Art. 328 — Persönlichkeitsschutz und Gesundheitsschutz

Gesetzeswortlaut

Art. 328 Persönlichkeitsschutz und Gesundheitsschutz

1 Der Arbeitgeber hat im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Er muss insbesondere dafür sorgen, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht sexuell belästigt werden und dass den Opfern von sexuellen Belästigungen keine weiteren Nachteile entstehen.

2 Er hat zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes angemessen sind, soweit es mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung ihm billigerweise zugemutet werden kann.

Kommentierung

I. Bedeutung und Überblick

1 Art. 328 OR ist die zentrale Norm des arbeitnehmerischen Persönlichkeitsschutzes im Schweizer Arbeitsrecht. Die Norm verpflichtet den Arbeitgeber, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen (Abs. 1) sowie die notwendigen Massnahmen zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität zu treffen (Abs. 2). Die Fürsorgepflicht ist das arbeitsrechtliche Gegenstück zur Treuepflicht des Arbeitnehmers und bildet die Grundlage für zahlreiche Schutzmechanismen wie den Kündigungsschutz bei missbräuchlicher Kündigung (BGE 132 III 115, E. 2.2), den Schutz vor Mobbing (BGE 125 III 70, E. 2) und den Anspruch auf Genugtuung bei Persönlichkeitsverletzung.

II. Fürsorgepflicht — Persönlichkeitsschutz (Abs. 1)

2 Die Fürsorgepflicht nach Abs. 1 umfasst drei Elemente:

1. Achtung und Schutz der Persönlichkeit: Der Arbeitgeber muss die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers respektieren und vor Beeinträchtigungen durch Dritte schützen.
2. Rücksicht auf die Gesundheit: Der Arbeitgeber hat die Gesundheit des Arbeitnehmers gebührend zu berücksichtigen, insbesondere bei Arbeitszeitgestaltung, Arbeitsplatzgestaltung und Arbeitsbelastung.
3. Wahrung der Sittlichkeit: Der Arbeitgeber muss für die Wahrung der Sittlichkeit sorgen, insbesondere den Schutz vor sexueller Belästigung.

(BGE 130 III 699, E. 5.1)

3 Sexuelle Belästigung. Seit der Einfügung durch das Gleichstellungsgesetz (1996) stellt Art. 328 Abs. 1 Satz 2 OR eine besondere Pflicht zur Verhinderung sexueller Belästigung dar. Der Arbeitgeber muss aktiv dafür sorgen, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht sexuell belästigt werden, und dass Opfern keine weiteren Nachteile (z.B. Kündigung, Versetzung) entstehen. Die Pflicht umfasst auch präventive Massnahmen wie Richtlinien, Schulungen und Beschwerdestellen.

4 Mobbing. Das Bundesgericht hat in BGE 125 III 70, E. 2 anerkannt, dass systematisches Mobbing eine Verletzung der Fürsorgepflicht nach Art. 328 OR darstellen kann. Mobbing liegt vor, wenn der Arbeitnehmer wiederholt und systematisch diskriminiert, schikaniert oder drangsaliert wird. Die Aufforderung an eine arbeitsunfähige Arbeitnehmerin, sich bei einem Psychiater vertrauensärztlich begutachten zu lassen, kann Mobbing darstellen.

III. Gesundheitsschutz — Arbeitsschutz (Abs. 2)

5 Abs. 2 konkretisiert die Fürsorgepflicht im Bereich des physischen Gesundheitsschutzes. Der Arbeitgeber hat die Massnahmen zu treffen, die:

• nach der Erfahrung notwendig sind,
• nach dem Stand der Technik anwendbar sind, und
• den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind,
• soweit es ihm billigerweise zugemutet werden kann.

(BGE 132 III 257, E. 5)

6 Die Massnahmenpflicht ist relativ: Sie richtet sich nach den konkreten Betriebsverhältnissen und der Zumutbarkeit. Ein Kleinbetrieb muss weniger aufwändige Schutzmassnahmen treffen als ein Grossunternehmen. Der Massstab ist objektiv: Was ein vernünftiger Arbeitgeber in der gleichen Situation tun würde (BGE 110 II 163, E. 2a).

7 Bei Unterlassung der notwendigen Schutzmassnahmen haftet der Arbeitgeber nach den allgemeinen Haftungsregeln (Art. 41 OR, Art. 49 OR bei Genugtuung). In BGE 110 II 163 hat das Bundesgericht einen Anspruch auf Genugtuung wegen eines Arbeitsunfalls bejaht, der auf die Unterlassung einer Sicherheitsmassnahme zurückzuführen war.

IV. Verletzung der Fürsorgepflicht und Rechtsfolgen

8 Verletzt der Arbeitgeber seine Fürsorgepflicht, kommen folgende Rechtsfolgen in Betracht:

• Genugtuung nach Art. 49 OR bei Persönlichkeitsverletzung (BGE 137 III 303, E. 2.2; BGE 135 III 405)
• Missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR, wenn die Kündigung im Zusammenhang mit der Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts steht (BGE 130 III 699, E. 5.1)
• Schadenersatz nach Art. 97 OR bei ungerechtfertigter Entlassung (BGE 135 III 405)
• Prozessuale Durchsetzung auch durch Berufsverbände gemäss Art. 328 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GlG (BGE 114 II 345, E. 3)

9 Die Kündigung eines Arbeitnehmers nach 44 klaglosen Dienstjahren wenige Monate vor der Pensionierung ohne betriebliche Notwendigkeit kann eine missbräuchliche Kündigung nach Art. 336 OR i.V.m. Art. 328 OR darstellen (BGE 132 III 115, E. 2).

V. Abgrenzungen

Literatur

• Brühwiler, in: Basler Kommentar, OR I, 7. Aufl. 2021, N. 1 ff. zu Art. 328 OR
• Streiff/von Kaenel/Rudhardt, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2019, Rz. 1 ff. zu Art. 328 OR
• BGE 130 III 699 (2'458 Zit.) — Leitentscheid zu missbräuchlicher Kündigung und Fürsorgepflicht