Art. 335b — während der Probezeit
Gesetzeswortlaut
1 Das Arbeitsverhältnis kann während der Probezeit jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden; als Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses.
2 Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag können abweichende Vereinbarungen getroffen werden; die Probezeit darf jedoch auf höchstens drei Monate verlängert werden.
3 Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht erfolgt eine entsprechende Verlängerung der Probezeit.
Kommentierung
I. Bedeutung
Art. 335b OR regelt die Kündigung während der Probezeit und bildet zusammen mit Art. 335c OR (Kündigung nach Ablauf der Probezeit) das Kernstück der ordentlichen Kündigungsfristen im Individualarbeitsvertrag. Die Probezeit ermöglicht es beiden Vertragsparteien, das Arbeitsverhältnis mit kurzer Frist zu beenden, um die Eignung und Zusammenarbeit zu prüfen.
II. Kündigungsfrist und gesetzliche Probezeit (Abs. 1)
Kündigungsfrist: Während der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist sieben Tage. Sie kann auf jeden Tag ausgesprochen werden, nicht nur auf das Ende eines Monats (anders als bei Art. 335c OR). Massgeblich ist der Zugang der Kündigung beim Empfänger.
Gesetzliche Probezeit: Als gesetzliche Probezeit gilt der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses. Das Gesetz verwendet eine absolute Frist — es handelt sich um eine legal definition, die von den Parteien nur im Rahmen von Abs. 2 abgeändert werden kann.
Beginn: Die Probezeit beginnt mit dem vertraglich vereinbarten Arbeitsantritt, nicht mit der Unterzeichnung des Vertrags. Bei verspätetem Antritt beginnt die Probezeit erst mit der effektiven Aufnahme der Arbeit (BGE 136 III 563 E. 4).
III. Abweichende Vereinbarungen (Abs. 2)
Abs. 2 lässt drei Formen abweichender Vereinbarungen zu:
- Schriftliche Abrede: Die Parteien können die Probezeit verlängern, jedoch höchstens auf drei Monate. Eine Verlängerung über drei Monate hinaus ist nichtig; die Probezeit bleibt auf drei Monate beschränkt.
- Normalarbeitsvertrag: Der Bundesrat bzw. die kantonale Behörde kann durch Normalarbeitsvertrag abweichende Bestimmungen einführen.
- Gesamtarbeitsvertrag (GAV): Der GAV kann die Probezeit auf maximal drei Monate verlängern und die Kündigungsfrist abändern.
Kürzere Fristen: Abs. 2 erlaubt auch die Verkürzung der Probezeit und der Kündigungsfrist. Eine Verkürzung der Kündigungsfrist auf null (sofortige Kündigung) ist zulässig, sofern dies schriftlich vereinbart wurde.
Unverbindlichkeit von überlangen Probezeiten: Wird eine Probezeit von mehr als drei Monaten vereinbart, so ist die Probezeit auf drei Monate beschränkt. Die über drei Monate hinausgehende Vereinbarung entfaltet keine Rechtswirkung (BGE 124 III 48 E. 3a).
IV. Verlängerung der Probezeit bei Krankheit, Unfall oder gesetzlicher Pflicht (Abs. 3)
Abs. 3 regelt die Verlängerung der Probezeit bei effektiver Verkürzung infolge:
- Krankheit: Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit während der Probezeit führt zu einer Verlängerung um die Anzahl der Krankheitstage.
- Unfall: Gleiches gilt für Unfallbedingte Abwesenheiten.
- Nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht: Dazu zählen insbesondere Militärdienst, Zivildienst und Schutzdienst nach Militärdienstgesetz. Freiwillig übernommene Pflichten (z.B. freiwilliger Zivildienst) führen nicht zur Verlängerung.
Voraussetzung: Die Abwesenheit muss zu einer effektiven Verkürzung der Probezeit führen. Massgeblich ist, ob der Arbeitnehmer während der Abwesenheit die Arbeit nicht oder nur teilweise verrichten konnte. Die Verlängerung entspricht der Dauer der effektiven Arbeitsverhinderung (BGer 4A_440/2020 E. 4; BGer 1C_619/2025).
Berechnung: Bei teilweise Arbeitsfähigen (z.B. 50 % Arbeitsunfähigkeit) wird die Probezeit nicht zwingend um die vollen Tage verlängert. Die Praxis ist hier uneinheitlich; die herrschende Meinung verlangt eine erhebliche Verkürzung als Voraussetzung für die Verlängerung.
Mitteilungspflicht: Der Arbeitgeber muss die Verlängerung der Probezeit dem Arbeitnehmer mitteilen. Ohne Mitteilung entfaltet die Verlängerung keine Wirkung gegenüber dem Arbeitnehmer.
V. Kündigungsschutz während der Probezeit
Während der Probezeit gelten die Kündigungsschutzbestimmungen des OR grundsätzlich nicht. Art. 336 OR (unzulässige Kündigung) ist jedoch auch während der Probezeit anwendbar — eine Kündigung aus rassistischen, sexistischen oder anderen diskriminierenden Gründen ist auch während der Probezeit unzulässig (BGE 136 III 563 E. 3).
Art. 336b OR (Sperrfrist bei Krankheit/Unfall/Pregnanz) findet während der Probezeit keine Anwendung. Dies ist der wesentliche Unterschied zur Kündigung nach Ablauf der Probezeit.
VI. Abgrenzungen
Art. 335c OR: Nach Ablauf der Probezeit gelten die ordentlichen Kündigungsfristen (1–3 Monate je nach Dienstjahren), und die Sperrfristen nach Art. 336b OR greifen.
Art. 336 OR: Unzulässige Kündigungen gelten auch während der Probezeit.
Art. 336b OR: Sperrfristen gelten nicht während der Probezeit — der Arbeitgeber kann auch bei Krankheit kündigen, solange die Probezeit läuft (ggf. verlängert nach Abs. 3).
Literatur
- Brühwiler/Rudolph, Praktisches Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2023, § 7
- Rehbinder/Berger, Berner Kommentar, OR III/2/2, Art. 335b N 1–25
- Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2019, Art. 335b