Rechtsprechung zu Art. 328 OR

I. Leitentscheide (Bundesgericht)

Gesundheitsschutz / Rauchallergie / Ausschöpfung aller zumutbaren Schutzmassnahmen

BGE 132 III 257 E. 5.1

Sachverhalt: Ein als Versuchsmechaniker angestellter Kläger litt an einer schweren Rauchallergie. Die Arbeitgeberin führte zwar in den Arbeitsräumen ein Rauchverbot ein, erlaubte das Rauchen aber weiterhin in den Korridoren und ausserhalb von Sitzungen im Sitzungszimmer. Weil der Arbeitnehmer wiederholt asthmatische Reaktionen erlitt und krankheitsbedingt ausfiel, kündigte ihm die Arbeitgeberin mit dem Argument, man habe einen besser geeigneten Mitarbeiter gefunden. Die kantonalen Instanzen wiesen seine Klage auf missbräuchliche Kündigung ab, da die Beklagte bereits ausgedehnte Massnahmen ergriffen habe.
Kernaussage: Der Arbeitgeber verletzt seine Fürsorgepflicht (Art. 328 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 6 ArG), wenn er das zum Schutze der Gesundheit Notwendige nicht vorkehrt, obwohl dies technisch möglich und zumutbar wäre. Erkrankt der Arbeitnehmer trotz getroffener Massnahmen weiterhin, genügten die Vorkehren objektiv nicht. Der Arbeitgeber kann sich nicht damit entlasten, «schon viel getan» zu haben, solange weitere zumutbare Massnahmen (wie ein Rauchverbot auf Gängen) den Ausfall hätten abwenden können.
Einschlägig für: Art. 328 Abs. 2 OR, Art. 6 ArG, Art. 19 ArGV 3.

Mobbing-Definition / Vertrauenspsychiater / Kausalität von Persönlichkeitsverletzung und Kündigung

BGE 125 III 70 E. 2a

Sachverhalt: Eine Sachbearbeiterin für die Kantone Jura und Freiburg wurde nach internen Spannungen und Verweisen krankgeschrieben. Die Vorgesetzten beantragten bei der Geschäftsleitung eine vertrauensärztliche Untersuchung durch einen Psychiater. Monate später wurde das Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt. Die Arbeitnehmerin klagte auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung und Genugtuung nach Art. 49 OR i.V.m. Art. 328 OR, weil die Zuweisung an einen Psychiater Mobbing und eine schwere Persönlichkeitsverletzung darstelle.
Kernaussage: Mobbing verlangt ein systematisches, feindliches, über längere Zeit anhaltendes Verhalten zur Ausgrenzung einer Person; der Nachweis scheiterte vorliegend. Die Aufforderung an eine arbeitsunfähige Mitarbeiterin, sich bei begründeten Zweifeln durch einen Psychiater begutachten zu lassen, verletzt deren Persönlichkeit ohne besondere Umstände nicht schwer, da psychische Leiden heute als unverschuldet gelten und das gesellschaftliche Ansehen nicht herabsetzen. Eine nicht kausale Persönlichkeitsverletzung macht die spätere Kündigung nicht missbräuchlich.
Einschlägig für: Art. 328 Abs. 1 OR, Art. 49 OR, Art. 336 OR.

Sexuelle Belästigung / Sexistische Sprüche / Befangenheit der internen Untersuchung

BGE 126 III 395 E. 7b/bb

Sachverhalt: Eine Unternehmensberaterin (Dame A.) wurde vom Direktor einer Consulting-Gesellschaft wiederholt mit sexistischen Sprüchen («toutes des salopes») und peinlichen Fragen («Sind Sie lesbisch?») bedacht. Sie meldete die Vorfälle dem Verwaltungsratspräsidenten. Dieser kündigte eine Untersuchung an, beauftragte damit jedoch die Geschäftsleitung, der der Beschuldigte selbst angehörte. Kurz darauf wurde der Klägerin fristlos gekündigt.
Kernaussage: Sexistische Sprüche, vulgäre Witze und anzügliche Bemerkungen stellen eine sexuelle Belästigung im Sinne von Art. 4 GlG und Art. 328 Abs. 1 Satz 2 OR dar. Der Arbeitgeber haftet für eine Entschädigung nach Art. 5 Abs. 3 GlG, es sei denn, er erbringt den vollen Entlastungsbeweis. Wer die Untersuchung der angeschuldigten Direktion selbst überträgt, verletzt seine Sorgfaltspflicht grob und scheitert zwingend am Entlastungsbeweis.
Einschlägig für: Art. 328 Abs. 1 Satz 2 OR, Art. 4 und Art. 5 Abs. 3 GlG.

Beschäftigungsanspruch / Demütigende Verbannung ins Einzeltraining / Genugtuung

BGE 137 III 303 E. 2.1

Sachverhalt: Ein Profifussballspieler wurde vom Cheftrainer ohne sportliche Begründung aus dem Kader der ersten Mannschaft ausgeschlossen, vom Mannschaftstraining verbannt und gezwungen, getrennt Einzeltrainings zu absolvieren. Der Verein verweigerte ihm jeden Einsatz im Spielbetrieb. Der Spieler kündigte fristlos aus wichtigem Grund und forderte Lohn sowie Genugtuung wegen Persönlichkeitsverletzung.
Kernaussage: Bei Berufsgruppen, deren wirtschaftliche Existenz und beruflicher Marktwert von der ständigen Ausübung ihrer Fertigkeiten abhängen (wie Profisportler, Chirurgen, Künstler), begründet Art. 328 Abs. 1 OR einen echten Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Der demütigende Ausschluss vom Teamtraining greift schwer in die Persönlichkeit ein und rechtfertigt Genugtuung nach Art. 49 OR i.V.m. Art. 328 OR.
Einschlägig für: Art. 328 Abs. 1 OR, Art. 337 OR, Art. 49 OR.

Unfallverhütung / Unterlassung von Schutzmassnahmen / Gehörverlust / Haftung und Genugtuung

BGE 110 II 163 E. 2a

Sachverhalt: In einer Giesserei verfing sich ein Lastenkabel regelmässig an einem Haken, wodurch es unter hoher Spannung riss und mit lautem Knall zurückfederte. Trotz wiederholter Meldungen der Arbeiter traf die Betriebsleitung keine Sicherheitsmassnahmen. Ein Gastarbeiter erlitt bei einem erneuten Riss ein schweres Knalltrauma mit dauerhaftem Gehörverlust auf einem Ohr und klagte auf Schadenersatz und Genugtuung.
Kernaussage: Der Arbeitgeber haftet nach Art. 328 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 97 OR, wenn er eine nach der Erfahrung bekannte und technisch leicht vermeidbare Unfallquelle ignoriert. Der vollständige Verlust des Gehörs auf einer Seite stellt eine schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität dar, die Genugtuung nach Art. 49 OR rechtfertigt.
Einschlägig für: Art. 328 Abs. 2 OR, Art. 97 OR, Art. 49 OR.

Ungerechtfertigte Entlassung / Verhältnis von Art. 337c OR zu Art. 328 OR / Genugtuung

BGE 135 III 405 E. 3.1

Sachverhalt: Ein ungerechtfertigt fristlos entlassener Arbeitnehmer forderte über die Entschädigungs- und Lohnansprüche nach Art. 337c OR hinaus weiteren Schadenersatz und Genugtuung mit der Begründung, die fristlose Kündigung an sich habe seine Persönlichkeit nach Art. 328 OR verletzt.
Kernaussage: Art. 337c OR regelt die finanziellen Folgen einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung vertragsrechtlich abschliessend. Ein zusätzlicher Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung aus Art. 328 OR setzt den Beweis einer qualifizierten Persönlichkeitsverletzung voraus, die über die blosse Vertragsverletzung und die Kränkung durch die Kündigung hinausgeht (z.B. ehrverletzende Begleitumstände, öffentliche Verleumdung).
Einschlägig für: Art. 328 OR, Art. 337c OR, Art. 49 OR.

Pflicht zur fristlosen Entlassung des Bedrohers zum Schutz von Arbeitskollegen

BGE 127 III 351 E. 4b

Sachverhalt: Ein Arbeiter stritt sich über Monate fortgesetzt mit einem Kollegen, griff diesen tätlich an und stiess schliesslich massive Todesdrohungen gegen ihn aus. Die Arbeitgeberin kündigte dem Fehlbaren fristlos. Dieser focht die Kündigung als ungerechtfertigt an.
Kernaussage: Die Fürsorgepflicht nach Art. 328 OR verpflichtet den Arbeitgeber, Leben und Gesundheit der Belegschaft vor gewalttätigen oder drohenden Mitarbeitern aktiv zu schützen. Bei massiven Drohungen gegen Leib und Leben eines Kollegen ist die fristlose Entlassung des störenden Mitarbeiters (Art. 337 OR) nicht nur gerechtfertigt, sondern zur Erfüllung der Schutzpflicht gegenüber dem Opfer geradezu geboten.
Einschlägig für: Art. 328 OR, Art. 337 OR.

II. Weitere Entscheide (Bundesgericht und kantonale Praxis)

Mobbingschutzpflicht gegenüber Dritten (Kunden/Aktionären) / Verhältnismässigkeit von Schutzmassnahmen

BGer 4A_441/2024 vom 24. März 2025 E. 2.3

Sachverhalt: Ein Golfclub-Aktionär überzog den Geschäftsführer der Betreibergesellschaft mit scharfer Kritik und drohte mit Rundmails an über 700 Clubmitglieder sowie mit dem «Einsatz seines Drivers zur Konfliktbewältigung». Die Betreibergesellschaft löste den Spielrechtsvertrag des Aktionärs fristlos auf und berief sich auf Art. 328 OR zum Schutz ihres Geschäftsführers.
Kernaussage: Der Arbeitgeber schuldet dem Arbeitnehmer zwar auch Schutz vor Persönlichkeitsverletzungen durch Kunden, Aktionäre und Dritte. Art. 328 OR berechtigt jedoch nicht zur Auflösung von Drittverträgen, wenn diese Massnahme zur Abwendung der Drohung (Rundmails) ungeeignet ist und mildere Mittel (z.B. zivilrechtliche Unterlassungsklage nach Art. 28a ZGB) zur Verfügung stehen.
Einschlägig für: Art. 328 Abs. 1 OR, Schutz vor Dritten.

Videoüberwachung am Arbeitsplatz / Art. 26 ArGV 3 / Heimliche Kamera im Kassenraum eines Juweliers

BGer 6B_536/2009 vom 12. November 2009 E. 3.6

Sachverhalt: In einem Bijouteriegeschäft filmte eine heimlich installierte Kamera im Kassenraum, wie eine Mitarbeiterin Geld aus der Kasse nahm und versteckte. Das Obergericht Zürich nahm ein Beweisverwertungsverbot wegen Verletzung von Art. 26 ArGV 3 (Verbot der Verhaltensüberwachung) an.
Kernaussage: Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 ist gesundheitsbezogen und einschränkend auszulegen. Eine Videoüberwachung, die primär dem Schutz hoher Vermögenswerte an der Kasse dient und Mitarbeiter nur sporadisch und kurzzeitig erfasst, stellt keine unzulässige Verhaltenskontrolle dar. Eine Verletzung von Art. 328 OR lag nicht vor; die Aufnahmen waren im Straf- und Zivilverfahren voll verwertbar.
Einschlägig für: Art. 328 Abs. 1 OR, Art. 26 ArGV 3, Beweisverwertung.

Schlichtungspflicht bei Konflikten / Missbräuchliche Kündigung des stv. Geschäftsführers

SG KG BZ.2007.67 vom 19. März 2008 E. 4a

Sachverhalt: Zwischen dem langjährigen Leiter der Heizungsabteilung (und stv. Geschäftsführer) und dem Geschäftsführer bestanden Spannungen. Der Kläger bat den Verwaltungsrat mehrfach um eine klärende Aussprache. Der VR lehnte ein Eingreifen als «nicht stufengerecht» ab und wies den Geschäftsführer an, dem Stellvertreter zu kündigen. Dieser sprach die Kündigung aus, nachdem er den Kläger kurz zuvor auf ein späteres Gespräch vertröstet hatte.
Kernaussage: Der Arbeitgeber darf einen Konflikt unter Mitarbeitern oder mit Vorgesetzten nicht dadurch lösen, dass er eine Partei als Sündenbock entlässt. Er muss zuvor zumutbare Schlichtungsmassnahmen (Aussprache, Mediation, Weisungen) ergreifen. Das Wegschauen des Verwaltungsrats verletzte Art. 328 Abs. 1 OR; die Kündigung war missbräuchlich nach Art. 336 Abs. 1 lit. a OR (Zusprechung von Fr. 12'000.- Entschädigung).
Einschlägig für: Art. 328 Abs. 1 OR, Art. 336 Abs. 1 lit. a OR.

Mitverschulden am Arbeitskonflikt / Tätlichkeit / Ausreichende Fürsorge durch sofortige Verwarnung

SG KG BZ.2008.13 vom 19. Juni 2008 E. 4c

Sachverhalt: Ein Lackierer geriet mit einem Kollegen in Streit. Auf seine Beschwerde hin sprach der Arbeitgeber tags darauf eine schriftliche Verwarnung gegen den Kollegen aus. Wochen später versetzte der Kläger dem Kollegen einen Ellenbogenstoss in die Rippen, worauf eine wüste Schlägerei entstand. Der Kläger stellte dem Chef ein Ultimatum («Entweder er fliegt fristlos oder ich klage»). Der Arbeitgeber kündigte beiden Mitarbeitern ordentlich.
Kernaussage: Die Anforderungen an die Fürsorgepflicht sind bei kurzer Betriebszugehörigkeit geringer. Spricht der Arbeitgeber nach Kenntnis von Spannungen sogleich eine Verwarnung aus, erfüllt er seine Pflicht nach Art. 328 OR. Wer die Eskalation durch tätliche Angriffe selbst provoziert, kann sich nicht auf eine Fürsorgepflichtverletzung berufen. Die Kündigung war rechtmässig.
Einschlägig für: Art. 328 Abs. 1 OR, Art. 336 OR.

Beweiswert von Arztzeugnissen / Mobbing ist Rechtsfrage / Skilager-Teilnahme widerlegt Arbeitsunfähigkeit

TG OG RBOG 2004 Nr. 12 vom 2. September 2004 E. 3b

Sachverhalt: Ein Arbeitnehmer kündigte per Ende Januar. Als ihm die Chefin Ferien in der letzten Januarwoche verweigerte, klagte er beim Hausarzt über Schikanen (Schleppen von Geräten ohne Lift). Der Arzt schrieb ihn wegen «Mobbing» bis genau zum Kündigungstermin krank. In der fraglichen Woche leitete der Kläger ein Skilager. Die Arbeitgeberin verweigerte die Lohnfortzahlung.
Kernaussage: Mobbing ist keine medizinische Diagnose, sondern eine vom Gericht zu beurteilende Rechtsfrage im Rahmen von Art. 328 OR. Ein Arztzeugnis, das sich unkritisch auf die Schilderung von Spannungen stützt, beweist kein Mobbing. Wer trotz attestierter 100%-iger Arbeitsunfähigkeit als Skileiter agiert, beweist keine unverschuldete Arbeitsverhinderung (Art. 324a OR).
Einschlägig für: Art. 328 OR, Art. 324a OR, Beweiswürdigung von Arztzeugnissen.

Sexuelle Belästigung bei Stadtpolizei Zürich / Schutzpflicht gebietet fristlose Entlassung

ZH VG VB.2025.00009 vom 20. August 2025 E. 4.1

Sachverhalt: Ein Stadtpolizist fragte eine 21-jährige junge Kollegin während eines Einsatzes in der Pause in Anwesenheit Dritter wiederholt nach Geschlechtsverkehr gegen Bezahlung. Die Stadtpolizei entliess ihn nach einer Administrativuntersuchung fristlos.
Kernaussage: Der Arbeitgeber ist gestützt auf Art. 328 Abs. 1 OR und Art. 4 GlG verpflichtet, Mitarbeiterinnen vor sexueller Belästigung im Dienst wirksam zu schützen. Das Angebot von Geld für Sex im Dienst und in Uniform gegenüber einer Berufseinsteigerin wiegt so schwer, dass die fristlose Entlassung zum Schutz des Opfers und der Integrität des Betriebs verhältnismässig und geboten ist.
Einschlägig für: Art. 328 Abs. 1 Satz 2 OR, Art. 4 GlG, fristlose Kündigung.

Burnout / Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit / Grenzen des Annahmeverzugs

SO VG VWBES.2021.164 vom 13. Dezember 2022 E. 2.2 (bestätigt durch BGer 8C_78/2023)

Sachverhalt: Ein juristischer Mitarbeiter klagte über Burnout-Symptome (Tinnitus, Schlaflosigkeit, Erschöpfung) und reichte ein Attest über eine «arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit» ein. Der Arbeitgeber stellte ihm ein ruhiges Einzelbüro zur Verfügung und reduzierte die Aufgaben. Als der Kläger die Rückkehr verweigerte und Homeoffice verlangte, wurde das Dienstverhältnis nach Ablauf der Lohnfortzahlung aufgelöst. Der Kläger verlangte Lohn wegen Annahmeverzugs nach Art. 324 OR infolge Fürsorgepflichtverletzung.
Kernaussage: Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Arbeitsorganisation so zu gestalten, dass Überlastungen und Burnout vermieden werden. Bietet der Arbeitgeber zumutbare Entlastungen (Einzelbüro, Aufgabenanpassung), gerät er nicht in Annahmeverzug nach Art. 324 OR, wenn der Arbeitnehmer die Leistung am vertraglichen Arbeitsort verweigert. Eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit löst keinen Annahmeverzug aus.
Einschlägig für: Art. 328 Abs. 2 OR, Art. 324 OR, Burnout-Prävention.