Art. 335 — Kündigung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses

Gesetzeswortlaut

Art. 335 OR — Kündigung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses

1 Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt werden.

2 Der Kündigende muss die Kündigung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt.

Kommentierung

I. Bedeutung und systematischer Zusammenhang

Art. 335 OR ist die Grundnorm der ordentlichen Kündigung im Schweizer Arbeitsrecht. Er regelt das Kündigungsrecht bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen und die Begründungspflicht. Die Norm steht im Zusammenhang mit:

• Art. 335a–335c OR — Kündigungsfristen und Kündigungstermine
• Art. 336–336c OR — Kündigungsschutz (missbräuchliche Kündigung, Sperrfristen, Kündigung zur Unzeit)
• Art. 337 OR — Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund
• Art. 337b OR — Folgen der fristlosen Kündigung

II. Absatz 1 — Kündigungsrecht

1. Gestaltungsrecht

Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht, das durch einseitiges Rechtsgeschäft ausgeübt wird. Sie ist grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich (BGE 128 III 129, E. 2; BGE 123 III 246, E. 3).

Bedingungen sind nur zulässig, wenn deren Eintritt ausschliesslich vom Willen des Gekündigten abhängt (Potestativbedingung). Beispiele:

• «Ich kündige, sofern Sie das Angebot auf Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen nicht annehmen» — zulässige Änderungskündigung
• «Ich kündige, wenn ich eine neue Stelle finde» — unzulässige Bedingung, da vom Willen des Kündigenden abhängig

Die Kündigung wird mit dem Zugang beim Gekündigten wirksam (Art. 12 OR analog). Ein Widerruf nach Zugang ist ausgeschlossen.

2. Kündigung durch jede Partei

Beide Vertragsparteien — Arbeitgeber und Arbeitnehmer — können das unbefristete Arbeitsverhältnis kündigen. Die Kündigung entfaltet ihre Wirkung unabhängig davon, ob der Begründungspflicht nachgekommen wird (BGE 121 III 60, E. 3b).

3. Änderungskündigung

Eine Änderungskündigung im engeren Sinne liegt vor, wenn eine Partei den Arbeitsvertrag kündigt, aber gleichzeitig eine neue Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen unterbreitet. Die Änderungskündigung kombiniert zwei Rechtsgeschäfte:

1. Die Kündigung des bestehenden Vertrags (Gestaltungsrecht)
2. Das Neuangebot zu geänderten Bedingungen (Vertragsangebot)

Eine Änderungskündigung ist nicht bereits als solche missbräuchlich, kann es jedoch nach den Umständen des Einzelfalls sein (BGE 123 III 246, E. 3–5). Die Missbräuchlichkeitsprüfung richtet sich nach Art. 336 OR.

4. Teilkündigung

Die Teilkündigung untersteht denselben Regeln wie die ordentliche Kündigung (BGer 4C.398/2001). Kündigungsfristen (Art. 335a ff. OR) und Kündigungsschutz (Art. 336 ff. OR) sind zu beachten. Eine Teilkündigung ist nur möglich, wenn:

• dies vertraglich vereinbart ist, oder
• selbständige Vertragsteile vorliegen, die getrennt gekündigt werden können

Liegen keine selbständigen Vertragsteile vor, ist eine Änderung der Arbeitsbedingungen nur durch Änderungskündigung möglich.

5. Aufhebungsvertrag

Ein Aufhebungsvertrag (konsensuale Auflösung) ist von der Kündigung zu unterscheiden. Er unterliegt nicht den zwingenden Kündigungsschutzvorschriften (Art. 336 ff. OR), darf aber keinen Umgehungszweck erfüllen (BGer 4C.230/2005, E. 2).

Die Abgrenzung zwischen Aufhebungsvertrag und Kündigung ist praktisch relevant:

• Kündigung: Einseitiges Gestaltungsrecht, zwingender Kündigungsschutz anwendbar, Begründungspflicht
• Aufhebungsvertrag: Konsensuale Einigung, kein Kündigungsschutz, keine Begründungspflicht
• Umgehung: Ein Aufhebungsvertrag, der de facto eine Kündigung darstellt (z.B. unter Druck unterschrieben), kann als missbräuchlich qualifiziert werden

6. Form der Kündigung

Die Kündigung bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form, soweit nicht vertraglich etwas anderes vereinbart ist. In der Praxis wird die Kündigung meist schriftlich erklärt. Die Schriftform kann vertraglich oder durch kollektivvertragliche Bestimmungen (GAV) vorgeschrieben werden.

III. Absatz 2 — Begründungspflicht

1. Verlangen der anderen Partei

Auf Verlangen der anderen Partei muss der Kündigende die Kündigung schriftlich begründen. Die Begründungspflicht ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung — die Kündigung ist auch ohne Begründung wirksam. Sie dient der Information des Gekündigten und ermöglicht ihm, seine Rechte (insbesondere Anfechtung nach Art. 336 OR) effizient wahrzunehmen.

2. Inhalt der Begründung

Die Begründung muss die tatsächlichen Gründe der Kündigung enthalten. Eine blosse Rechtsgrundlage (z.B. «betriebsbedingte Kündigung») genügt nicht. Die Begründung muss so konkret sein, dass der Gekündigte beurteilen kann, ob die Kündigung missbräuchlich ist.

3. Keine Vermutung bei unwahrer Begründung

Eine unwahre Begründung begründet keine gesetzliche Vermutung für Missbräuchlichkeit der Kündigung. Die unwahre Begründung als solche stellt keinen Rechtsmissbrauch dar (BGE 121 III 60, E. 3c). Neben den gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen (Art. 336 ff. OR) bleibt wenig Raum für die Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB).

4. Folgen der Verletzung der Begründungspflicht

Die Verletzung der Begründungspflicht hat folgende Rechtsfolgen:

• Keine Unwirksamkeit der Kündigung — die Kündigung bleibt wirksam
• Beweiserleichterung für den Gekündigten — das Gericht kann aus der fehlenden oder ungenügenden Begründung Schlüsse ziehen
• Schadensersatz nach Art. 336a OR möglich, wenn die Kündigung missbräuchlich ist

IV. Verhältnis zu Art. 337 OR (fristlose Kündigung)

Fehlen wichtige Gründe für eine fristlose Kündigung, kann das unbefristete Arbeitsverhältnis nur unter Einhaltung der gesetzlichen und vertraglichen Kündigungsfristen und -termine ordentlich gekündigt werden (Art. 335 OR). Art. 337 OR regelt die Ausnahme — die fristlose Auflösung bei wichtigem Grund.

Die ordentliche Kündigung (Art. 335) und die fristlose Kündigung (Art. 337) stehen in einem Stufenverhältnis: Fehlen die Voraussetzungen der fristlosen Kündigung, bleibt die ordentliche Kündigung möglich.

V. Abgrenzungen

Art. 335 OR vs. Art. 336 OR (Missbräuchliche Kündigung): Art. 335 regelt die Kündigung als solche, Art. 336 die Missbräuchlichkeit. Eine nach Art. 335 wirksame Kündigung kann nach Art. 336 missbräuchlich sein.

Art. 335 OR vs. Art. 337 OR (Fristlose Kündigung): Art. 335 regelt die ordentliche Kündigung mit Kündigungsfristen; Art. 337 die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund.

Art. 335 OR vs. Aufhebungsvertrag: Der Aufhebungsvertrag ist keine Kündigung im Sinne von Art. 335 OR und unterliegt nicht dem Kündigungsschutz. Er kann jedoch als Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften missbräuchlich sein.

VI. Kasuistik

Literatur

• OnlineKommentar.ch, Art. 335 OR (Streiff/von Kaenel)
• BGE 123 III 246 — Änderungskündigung
• BGE 121 III 60 — Begründungspflicht und unwahre Begründung
• BGE 128 III 129 — Gestaltungsrecht der Kündigung
• BGE 134 III 625 — Konsensuale Auflösung