vom 19. Dezember 2025).

Merksatz. Die Verteidigungslinie gegen eine gesundheitsbezogene Weisung führt nicht über die Grundrechte, sondern über die betriebliche Notwendigkeit: Wer nicht substanziiert bestreitet, dass die Weisung betrieblich erforderlich war, verliert die Interessenabwägung, bevor sie beginnt. Und wer eine Ausnahme (Impfunfähigkeit) behauptet, muss sie belegen — halbherzige Abklärungen fallen auf ihn zurück.

E. Abs. 1 lit. c und d — Vereitelung und Rache

1. lit. c: doppelt eingeschnürt

Die Vereitelungskündigung hat zwei Engpässe. Der erste steht im Gesetz: Sie muss «ausschliesslich» zu diesem Zweck ausgesprochen worden sein. Der zweite ist Richterrecht und ebenso wirksam:

«Dabei geht es nicht um Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die langfristig entstehen könnten, sondern um solche die ohne Kündigung in naher Zukunft entstünden.»

(BGer 4A_388/2025 E. 6.2.2). Die Kombination erklärt, warum lit. c in der publizierten Praxis fast leerläuft: In der hier ausgewerteten Rechtsprechung findet sich kein Bundesgerichtsentscheid, der eine Kündigung allein auf lit. c gestützt für missbräuchlich erklärt hätte. Auch der Bonusplan-Fall (oben B.4) scheiterte, obwohl der Zeitablauf — Auflösung des Bonusplans, Kündigung, Verkauf des Unternehmens innert acht Monaten — geradezu einen Lehrbuchsachverhalt darstellte.

Die Erklärung liegt nicht in der Norm, sondern im Beweisrecht: Sobald der Arbeitgeber ein plausibles Zweitmotiv vorbringt (hier: ein zerrüttetes Vertrauensverhältnis zum CEO), ist das Tatbestandsmerkmal «ausschliesslich» widerlegt. Faktisch ist lit. c damit ein Auffangtatbestand für Fälle, in denen der Arbeitgeber überhaupt keine Begründung anbieten kann.

2. lit. d: die Rachekündigung

Der praktisch bedeutsamste Tatbestand von Abs. 1. Die Voraussetzungen:

«Vorausgesetzt ist, dass er effektiv Ansprüche geltend machen wollte. Dabei ist nicht nur die Geltendmachung tatsächlich bestehender Ansprüche gemeint, sondern auch vermeintlicher Ansprüche. Diesfalls muss der Arbeitnehmer aber in guten Treuen daran geglaubt haben, dass seine Ansprüche bestehen. Er kann eine zulässige Kündigung nicht dadurch abwenden, dass er offensichtlich unberechtigte Ansprüche erhebt.»

(BGer 4A_388/2025 E. 6.2.3, zusammenfassend BGE 136 III 513 E. 2.4 und BGE 123 III 246 E. 4d).

Der Leitfall: die Änderungskündigung als Rachekündigung. Eine seit 1983 tätige Sachbearbeiterin bekam ab 1990 gesundheitliche Probleme, die ihre Leistung beeinträchtigten. Am 10. Dezember 1993 unterbreitete ihr die Arbeitgeberin einen neuen Vertrag mit einer Lohnkürzung von Fr. 500 pro Monat — mit sofortiger Wirkung ab 1. Januar 1994, also unter Missachtung der Kündigungsfrist. Sie unterschrieb nicht. Am 28. Dezember 1993 kündigte die Arbeitgeberin auf den 30. April 1994 und offerierte gleichzeitig einen schlechteren Vertrag; handschriftlich war beigefügt, die Änderungskündigung werde zurückgezogen, falls sie den Brief vom 10. Dezember bis zum 30. Dezember unterzeichnet zurücksende.

Das Bundesgericht sah darin eine Rachekündigung, weil die Weigerung, auf Lohn während der Kündigungsfrist zu verzichten, die Geltendmachung eines Anspruchs ist:

«Die Weigerung, eine Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist anzunehmen, stellt somit die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis dar. Die Arbeitnehmerin beharrt auf ihrer Lohnforderung für die Dauer der Kündigungsfrist.»

(BGE 123 III 246 E. 4a). Die Kausalität sei «offensichtlich»: 18 Tage zwischen Weigerung und Kündigung, zusätzliche Verschlechterungen im neuen Vertragsangebot und die ausdrückliche Rücknahmezusage. Bemerkenswert ist die Entschädigung: nur Fr. 5'000, weil «allein die Modalität der Änderungskündigung, das Vorgehen der Beklagten missbräuchlich war», die vorgeschlagene Lohnkürzung inhaltlich aber sachlich begründet war (E. 6b).

Wo lit. d scheitert: fehlende Kausalität. Ein Arbeitnehmer hatte sich nach Auskünften über Provisionen, die Überstundenpolitik und seine Ferien erkundigt und ein neues Zwischenzeugnis verlangt. Die kantonale Instanz stellte fest, diese Anfragen seien nicht geeignet gewesen, den Arbeitgeber «véritablement» zu stören, und hätten bei der Entlassung keine kausale Rolle gespielt. Damit war lit. d erledigt — die natürliche Kausalität ist Tatfrage und für das Bundesgericht verbindlich (BGE 136 III 513 E. 2.6).

Wo lit. d scheitert: zu lange Vorgeschichte. Ein Arbeitnehmer machte geltend, ihm sei wegen wiederholter, berechtigter Kritik am Unternehmen gekündigt worden. Das Bundesgericht: «Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers ist es nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz erwog, angesichts des Umstands, dass er unstreitig seit Jahren Kritik an der Beschwerdegegnerin geübt habe, sei es unwahrscheinlich, dass ihm deswegen gekündigt worden sei. In der Tat ist nicht einzusehen, weshalb die Beschwerdegegnerin diesfalls mit der Kündigung derart lange hätte warten sollen» (BGer 4A_295/2024 E. 3.3.1).

Merksatz. lit. d belohnt Präzision im Zeitablauf. Der Anspruch muss datierbar, schriftlich und neu sein. Eine über Jahre geübte Kritik trägt den Vorwurf der Rachekündigung gerade nicht — sie widerlegt ihn.

F. Abs. 1 lit. e — Militär-, Schutz- und Zivildienst

Die Bestimmung führt in der publizierten Rechtsprechung ein Schattendasein. In der hier ausgewerteten Praxis findet sich kein Bundesgerichtsentscheid, in dem eine Kündigung allein wegen lit. e als missbräuchlich beurteilt worden wäre; die Norm wird in Dienstverschiebungsverfahren zitiert (etwa BVGer B-6227/2013 vom 2. Dezember 2014), nicht in Kündigungsschutzprozessen. Der Grund dürfte praktischer Natur sein: Die Dienstleistung ist aktenkundig und ihr Zusammenhang mit der Kündigung leicht nachweisbar — solche Kündigungen werden selten ausgesprochen und noch seltener bis vor Bundesgericht verteidigt. Beachtenswert ist die Weite des zweiten Halbsatzes: erfasst ist auch die Erfüllung «einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht», also etwa der Zeugenpflicht oder einer Vormundschaft.

G. Abs. 2 — die arbeitgeberseitigen Zusatztatbestände

1. lit. a — Gewerkschaftszugehörigkeit und -tätigkeit

Erfasst sind sowohl die Zugehörigkeit als auch die Nichtzugehörigkeit zu einem Arbeitnehmerverband. Die gewerkschaftliche Tätigkeit ist nur geschützt, soweit sie «rechtmässig» ausgeübt wird — womit sich der Kreis zur Streikrechtsprechung schliesst (oben D.2): Der unrechtmässige, «wilde» Streik ist keine rechtmässige gewerkschaftliche Tätigkeit.

2. lit. b — Arbeitnehmervertreter: Beweislastumkehr ohne Bestandesschutz

Dies ist der einzige Tatbestand mit gesetzlicher Beweislastumkehr: Der Arbeitgeber muss den «begründeten Anlass» beweisen. Die entscheidende — und in der Lehre umstrittene — Frage ist, was als solcher gilt. Das Bundesgericht hat 2012 seine Praxis aus BGE 133 III 512 nach einer ausführlichen historischen Auslegung bestätigt:

«Aufgrund der offenen Formulierung in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR sind objektive und namentlich auch wirtschaftliche Gründe als «begründeter Anlass» für die Kündigung durch den Arbeitgeber zugelassen.»

(BGE 138 III 359 E. 6.2.3). Der Wortlautvergleich mit Art. 340c Abs. 2 OR trägt die Argumentation: Dort schliesst der Zusatz «ihm» wirtschaftliche Gründe aus, in Art. 336 Abs. 2 lit. b OR fehlt diese Einschränkung. Der Beschwerdeführer — ein Mitglied der Personalkommission, dem im Rahmen einer Massenentlassung wegen Umsatzrückgangs im Betriebsteil «Y.» gekündigt worden war — verlangte eine Praxisänderung mit dem Argument, die Rechtsprechung höhle den Schutz aus. Das Bundesgericht wies dies zurück: Die Bestimmung solle den Vertreter schützen, nicht privilegieren; die Auslegung des Beschwerdeführers käme «einer Kündigungssperrfrist gleich, welche durch den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht gedeckt ist» (E. 6.2.4). Ein überschiessender Schutz könne sich sogar gegen die übrigen Arbeitnehmer wenden, weil Einsparungen dann an weniger sozialverträglicher Stelle vorgenommen würden.

Was bleibt, ist ein prozessuales Gewicht:

«An den durch den Arbeitgeber zu erbringenden Nachweis, dass die Entlassung nichts mit der Stellung als Arbeitnehmervertreter zu tun habe, sind […] besonders hohe Anforderungen zu stellen.»

(BGE 138 III 359 E. 6.3). Im konkreten Fall hatte das Obergericht die wirtschaftlichen Motive gestützt auf Belege als erwiesen erachtet; damit kam die Beweislastverteilung «zufolge positiven Beweisergebnisses gar nicht zum Tragen».

Abs. 3 verlängert diesen Schutz über einen Betriebsübergang nach Art. 333 OR hinaus für die Restdauer des hypothetischen Mandats — eine Vorschrift, die vor allem bei Asset Deals im Auge zu behalten ist.

3. lit. c — Massenentlassung ohne Konsultation

Der Verweis auf Art. 335f OR macht die Konsultationspflicht zur Gültigkeitsvoraussetzung im Sinne des Kündigungsschutzes. Missbräuchlich ist nach dem Wortlaut nicht die Massenentlassung als solche, sondern die Unterlassung der Konsultation. Der Tatbestand ist damit rein formell — was ihn zum sichersten der acht Tatbestände macht: Es ist kein Motiv und keine Kausalität zu beweisen, sondern ein Verfahrensschritt, der stattgefunden hat oder nicht.

H. Die ungeschriebenen Tatbestände

Hier spielt sich die praktisch relevanteste Entwicklung ab. Alle folgenden Fallgruppen sind aus Art. 328 OR (Fürsorgepflicht) und Art. 2 ZGB entwickelt worden.

1. Der Konflikt am Arbeitsplatz: die Fürsorgepflicht als Kündigungsschranke

Die Grundregel — der meistzitierte Satz des ganzen Kommentars:

«Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass eine Kündigung nicht missbräuchlich ist, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor sämtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen. Hat sich der Arbeitgeber nicht oder ungenügend um die Lösung des Konflikts bemüht, ist er seiner Fürsorgepflicht nicht hinreichend nachgekommen, weshalb sich die Kündigung als missbräuchlich erweist.»

(BGE 132 III 115 E. 2.2; Grundlage BGE 125 III 70 E. 2c).

Wie wenig dafür genügt, zeigt BGE 136 III 513: Ein Gespräch mit dem Direktor und eine schriftliche Verwarnung reichten. Wie viel fehlen kann, zeigt BGE 132 III 115: Dort war der Kläger auf Betreiben eines Serviceleiters entlassen worden, mit dem er sich nicht verstand — «Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass sich die Beklagte vorgängig auch nur ansatzweise darum bemüht hätte, das Verhältnis unter den genannten Personen zu entspannen» (E. 5.1). Verschärfend kam hinzu, dass auch andere Arbeitnehmer mit demselben Vorgesetzten Schwierigkeiten hatten und dieser dem Kläger nicht direkt vorgesetzt war — «erscheint darüber hinaus die Vermutung berechtigt, dass geeignete Massnahmen eine Lösung hätten bewirken können».

Mobbing. Blosses Mobbing begründet den Missbrauch nicht ohne weiteres. Missbräuchlich kann die Kündigung aber sein, «wenn sie wegen einer Leistungseinbusse des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, die sich ihrerseits als Folge des Mobbing erweist. Denn die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens bildet einen typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs. Der Arbeitgeber, der Mobbing nicht verhindert, verletzt seine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR). Er kann daher die Kündigung nicht mit den Folgen seiner eigenen Vertragsverletzung rechtfertigen» (BGE 125 III 70 E. 2a). Im entschiedenen Fall misslang der Mobbing-Nachweis; ergänzend hielt das Bundesgericht fest, die Aufforderung an eine arbeitsunfähige Arbeitnehmerin, sich vertrauensärztlich — auch psychiatrisch — begutachten zu lassen, sei ohne besondere Umstände keine schwere Persönlichkeitsverletzung: «Es dürfte heute allgemein bekannt sein, dass seelische Erkrankungen ebenso unverschuldet sind wie körperliche […]» (E. 3c).

2. Die Alterskündigung: eine Rechtsprechung in Bewegung

Keine Fallgruppe hat mehr Bewegung erlebt. Die Entwicklung in vier Schritten:

Schritt 1 — der Leitfall (2005). Ein Heizungsmonteur arbeitete seit 1958 ununterbrochen für dieselbe Arbeitgeberin und wollte Ende Mai 2003 bei Erreichen von 45 Dienstjahren in Pension gehen, vier Monate vor dem AHV-Alter. Kurz vor Ende des 44. Dienstjahres wurde ihm mit Schreiben vom 25. April 2002 per 31. Juli 2002 unter sofortiger Freistellung gekündigt — ohne Vorwarnung, ohne Anhörung, ohne Einbezug des Personaldienstes. Die Vorinstanz fand das «moralisch verwerflich», aber nicht missbräuchlich. Das Bundesgericht hiess die Berufung gut und sprach die Maximalentschädigung von sechs Monatslöhnen zu:

«Hinzu kommt, dass gegenüber einem Arbeitnehmer, der sein gesamtes Arbeitsleben (vorliegend 44 Jahre) im Wesentlichen klaglos für eine einzige Arbeitgeberin tätig war, eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt. Dazu gehört die Sorge dafür, einem wenige Monate vor der ordentlichen Pensionierung stehenden Arbeitnehmer zu ermöglichen, seine Arbeitstätigkeit ohne finanzielle Einbussen zu beenden, sofern nicht gewichtige Gründe nach einer anderen Beendigung des Arbeitsverhältnisses rufen.»

(BGE 132 III 115 E. 5.3). Zu beachten: Der Entscheid stützte sich auf ein Bündel von Verstössen — Fürsorgepflichtverletzung im Konflikt, Rachekündigung nach Kritik an rechtlich zweifelhaften Weisungen zur Stundenerfassung, Verletzung des Gebots schonender Rechtsausübung und krasses Interessenmissverhältnis. Das Gericht hielt ausdrücklich fest, die Frage, «welche Rolle das Alter des Klägers bei der Kündigung spielte», bleibe «ohne Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens» (E. 5.6).

Schritt 2 — die Ausdehnung (2014). In BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 leitete das Bundesgericht aus der erhöhten Fürsorgepflicht konkrete Vorpflichten ab: Information, Anhörung und Suche nach alternativen Lösungen.

Schritt 3 — die Rückführung (2021). Ein 60-jähriger Arbeitnehmer war 37 Jahre ohne schriftlichen Arbeitsvertrag im Familienunternehmen tätig gewesen, zuletzt als Verwaltungsratsmitglied und Vorsitzender der Geschäftsleitung; er war zudem Minderheitsaktionär der Holding. Das Obergericht Bern hatte die Kündigung allein deshalb als missbräuchlich qualifiziert, weil er nicht vorgängig informiert und angehört und mit ihm keine Alternative gesucht worden war. Das Bundesgericht hob auf. Zunächst der Grundsatz: «Das Obligationenrecht kennt keine Pflicht, die Gegenpartei vor Aussprechen einer Kündigung anzuhören oder sie zunächst zu verwarnen. Ebenso wenig besteht im Privatrecht die generelle Pflicht, eine Kündigung einer Verhältnismässigkeitsprüfung zu unterziehen in dem Sinne, dass vorgängig stets mildere Massnahmen zu ergreifen wären» (so die Zusammenfassung in AG OG ZOR.2025.11 vom 1. September 2025, E. 2.1.2). Und dann die Korrektur an der Adresse von 4A_384/2014:

«Der Arbeitgeber hat zwar bei älteren Arbeitnehmern der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken, entgegen der etwas apodiktischen Formulierung im betreffenden Urteil […] bestimmt sich der Umfang der arbeitgeberischen Fürsorgepflicht vorgängig zu einer Kündigung jedenfalls auch hinsichtlich dieser Arbeitnehmerkategorie einzelfallbezogen aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände.»

(BGer 4A_44/2021 E. 4.3.2). Ausschlaggebend war die Stellung: «Bei einem Geschäftsführer, der erhebliche Entscheidkompetenzen hat und grosse Verantwortung trägt, ist das Interesse der Arbeitgeberin an der Kündigungsfreiheit entsprechend hoch zu gewichten» (E. 4.3.3). Auch der Hinweis, es habe keine Abmahnung gegeben, half nicht: «Im Übrigen wäre im Falle eines Geschäftsführers eine Kündigung nicht allein deshalb missbräuchlich, weil er vorgängig nicht abgemahnt bzw. mit den Vorwürfen konfrontiert worden ist» (E. 4.3.4). Zum Verhältnis zum Leitfall notierte das Bundesgericht, bei BGE 132 III 115 habe es sich «um einen aussergewöhnlichen, gar extremen Fall gehandelt» (unter Verweis auf BGer 4A_419/2007 vom 29. Januar 2008 E. 2.5).

Schritt 4 — was nach der Rückführung übrig bleibt (2025). Dass die Alterskündigung damit nicht erledigt ist, zeigt der zweite Durchgang desselben Aargauer Verfahrens. Ein 58-jähriger Arbeitnehmer war seit über 32 Jahren ununterbrochen für dieselbe Arbeitgeberin tätig, zuletzt als Sachbearbeiter, zuvor als Chauffeur und Nutzfahrzeugmechaniker; sein Zeugnis bescheinigte ihm «hohe» Arbeitsqualität und beschrieb ihn als «einsatzbereiten, loyalen und sehr zuverlässigen Mitarbeiter». Am 12. August 2022 bot ihm der Geschäftsführer in einem Gespräch die Stelle als Deponiewart an; die Kündigung folgte am 31. August 2022. Das Obergericht Aargau bejahte die Missbräuchlichkeit aus einer Kette von Feststellungen:

• Der Geschäftsführer bestätigte in der Parteibefragung nicht, dass er den Arbeitnehmer auf die drohende Kündigung hingewiesen habe, und räumte ein, vorher sei nie über eine Kündigung gesprochen worden; das Gespräch war nicht protokolliert. «Vielmehr wäre es – insbesondere vor dem Hintergrund der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers – im Sinne einer schonenden Rechtsausübung geboten gewesen, den Kläger im Vorfeld mittels offener Kommunikation ausdrücklich auf die Folgen einer Ablehnung des Stellenangebots hinzuweisen.»
• Die Arbeitgeberin besetzte per 1. Januar 2023 eine Stelle als Lastwagenfahrer neu, ohne den Kläger zu berücksichtigen — obwohl er gelernter Chauffeur war und zur Rückkehr bereit gewesen wäre.
• Die behauptete Umstrukturierung erwies sich als Vorwand: Nur die Abteilung Administration und Fakturierung war betroffen, gleichzeitig wurde das Pensum einer jüngeren Mitarbeiterin um mindestens 60 % erhöht, die rund 80 % der Aufgaben des Klägers übernahm; Organigramme oder Sitzungsprotokolle legte die Arbeitgeberin nicht vor.

Entschädigung: vier Bruttomonatslöhne, Fr. 28'716.60 (AG OG ZOR.2025.11 E. 2.2.2–3.3).

Merksatz. Alter und Dienstjahre allein tragen keine Klage. Sie erhöhen den Massstab, an dem die Art und Weise gemessen wird — und dieser Massstab wird umso strenger, je weiter unten in der Hierarchie der Arbeitnehmer steht und je konkreter eine Weiterbeschäftigung möglich gewesen wäre.

3. Die Sündenbock-Kündigung

Der klassische Fall aus dem Bankenumfeld. Ein Mitarbeiter arbeitete seit 1976 für eine Bank und war 1999 zum stellvertretenden Generaldirektor der Genfer Filiale befördert worden, verantwortlich für den gesamten Verwaltungsdienst. Ende 2001 stellte sich heraus, dass ein Angestellter seines Dienstes sich mindestens zehn Jahre lang als Vermögensverwalter der Bank ausgegeben und rund dreissig Personen um über elf Millionen Franken geschädigt hatte. Der Kläger erfuhr am 15. Januar 2002 davon und leitete sofort Schritte ein; die interne Untersuchung stellte bei ihm kein Verschulden fest, kritisierte aber den direkten Vorgesetzten des Täters. Am 29. April 2002 wurde ihm gekündigt — nach 26 Jahren und 7 Monaten, im Alter von 52, mit einem Kündigungsschreiben ohne konkreten Regelverstoss, das nur den Wegfall des Vertrauens behauptete. Wenige Monate zuvor hatte er noch einen Bonus von Fr. 112'000 erhalten.

Das Bundesgericht bestätigte die Missbräuchlichkeit:

«En effet, en congédiant le demandeur, la banque a exclusivement cherché à préserver ses propres intérêts et à sauvegarder son image auprès des tiers, ternie par les détournements commis par l’un de ses employés.»

— indem sie den Kläger entliess, habe die Bank ausschliesslich ihre eigenen Interessen und ihr durch die Veruntreuungen getrübtes Ansehen bei Dritten wahren wollen (BGE 131 III 535 E. 4.3). Das zeitliche Zusammentreffen habe unvermeidlich den Eindruck erweckt, der Kläger sei in die Unregelmässigkeiten verwickelt, obwohl ihm gerade nichts vorzuwerfen war — eine Persönlichkeitsverletzung durch den Arbeitgeber, der sie nach Art. 328 OR hätte verhindern müssen. Die Bank habe «par pure convenance personnelle» gehandelt.

4. Die Änderungskündigung

Sie ist nicht schon als solche missbräuchlich. Ein Arbeitsvertrag muss an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse angepasst werden können; es widerspräche dem Interesse beider Seiten, den Arbeitgeber vor die Alternative «unverändert weiter oder Beendigung» zu stellen. Missbräuchlich wird sie durch das Motiv:

«Der Missbrauch der Kündigung liegt darin, dass ohne sachlich schutzwürdigen Grund die Kündigung ausgesprochen wird, dass für die Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen keine betrieblichen oder marktbedingten Gründe bestehen.»

(BGE 123 III 246 E. 3b). Zwei Fallgruppen sind zu trennen: die inhaltlich unbillige Änderung ohne betriebliche Rechtfertigung — und, unabhängig davon, die modale Missbräuchlichkeit, wenn die Änderung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist oder rückwirkend erzwungen werden soll (oben E.2). Nur die zweite Variante lag BGE 123 III 246 zugrunde; die Angemessenheit der Lohnreduktion selbst war deshalb «unbeachtlich» (E. 4e).

5. Die Verdachtskündigung und die interne Untersuchung

Der wichtigste neuere Entscheid zur Art und Weise — und eine deutliche Absage an die Übernahme strafprozessualer Standards ins Arbeitsrecht.

Sachverhalt. Ein Director einer Bank, seit 1. November 2010 angestellt, zuletzt mit einem Monatslohn von Fr. 20'000, wurde am 29. August 2018 von einer Mitarbeiterin bei der betriebsinternen Ombudsfrau für Verhalten und Ethik wegen sexueller Belästigung gemeldet. Die Bank befragte weitere Personen, wertete einen Teil seiner elektronischen Kommunikation aus und hörte ihn am 20. September 2018 an — ohne ihn vorher über Zweck und Inhalt des Gesprächs zu orientieren und ohne Hinweis auf das im internen «Merkblatt sexuelle Belästigung» vorgesehene Recht auf eine Vertrauensperson. Die Namen der Meldenden wurden nicht offengelegt. Er durfte das Protokoll korrigieren und schriftlich Stellung nehmen. Am 23. Oktober 2018 wurde ordentlich gekündigt. Das Obergericht Zürich sprach ihm Fr. 70'000 wegen missbräuchlicher Kündigung zu, weil das Verfahren «durchaus ähnlich wie in einem Strafverfahren» hätte ausgestaltet sein müssen.

Das Bundesgericht hob dies in Fünferbesetzung auf. Die Kernaussagen:

«Die strafprozessualen Garantien haben keine direkte Wirkung auf interne Untersuchungen eines Arbeitgebers.»

«Eine Übernahme strafprozessualer Regeln in das Privatrecht verbietet sich nur schon deshalb, weil die fraglichen Rechtsverhältnisse grundverschieden sind: So begründen die Parteien eines Arbeitsvertrags freiwillig ein personenbezogenes Dauerschuldverhältnis. Anders verhält es sich im Strafverfahren, wo die beschuldigte Person unabhängig von ihrem Willen der staatlichen Strafgewalt unterworfen wird. […] Geht es demgegenüber wie hier um den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz, dann droht dem Arbeitnehmer im schlimmsten Fall eine ordentliche Kündigung unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist.»

(BGer 4A_368/2023 E. 4.1). Das Gericht ging Punkt für Punkt durch: Dass der Arbeitnehmer erst zu Beginn des Gesprächs von dessen Zweck erfuhr, gehe nicht weiter als Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO. Dass keine Vertrauensperson dabei war, begründe «keinen derart gravierenden Mangel, dass von einer missbräuchlichen Kündigung gesprochen werden müsste» — auch nicht angesichts des internen Merkblatts, zumal er nie ein weiteres Gespräch mit Vertrauensperson verlangt hatte. Und die Anonymisierung sei ein legitimer Zielkonflikt: «Dass die Personalien nicht an die beschuldigte Person weitergeleitet werden dürfen, steht in der Lehre, soweit ersichtlich, ausser Frage.»

Der Massstab, der stattdessen gilt:

«So kann eine Kündigung aufgrund von Anschuldigungen durch andere Mitarbeitende dann missbräuchlich sein, wenn die Arbeitgeberin vor der Kündigung keine genügenden Abklärungen getätigt hat oder wenn die Abklärungen den Verdacht nicht erhärten. Damit wird der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und den berechtigten Interessen des Arbeitnehmers hinreichend Rechnung getragen.»

«Demgegenüber sind im Arbeitsrecht Verdachtskündigungen zulässig und nicht einmal dann missbräuchlich, wenn sich der Verdacht später als unbegründet erweist. Daraus erhellt, dass der Arbeitgeber nicht beweisen muss, dass die Vorwürfe zutreffen.»

(E. 4.2 und 4.4.3). Missbräuchlich wird die Verdachtskündigung erst, wenn «der Arbeitgeber den Arbeitnehmer leichtfertig und ohne vernünftigen Grund beschuldigt».

Merksatz. Für die interne Untersuchung ist die Messlatte nicht die StPO, sondern die Frage: Wurde ernsthaft abgeklärt, und hat die Abklärung den Verdacht erhärtet? Wer als Arbeitgeber ein unabhängiges Team einsetzt, be- und entlastende Aussagen erhebt, den Beschuldigten anhört und ihm Protokollkorrektur sowie schriftliche Stellungnahme gewährt, ist auf der sicheren Seite — selbst wenn er sein eigenes Merkblatt in einem Punkt verletzt.

I. Die Art und Weise der Kündigung: was zählt und was nicht

Die zweite Angriffslinie (oben A.2) verlangt kein verpöntes Motiv. Sie ist aber eng: Die Schwelle liegt beim «krass vertragswidrigen Verhalten, namentlich einer schweren Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung» (BGE 132 III 115 E. 2.2).

Kasuistik: was nicht genügt. Ein IT-Leiter mit rund zehn Dienstjahren wurde am 19. Dezember 2019 entlassen, nachdem er auf einen externen IT-Assessmentbericht mit der Bemerkung reagiert hatte, «er wisse schon, was zu tun sei». Er rügte vor Obergericht eine ganze Liste von Modalitäten. Keine trug:

(AG OG ZOR.2025.27 vom 26. Januar 2026, E. 1.3.1.1–1.3.1.3). Das letzte Argument ist bemerkenswert und lässt sich verallgemeinern: Ein aufwändiges Verfahren spricht gegen die Vorschiebe-These, weil eine ordentliche Kündigung ohne jede Begründung möglich gewesen wäre.

Begründungspflicht und unwahre Begründung. Wer die Kündigung angreift, kann aus einer falschen schriftlichen Begründung nichts unmittelbar ableiten:

«Eine Kündigung entfaltet ihre Wirkung unabhängig davon, ob der Begründungspflicht nachgekommen wird. Sie bleibt von den Sanktionen unberührt, die an eine Verletzung der Begründungspflicht anknüpfen; insbesondere besteht für den Fall einer unwahren Begründung keine gesetzliche Vermutung, die Kündigung sei missbräuchlich.»

(Regeste BGE 121 III 60, E. 3b und c). Die unwahre Begründung ist damit nicht wirkungslos, aber sie wirkt nur als Indiz im Rahmen von B.4 — ein starkes, wenn sie widerlegt werden kann, aber eben kein Selbstläufer.

J. Kündigung während der Probezeit

Ob der sachliche Kündigungsschutz während der Probezeit gilt, war lange offen. BGE 134 III 108 hat die Frage entschieden: Er gilt, aber mit einem Filter.

Der Filter. Die Probezeit soll den Parteien erlauben, «über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen». Daraus folgt:

«Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas «Willkürliches» anhaftet, in der Tat kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige «Willkür» entspricht der Freiheit der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen.»

(BGE 134 III 108 E. 7.1.1).

Der Sachverhalt, in dem der Filter nicht griff. Ein Facharzt für Anästhesie trat am 1. Mai 2006 zu 80 % bei einer Klinik an; die Klinik wusste beim Vertragsschluss, dass er zu 20 % für einen anderen Arbeitgeber tätig war, und thematisierte in den Verhandlungen nur eine Pensumsaufstockung in unbestimmter Zukunft. Nach einer Besprechung am 15. Mai schrieb er am 16. Mai per E-Mail, er wolle seinen Namen nicht für Inserate zur geplanten Schmerzklinik verwendet sehen und halte das Inserat für verfrüht. Am 22. Mai 2006 — noch in der Probezeit — kündigte die Klinik auf den 31. Mai. Das Bundesgericht:

«Wenn sie dennoch umgehend wegen der mangelnden sofortigen Verfügbarkeit des Beschwerdegegners kündigte, liegt darin nicht eine vom Zweck der Probezeit erfasste, «zulässige Willkür», sondern ein Verhalten, das im Widerspruch zu erwecktem Vertrauen steht und keinen Rechtsschutz verdient […], zumal es nicht in Erkenntnissen gründet, die erst aufgrund der Arbeit während der Probezeit gewonnen wurden.»

(BGE 134 III 108 E. 7.1.2). Zusätzlich sei die Kündigung als Reaktion darauf erfolgt, dass er auf der vereinbarten Arbeitszeit von 80 % beharrt hatte — also lit. d. Entschädigung: Fr. 20'000.

Die Falle. Auch während der Probezeit ist Einsprache nach Art. 336b Abs. 1 OR zu erheben, und zwar innert der verkürzten Kündigungsfrist:

«Die Einsprache gegen eine missbräuchliche Kündigung während der Probezeit ist auch bei verkürzter Kündigungsfrist längstens bis zu deren Ende zu erheben, soweit dies möglich und zumutbar ist.»

(Regeste BGE 136 III 96, E. 2 und 3). Bei der gesetzlichen Probezeit-Kündigungsfrist von sieben Tagen (Art. 335b Abs. 1 OR) bleibt damit rechnerisch eine Woche.

K. Rechtsfolge und Verfahren

1. Die Einsprache nach Art. 336b Abs. 1 OR — die häufigste Falle

Wer eine Entschädigung will, muss «längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben». Das Bundesgericht hat 2023 die Behauptungs- und Beweislast dafür grundsätzlich geklärt:

«Der Kläger muss die Tatsachen behaupten und beweisen, gestützt auf welche das Gericht schliessen kann, dass er gegen die angeblich missbräuchliche Kündigung Einsprache erhoben hat.»

(Regeste BGE 149 III 304, E. 4). Dort war die Arbeitnehmerin von Beginn weg anwaltlich vertreten und die Einsprache lag überhaupt nicht bei den Akten.

Die Gegenkorrektur — und was daraus für die Praxis folgt. Der Aargauer Fall (oben H.2, Schritt 4) illustriert die Härte dieser Regel und ihre Grenze. Der Arbeitnehmer hatte am 2. November 2022 schriftlich Einsprache erhoben; die Arbeitgeberin hatte deren Empfang am 11. November 2022 schriftlich bestätigt und in der Klageantwort selbst auf dieses Schreiben Bezug genommen. Der nicht anwaltlich vertretene Kläger hatte die Einsprache mit dem Schlichtungsgesuch eingereicht und in der verbesserten Klage den Beizug «aller bereits für das Schlichtungsverfahren vorgelegten Dokumente» verlangt — es fehlte einzig die ausdrückliche Tatsachenbehauptung, er habe rechtzeitig Einsprache erhoben. Das Obergericht wies die Klage deswegen ab und auferlegte ihm Kosten von Fr. 16'091 statt der erstinstanzlich zugesprochenen Fr. 28'716.60. Das Bundesgericht hob auf:

«Die Beschwerdegegnerin handelte treuwidrig, indem sie nach Eintritt der Novenschranke plötzlich geltend machte, der Beschwerdeführer habe nicht behauptet, dass er rechtzeitig Einsprache gegen die Kündigung erhoben habe.»

«Das Zivilprozessrecht hat eine dienende Funktion. Es ist darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen.»

«Das vorinstanzliche Vorgehen ist mit dem Verbot des überspitzten Formalismus nicht vereinbar. […] Dass ihm die Vorinstanz deswegen das Recht abschnitt, ist durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt und vereitelt die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise.»

(BGer 4A_33/2025 vom 6. Mai 2025, E. 6.3.1, 6.3.3 und 6.3.4). Ausdrücklich tragend waren zwei Umstände: dass die Einsprache in den beigezogenen Schlichtungsakten lag und dass der Kläger im massgebenden Zeitpunkt nicht anwaltlich vertreten war. Für anwaltlich vertretene Parteien bleibt es bei BGE 149 III 304.

Inhalt der Einsprache. An die Formulierung sind keine hohen Anforderungen zu stellen: «Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein. Die Einsprache muss nicht begründet werden […]» (BGE 123 III 246 E. 4c). Und die Obliegenheit reicht nicht weiter, als sie muss: «Art. 336b OR enthält nur die Obliegenheit, der Rücknahme der Kündigung zuzustimmen; es geht nicht darum, veränderte Arbeitsbedingungen anzunehmen.»

2. Die Entschädigung (Art. 336a OR)

Maximal sechs Monatslöhne (Art. 336a Abs. 2 OR), festgesetzt nach richterlichem Ermessen. Die in der Praxis verwendete Kriterienliste:

«Die Entschädigung wird nach Ermessen festgesetzt, wobei insbesondere die Schwere des Verschuldens des Arbeitgebers, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, die Art und Weise der Kündigung, die Schwere der Persönlichkeitsverletzung des gekündigten Arbeitnehmers, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Enge der vertraglichen Beziehungen, die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung, das Alter des Arbeitnehmers, allfällige Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in das Wirtschaftsleben sowie die wirtschaftliche Lage der Parteien zu berücksichtigen sind.»

(AG OG ZOR.2025.11 E. 3.2, unter Verweis auf BGer 4A_259/2022 vom 23. Februar 2023 E. 5.1). Die Entschädigung hat Straf- und Genugtuungscharakter, weshalb sie auch von der Leistungskraft der pflichtigen Partei abhängt; die wirtschaftlichen Folgen der Kündigung bleiben unberücksichtigt, weil sie nach Art. 336a Abs. 2 letzter Satz OR zusätzlich zu ersetzen sind (BGE 123 III 246 E. 6a).

Zur Grössenordnung aus den hier ausgewerteten Entscheiden:

3. Kein selbständiges Feststellungsbegehren

Wer die Entschädigung einklagt, kann nicht zusätzlich die Feststellung der Missbräuchlichkeit verlangen, ohne ein gesondertes Feststellungsinteresse zu begründen (BGer 4A_295/2024 E. 1).

4. Kognition des Bundesgerichts

Der Kündigungsgrund ist Tatfrage (BGE 130 III 699 E. 4.1; BGE 131 III 535 E. 4.3), ebenso die natürliche Kausalität (BGE 136 III 513 E. 2.6). Ob aus der festgestellten Art und Weise der Rechtsausübung eine missbräuchliche Kündigung folgt, ist demgegenüber Rechtsfrage und wird frei geprüft (BGer 4A_44/2021 E. 4.3.2). Praktisch heisst das: Wer vor Bundesgericht die Beweiswürdigung angreift, muss Willkür dartun — und es reiche «für die Annahme einer willkürlichen Beweiswürdigung nicht aus[…], dass einzelne Beweismittel bzw. Indizien auch anders gewürdigt werden könnten» (BGer 4A_388/2025 E. 6.4.2).

L. Abgrenzungen

• Zu Art. 328 OR: Art. 328 OR ist die materielle Quelle sämtlicher ungeschriebenen Missbrauchstatbestände. Umgekehrt gilt: Nicht jede Fürsorgepflichtverletzung macht die Kündigung missbräuchlich — sie muss kausal oder von der Schwere einer schweren Persönlichkeitsverletzung im Umfeld der Kündigung sein.
• Zu Art. 321d OR: Bei Kündigungen wegen Weisungsverweigerung entscheidet sich der Fall an der Rechtmässigkeit der Weisung, nicht an Art. 336 OR. Ist die Weisung verhältnismässig und betrieblich notwendig, setzt der Arbeitnehmer den Kündigungsgrund selbst (BGer 4A_60/2026); ist sie es nicht, ist schon die Remonstration geschützt (BGE 132 III 115 E. 5.2).
• Zu Art. 335 OR: Art. 335 OR gewährt die Kündigungsfreiheit, Art. 336 OR begrenzt sie. Die Kündigung bleibt auch im Missbrauchsfall wirksam; Art. 336 OR gibt keinen Bestandesschutz.
• Zu Art. 336c OR: Sachlicher und zeitlicher Kündigungsschutz sind strikt zu trennen. Nach Ablauf der Sperrfrist ist die Kündigung wegen andauernder Krankheit grundsätzlich zulässig (BGE 150 III 78); während der Sperrfrist ist sie nichtig, unabhängig vom Motiv.
• Zu Art. 335b OR: In der Probezeit greift Art. 336 OR, aber gefiltert durch den Zweck der Probezeit (BGE 134 III 108); die Einsprachefrist verkürzt sich entsprechend (BGE 136 III 96).
• Zu Art. 337 OR: Der «begründete Anlass» nach Art. 336 Abs. 2 lit. b OR geht weniger weit als der «wichtige Grund» nach Art. 337 OR (BGE 138 III 359 E. 6.2.2). Und: Eine ordentliche Kündigung darf nicht strengeren Anforderungen unterliegen als eine fristlose — deshalb sind Verdachtskündigungen erst recht ordentlich zulässig (BGer 4A_368/2023 E. 4.2).
• Zu Art. 335f OR: Die Konsultationspflicht bei Massenentlassungen ist über Abs. 2 lit. c in den Kündigungsschutz integriert; die Sanktion dort ist Art. 336a Abs. 3 OR (Entschädigung von höchstens zwei Monatslöhnen).
• Zum GlG: Bei geschlechtsbezogenen Kündigungen ist neben Art. 336 Abs. 1 lit. a OR das Gleichstellungsgesetz zu beachten. Art. 6 GlG lässt für die Entlassung Glaubhaftmachung genügen und vermutet die Diskriminierung dann — eine Beweiserleichterung, die Art. 336 OR nicht kennt (oben B.3). Art. 10 GlG geht für die Rachekündigung nach einer Diskriminierungsbeschwerde noch weiter: Die Kündigung ist anfechtbar, und das Gericht kann die provisorische Wiedereinstellung anordnen (Art. 10 Abs. 3 GlG) — der Bestandesschutz, den Art. 336 OR gerade nicht gewährt. Die gekündigte Person kann stattdessen die Entschädigung nach Art. 336a OR wählen (Art. 10 Abs. 4 GlG).

M. Praxishinweise

Für die gekündigte Partei bzw. ihre Vertretung:

1. Zuerst die Einsprache, dann alles andere. Schriftlich, an die kündigende Partei, spätestens am letzten Tag der Kündigungsfrist — in der Probezeit also unter Umständen innert sieben Tagen (BGE 136 III 96). Eine Begründung ist nicht nötig; die blosse Erklärung des Nichteinverständnisses genügt.
2. Die Einsprache in der Klageschrift ausdrücklich behaupten. Nicht bloss beilegen, nicht bloss auf die Schlichtungsakten verweisen. BGE 149 III 304 hat daran eine Klage scheitern lassen; die Rettung durch 4A_33/2025 beruhte auf der Unbeholfenheit einer nicht vertretenen Partei und ist für Anwältinnen und Anwälte keine Option.
3. Auf die Art und Weise setzen, nicht nur auf das Motiv. Der Motivbeweis verlangt 75 % Wahrscheinlichkeit für eine innere Tatsache (SG KG BO.2024.11-K3); der Nachweis unterlassener Konfliktbewältigung oder unterlassener Alternativensuche ist ein Nachweis über äussere Vorgänge und damit führbar.
4. Alles sammeln, was die angegebene Begründung entkräftet — insbesondere Stellenausschreibungen und Neueinstellungen nach der Kündigung. In AG OG ZOR.2025.11 entschied die Neubesetzung einer Chauffeur-Stelle per 1. Januar 2023 den Fall.
5. Beweismittel früh einbringen. Der Aktenschluss tritt mit dem doppelten Schriftenwechsel ein; wer eine entlastende Urkunde zurückhält, verliert sie (BGer 4A_259/2019).
6. Bei Krankheit den dokumentierten Hinweis suchen. Ohne einen aktenkundigen, vor der Erkrankung erfolgten Hinweis auf die gesundheitsgefährdende Belastung ist der «krasse Fall» nach BGE 150 III 78 nicht zu erreichen.
7. Kein separates Feststellungsbegehren stellen — darauf wird nicht eingetreten (BGer 4A_295/2024 E. 1).
8. Erwartungen kalibrieren. Es gibt keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung; die Maximalpönale von sechs Monatslöhnen ist Ausnahmefällen wie BGE 132 III 115 vorbehalten.

Für die kündigende Arbeitgeberin:

1. Konflikte vor der Kündigung dokumentiert bearbeiten. Ein Gespräch plus schriftliche Verwarnung haben in BGE 136 III 513 genügt. Nichts zu tun hat in BGE 132 III 115 die Maximalentschädigung gekostet.
2. Bei langjährigen, älteren Mitarbeitenden ohne Führungsfunktion: frühzeitig und ausdrücklich über die drohende Kündigung informieren, das Gespräch protokollieren oder eine zweite Person beiziehen und die Prüfung innerbetrieblicher Alternativen aktenkundig machen. Genau daran ist AG OG ZOR.2025.11 gescheitert.
3. Wirtschaftliche Gründe belegen. Wer eine «Umstrukturierung» geltend macht, sollte Organigramme, Sitzungsprotokolle und Zahlen vorlegen können — und nicht gleichzeitig das Pensum einer jüngeren Person erhöhen, die die Aufgaben übernimmt.
4. Interne Untersuchungen: Sorgfalt statt Strafprozess. Unabhängiges Team, be- und entlastende Aussagen, Anhörung, Protokollkorrektur, schriftliche Stellungnahme. Vorwarnung über den Gesprächsinhalt, Vertrauensperson und Offenlegung der Meldenden sind nicht geschuldet (BGer 4A_368/2023).
5. Verwarnungen schriftlich festhalten. Sie sind die wirksamste Verteidigung gegen den Vorwurf, das eigentliche Motiv sei ein verpöntes gewesen — sie haben in SG KG BO.2024.11-K3 den Prozess entschieden.
6. Gesundheitsbezogene Weisungen an der betrieblichen Notwendigkeit ausrichten und diese im Zeitpunkt der Anordnung dokumentieren — die Verhältnismässigkeit wird nicht retrospektiv beurteilt (BGer 4A_60/2026 E. 4.2.3).
7. Auf Arbeitnehmervertreter besonders achten. Wirtschaftliche Gründe sind zulässig, aber der Arbeitgeber trägt die Beweislast, und an den Nachweis werden «besonders hohe Anforderungen» gestellt (BGE 138 III 359 E. 6.3).
8. Bei Massenentlassungen die Konsultation nach Art. 335f OR vollständig durchführen und protokollieren. Abs. 2 lit. c verlangt keinen Motivbeweis — der Formfehler allein trägt die Missbräuchlichkeit.

Rechtsprechung

Ausführliche Übersicht der Entscheide: → Rechtsprechung zu Art. 336 OR

Literatur

Die folgenden Werke werden in den ausgewerteten Entscheiden zu Art. 336 OR herangezogen; die Nachweise stammen aus den Entscheidtexten selbst und wurden nicht am Original verifiziert:

• Wolfgang Portmann / Roger Rudolph, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 8. Aufl. 2026, N. 5a, 12, 21, 31 und 34 zu Art. 336 OR (zit. in BGer 4A_388/2025, AG OG ZOR.2025.27, SG KG BO.2024.11-K3 und ZH OG LA250006).
• Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl. 2012, N. 3 zu Art. 321d OR sowie N. 16 und 20 zu Art. 336 OR (zit. in BGer 4A_60/2026, 4A_44/2021 und SG KG BO.2024.11-K3).
• Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 2, 4, 7, 15, 23, 24 und 36 ff. zu Art. 336 OR sowie N. 8 zu Art. 335b OR und N. 23 zu Art. 336c OR (zit. in BGE 132 III 115, BGE 134 III 108, BGE 123 III 246 und BGE 150 III 78).
• Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, N. 1 f. und 15 zu Art. 328 OR, N. 10 und 11 zu Art. 336 OR sowie N. 14 zu Art. 337 OR (zit. in BGE 132 III 115, BGE 125 III 70 und BGE 125 III 277).
• Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/4, 3. Aufl., S. 167 f. und 234 (zit. in BGE 132 III 115, BGE 125 III 70 und BGE 134 III 108).
• Dieter M. Troxler, Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss. Basel 1992, S. 36 ff., 45, 95 f. und 99 f. (zit. in BGE 134 III 108 und BGE 123 III 246).
• Adrian von Kaenel, Neuere Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Kündigungsschutz, in: Festschrift für Thomas Geiser zum 65. Geburtstag, 2017, S. 481 ff., 489 f. (zit. in BGer 4A_44/2021 und AG OG ZOR.2025.11).
• Denis G. Humbert, Die Alterskündigung, AJP 2015 S. 868 ff., 873 f. (zit. in BGer 4A_44/2021 und AG OG ZOR.2025.11).
• René Hirsiger, Erhöhte Anforderungen bei ordentlicher Kündigung (dienst-)älterer Arbeitnehmenden?, in: dRSK, publiziert am 19. März 2015 (zit. in BGer 4A_44/2021).
• Roger Rudolph, Interne Untersuchungen: Spannungsfelder aus arbeitsrechtlicher Sicht, in: SJZ 114/2018 S. 385 ff., 388 f. (zit. in BGer 4A_368/2023).
• Othmar Strasser, Zur Rechtsstellung des vom Whistleblower beschuldigten Arbeitnehmers, in: Adrian von Kaenel (Hrsg.), Whistleblowing – Multidisziplinäre Aspekte, Bern 2012, S. 64 f., und Diana Imbach Haumüller, Whistleblowing – Bestandteil einer effektiven internen Kontrolle, in: GesKR 2013 S. 71 ff., 82 f. (beide zit. in BGer 4A_368/2023).
• Nicolas Facincani / Reto Bazzell, in: Stämpflis Handkommentar, 2021, N. 65 f. zu Art. 336 OR (zit. in SG KG BO.2024.11-K3).
• Thomas Geiser, Kündigungsschutz bei Krankheit, AJP 1996 S. 550 ff., 556 (zit. in BGE 123 III 246 und BGE 150 III 78).