Art. 328 OR — Fürsorgepflicht, Persönlichkeitsschutz und Gesundheitsschutz

Gesetzeswortlaut

Die Schutzdimensionen und Pflichten auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Art. 328 OR ist die Generalklausel des arbeitsrechtlichen Persönlichkeits- und Gesundheitsschutzes und bildet das zwingende Gegenstück (Art. 361 Abs. 1 OR) zur Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR). Die Bestimmung verknüpft zivilrechtliche Schutzpflichten mit den öffentlich-rechtlichen Vorgaben des Arbeitsgesetzes (insb. Art. 6 ArG, Art. 19 und Art. 26 ArGV 3) und des Gleichstellungsgesetzes (Art. 4 und Art. 5 Abs. 3 GlG).

Die Struktur der Norm beruht auf einem fundamentalen Dualismus:

1. Die Achtungspflicht (Unterlassungspflicht): Der Arbeitgeber darf selbst keine ungerechtfertigten Eingriffe in die körperliche, seelische und soziale Integrität des Arbeitnehmers vornehmen.
2. Die Schutzpflicht (Handlungspflicht): Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer aktiv vor Übergriffen durch Vorgesetzte, Arbeitskollegen, Kunden oder Dritte abschirmen und dafür sorgen, dass der Arbeitsplatz gesundheitlich und sozial zumutbar gestaltet ist.

Das Bundesgericht fasst diesen Grundsatz in ständiger Rechtsprechung wie folgt zusammen:

«Der Arbeitgeber ist gemäss Art. 328 Abs. 1 OR verpflichtet, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen und auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR).»

(BGE 132 III 257 E. 5.1; ebenso BGE 125 III 70 E. 2a und BGer 4A_441/2024 vom 24. März 2025 E. 2.3).

Daraus ergibt sich das massgebende Prüfschema für Streitigkeiten um Art. 328 OR:

Prüfschema-Tabelle

Kommentierung

A. Schutz der psychischen Integrität: Mobbing, Bossing und Schikane (Abs. 1 Satz 1)

1. Dogmatischer Begriff und Abgrenzung

Nicht jede Auseinandersetzung, schlechte Stimmung oder harsche Kritik am Arbeitsplatz stellt Mobbing dar. Die Rechtsprechung verlangt ein qualifiziertes Verhalten:

«Mobbing stellt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein systematisches, feindliches, über einen längeren Zeitraum anhaltendes Verhalten dar, mit dem eine Person an ihrem Arbeitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von ihrem Arbeitsplatz entfernt werden soll. […] Es genügt aber nicht, dass es in den beruflichen Beziehungen zu Konflikten kommt, eine schlechte Stimmung am Arbeitsplatz herrscht oder ein Vorgesetzter nicht sämtlichen Pflichten nachkommt.»

(BGer 4A_441/2024 vom 24. März 2025 E. 2.1; BGE 125 III 70 E. 2). Die Handlungen zeichnen sich typischerweise dadurch aus, dass sie isoliert betrachtet oft banal oder scheinbar normal wirken (Sticheleien, Vorenthalten von Informationen, Zuteilung sinnloser Aufgaben), ihre Destabilisierungskraft aber erst durch die systematische Wiederholung über Wochen und Monate entfalten.

2. Kasuistik: Mobbing in den Gerichtssälen

a. Vertrauensärztliche Begutachtung durch Psychiater: Die Sachbearbeiterin für Jura und Freiburg

Eine seit 1985 als Sachbearbeiterin für die Kantone Jura und Freiburg tätige Angestellte erlitt ab 1990 Motivationsprobleme, nachdem eine jüngere Kollegin befördert worden war. Am 12. Februar 1993 erhielt sie einen mündlichen Verweis wegen Missachtung von Weisungen. Sie verliess daraufhin den Arbeitsplatz und blieb krankheitshalber fern. Am 15. Februar wurde der Verweis schriftlich bestätigt. Auf die Krankmeldung hin beantragten die Vorgesetzten bei der Geschäftsleitung die Zuweisung zu einer vertrauensärztlichen psychiatrischen Begutachtung, da die Ursache unklar war und die Klägerin am Telefon psychische Belastungen genannt hatte. Der Personalchef meldete sie am 15. März bei einem Psychiater an. Am 28. Oktober 1993 kündigte die Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis ordentlich. Die Klägerin klagte auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung und Fr. 49'320.- Genugtuung nach Art. 49 OR i.V.m. Art. 328 OR und machte geltend, die Begutachtung durch einen Psychiater sei eine gezielte Schikane und Persönlichkeitsverletzung gewesen.

Das Bundesgericht verwarf die Klage (BGE 125 III 70):

• Beweis des Mobbings gescheitert: Die Klägerin konnte kein systematisches Schikanieren nachweisen; die Kündigung beruhte vielmehr auf ihrer erwiesenen Unverträglichkeit und Weisungsverweigerung (E. 2a).
• Keine schwere Persönlichkeitsverletzung durch Psychiater: Die Überprüfung der Arbeitsfähigkeit durch einen Vertrauensarzt ist legitim. Der Umstand, dass ein Psychiater beigezogen wurde, setzt die Betroffene gesellschaftlich nicht herab. Psychische Erkrankungen sind heute als unverschuldet anerkannt; das Vorgehen des Arbeitgebers war zwar unsensibel, überschritt aber nicht die Schwelle zur rechtswidrigen Kränkung (E. 3c).

b. Der Golffrevel und die Schutzpflicht des Arbeitgebers gegenüber Dritten

Ein Aktionär und Mitglied eines Golfvereins geriet über Monate in heftige Fehden mit dem Geschäftsführer der Betreibergesellschaft (A. AG). Er beschwerte sich über dessen Geschäftsführung und drohte in E-Mails an den Vorstand, alle über 700 Clubmitglieder über die «unübertreffliche Unfähigkeit» des Geschäftsführers zu informieren; zudem liess er die Bemerkung fallen, «ob es sich vermeiden lasse, dass er seinen Driver zur Konfliktbewältigung einsetze, werde man sehen». Die Betriebsgesellschaft kündigte daraufhin den Spielrechtsvertrag des Aktionärs fristlos und verhängte ein Platzverbot, gestützt auf ihre arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht nach Art. 328 OR zum Schutz ihres Geschäftsführers.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde der Betriebsgesellschaft ab (BGer 4A_441/2024 vom 24. März 2025):

• Schutzpflicht gegenüber Dritten: Der Arbeitgeber schuldet dem Arbeitnehmer zwar auch Schutz vor Persönlichkeitsverletzungen durch Kunden, Aktionäre oder Lieferanten (E. 2.3).
• Kein Scheingrund für Vertragsauflösung: Art. 328 OR ermächtigt den Arbeitgeber jedoch nicht, beliebige Drittverträge aufzulösen, wenn dies dem Schutz des Angestellten gar nicht dient. Die Drohung mit Rundmails an Vereinsmitglieder konnte durch die Kündigung des Spielrechtsvertrags nicht verhindert werden. Zudem bot die Äusserung über den «Driver» bei objektiver Betrachtung keinen Anlass zur Befürchtung physischer Gewalt (E. 2.4.2 und 2.6.2.1).

c. Skilager statt Schikane: Das Gefälligkeits-Mobbingzeugnis

Ein Arbeitnehmer kündigte sein Anstellungsverhältnis per 31. Januar 2003. Als ihm die Arbeitgeberin verweigerte, in der letzten Januarwoche fünf Tage Restferien zu beziehen, konsultierte er am 17. Januar seinen Hausarzt. Er brach in Tränen aus und klagte, die Chefin habe verlangt, er müsse am Montag allein Geräte in den 7. Stock tragen, und drohe wegen der Autoschlüssel mit der Polizei; er werde «gemobbt». Der Hausarzt bescheinigte ihm daraufhin eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit exakt bis zum 31. Januar 2003. In der fraglichen letzten Januarwoche nahm der Arbeitnehmer jedoch als voll aktiver Leiter an einem Skilager teil. Die Arbeitgeberin verweigerte die Lohnfortzahlung.

Das Obergericht Thurgau wies die Lohnklage des Arbeitnehmers vollumfänglich ab (TG OG RBOG 2004 Nr. 12 vom 2. September 2004):

• «Mobbing ist keine medizinische Diagnose, sondern eine Rechtsfrage»: Ob Mobbing vorliegt, beurteilt nicht der Arzt, sondern das Gericht im Rahmen von Art. 328 OR. Das Attest eines Arztes, der bloss die Schilderungen des Patienten wiedergibt, beweist kein Mobbing (E. 3b).
• Erschütterung des Beweiswerts: Wer laut Arztzeugnis wegen «Mobbing-Depression» zu 100 % arbeitsunfähig ist, gleichzeitig aber als Skileiter auf der Piste steht und mit Beendigung des Arbeitsvertrags schlagartig genesen ist, beweist keine unverschuldete Verhinderung an der Arbeitsleistung (Art. 324a OR; E. 3c–e).

3. Grenzkasuistik: Mobbing bejaht vs. verneint

Merksatz. Mobbing scheitert im Prozess fast ausnahmslos an der Beweislast. Wer vor Gericht blosse Kränkungen, unglückliche Vorgesetztenentscheide oder raue Kritik vorträgt, verliert. Der erfolgreiche Nachweis verlangt ein detailliertes Tagebuch über Monate mit Zeugen, E-Mails und Nachweisen über ein zielgerichtetes Ausgrenzungsmuster.

B. Schutz vor sexueller Belästigung und Retorsionsverbot (Abs. 1 Satz 2)

1. Der gesetzliche Standard

Seit 1996 statuiert Art. 328 Abs. 1 Satz 2 OR in Verbindung mit Art. 4 des Gleichstellungsgesetzes (GlG) eine qualifizierte Fürsorgepflicht:

1. Verhaltensverbot: Jedes belästigende Verhalten sexueller Natur oder ein anderes Verhalten auf Grund des Geschlechts, das die Würde von Personen am Arbeitsplatz beeinträchtigt.
2. Präventions- und Interventionspflicht: Der Arbeitgeber muss vorbeugende Richtlinien erlassen, Hinweisen unvoreingenommen nachgehen und rasch einschreiten.
3. Retorsionsverbot: Den Betroffenen dürfen aus der Beschwerde keine Nachteile (wie Kündigung, Versetzung oder Karriereknick) entstehen.

Gelingt der Nachweis sexueller Belästigung, haftet der Arbeitgeber für Entschädigungen bis zu sechs Monatslöhnen nach Art. 5 Abs. 3 GlG, es sei denn, er erbringt den vollen Entlastungsbeweis, dass er alle nach der Erfahrung gebotenen und zumutbaren Massnahmen ergriffen hat.

2. Kasuistik: Sexuelle Belästigung vor Gericht

a. Unternehmensberaterin und die Scheinuntersuchung der Geschäftsleitung

Eine diplomierte Beraterin (Dame A.) wurde bei einer Genfer Consulting-Gesellschaft Opfer von sexistischen Sprüchen und anzüglichen Kommentaren des Direktors (dieser rief u.a. beim Betreten des Sekretariats «toutes des salopes» und fragte die Klägerin in Anwesenheit Dritter, ob sie «lesbienne» sei). Sie wandte sich an den Verwaltungsratspräsidenten. Dieser kündigte an, er werde die Angelegenheit untersuchen lassen — beauftragte damit jedoch die Geschäftsleitung, welcher der Beschuldigte selbst angehörte. Wenige Tage später kündigte die Arbeitgeberin der Beraterin fristlos mit dem Vorwurf, sie habe über das IT-System private Nachrichten mit unpassendem Inhalt verschickt.

Das Bundesgericht sprach der Arbeitnehmerin eine Entschädigung zu (BGE 126 III 395):

• Sexistische Sprüche sind Belästigung: Vulgäre Bemerkungen und herabwürdigende Witze fallen direkt unter das Verbot von Art. 4 GlG und Art. 328 Abs. 1 Satz 2 OR (E. 7bb).
• Krasse Pflichtverletzung bei interner Untersuchung: Wer die Untersuchung den Organen überträgt, die selbst im Zentrum der Vorwürfe stehen, scheitert zwingend am Entlastungsbeweis nach Art. 5 Abs. 3 GlG. Der Arbeitgeber schuldet eine unabhängige, faire Aufklärung (E. 7d).

b. Sexuelle Belästigung im Streifendienst der Stadtpolizei

Ein erfahrener Polizist der Stadtpolizei Zürich sprach während eines Diensteinsatzes in der Pause in Anwesenheit zweier Kollegen eine 21-jährige, erst kürzlich eingetretene Kollegin an und fragte sie wiederholt, ob sie gegen Bezahlung Geschlechtsverkehr mit ihm haben wolle. Die Stadtpolizei entliess den Polizisten nach Durchführung einer Administrativuntersuchung fristlos. Der Entlassene focht die Massnahme an und machte Unverhältnismässigkeit geltend.

Das Zürcher Verwaltungsgericht schützte die fristlose Entlassung vollumfänglich (ZH VG VB.2025.00009 vom 20. August 2025):

• Verletzung von Art. 328 OR gebietet Härte: Die Fürsorgepflicht zwingt den Arbeitgeber, betroffene Mitarbeiterinnen vor solchen Übergriffen kompromisslos zu schützen (E. 4.1).
• Schwere der Tat: Das wiederholte Angebot von Geld für Sex im Dienst und in Uniform gegenüber einer Berufsanfängerin wiegt derart schwer, dass die sofortige Auflösung des Dienstverhältnisses die einzig adäquate Massnahme darstellt (E. 4.2).

Merksatz. Der Arbeitgeber darf Vorwürfe sexueller Belästigung niemals «intern aussitzen» oder dem beschuldigten Vorgesetzten zur Selbstreinigung überlassen. Unterlässt die Unternehmensspitze eine neutrale, unabhängige Sachverhaltsabklärung, haftet sie zwingend nach Art. 5 Abs. 3 GlG i.V.m. Art. 328 OR — selbst wenn der Täter persönlich bestraft wird.

C. Konfliktdeeskalation und Verbot vorschneller Kündigung («Sündenbock»)

1. Das Schlichtungsgebot bei Team- und Vorgesetztenkonflikten

In der Praxis greifen Arbeitgeber bei Konflikten zwischen Mitarbeitern oft zum scheinbar einfachsten Mittel: der Kündigung einer der Konfliktparteien. Nach gefestigter Rechtsprechung ist dieses Vorgehen rechtswidrig:

«Sind mindestens zwei Arbeitnehmer in einen Konflikt involviert, verlangt die Fürsorgepflicht gemäss Art. 328 OR zunächst vom Arbeitgeber, zwecks Schutz der Persönlichkeit der Arbeitnehmer zumutbare Massnahmen zur Entschärfung dieses Konflikts zu treffen. […] Verzichtet er auf solche Massnahmen und kündigt er dem Arbeitnehmer, liegt eine missbräuchliche Kündigung vor.»

(SG KG BZ.2007.67 vom 19. März 2008 E. 4a; BGer 4C.253/2001 E. 3). Von der Schlichtungspflicht ist der Arbeitgeber nur befreit, wenn ein krasses, einseitiges Verschulden einer Partei vorliegt.

2. Kasuistik-Gegenüberstellung: Deeskalation vs. Provokation

Die Merksätze für die Praxis

• Für Arbeitgeber: Kündigen Sie bei Teamkonflikten nie vorschnell der «schwierigeren» Partei. Dokumentieren Sie schriftlich: 1. Mitarbeitergespräche zur Konfliktbereinigung, 2. Verwarnungen beider Parteien, 3. Prüfen von Versetzungsmöglichkeiten. Erst wenn Schlichtung nachweislich fehlschlägt, ist die Trennung zulässig.
• Für Arbeitnehmer: Wer die Vermittlung des Arbeitgebers sabotiert, tätlich provoziert oder Maximalforderungen stellt («Entweder er fliegt oder ich klage»), verliert den Fürsorgeschutz und riskiert die schadlose Entlassung.

D. Gesundheitsschutz: Massnahmentrias, Arbeitsorganisation und Burnout (Abs. 2)

1. Die gesetzliche Massnahmentrias

Art. 328 Abs. 2 OR verpflichtet den Arbeitgeber zu präventiven Schutzvorkehren nach vier Kriterien:

1. Nach der Erfahrung notwendig: Bekannte Gefahrenquellen müssen beseitigt werden.
2. Nach dem Stand der Technik anwendbar: Der Arbeitgeber muss zeitgemässe Sicherheits- und Arbeitsmittel bereitstellen.
3. Den Betriebsverhältnissen angemessen: Rücksichtnahme auf Betriebsgrösse und Eigenheiten.
4. Billigerweise zumutbar: Wirtschaftliche und betriebliche Verhältnismässigkeit.

2. Physischer Gesundheitsschutz: Der Gehörverlust am Seilhaken

Ein italienischer Gastarbeiter (Alberto de Girolamo) arbeitete in einer Giesserei. Beim Hantieren mit schweren Gussteilen verfing sich ein Aufhängekabel regelmässig an einem Haken, wodurch es unter extremer Spannung riss und mit ohrenbetäubendem Knall zurückschnellte. Obwohl die Arbeiter die Gefahr mehrfach gemeldet hatten, unterliess die Betriebsleitung die Anbringung einer einfachen Schutzvorrichtung. Bei einem erneuten Riss erlitt der Kläger ein schweres Knalltrauma, das zum dauerhaften Gehörverlust auf einem Ohr führte.

Das Bundesgericht bejahte die Haftung nach Art. 328 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 97 OR und Art. 49 OR (BGE 110 II 163):

• Der Arbeitgeber hatte eine nach der Erfahrung bekannte und technisch leicht vermeidbare Unfallquelle ignoriert.
• Dem Kläger wurde eine Genugtuung wegen des Verlusts eines Sinnesorgans zugesprochen (E. 2c).

3. Nichtraucherschutz und Allergien: Der Versuchsmechaniker

Ein Versuchsmechaniker litt an einer schweren Rauchallergie. Die Arbeitgeberin verhängte zwar in den eigentlichen Arbeitsräumen ein Rauchverbot, liess das Rauchen jedoch in den Korridoren und im Sitzungszimmer ausserhalb der Sitzungen zu. Der Kläger erlitt wiederholt asthmatische Anfälle und fiel krankheitsbedingt aus. Als er auf ein lückenloses Rauchverbot klagte, kündigte ihm die Arbeitgeberin mit der Begründung, man habe einen besser geeigneten Mitarbeiter gefunden. Die Vorinstanzen wiesen seine Klage auf missbräuchliche Kündigung ab, da die Arbeitgeberin mit dem Teilverbot schon sehr viel getan habe.

Das Bundesgericht hob den Entscheid auf (BGE 132 III 257):

• Objektive Unzulänglichkeit: Wenn der Arbeitnehmer trotz der bisherigen Vorkehren weiterhin erkrankt, genügen die Massnahmen objektiv nicht (E. 6.1).
• Primat des Gesundheitsschutzes: Die Arbeitgeberin kann sich nicht damit begnügen, «viel getan» zu haben. Sie muss beweisen, dass zusätzliche Massnahmen (wie das Verbot im Gang) technisch unmöglich oder wirtschaftlich unzumutbar gewesen wären (E. 6.2).

4. Psychische Gesundheit, Burnout und arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit

Ein juristischer Mitarbeiter einer kantonalen Verwaltung klagte nach einer Reorganisation über übermässige Arbeitsbelastung, Hitze und Lärm im Büro. Er entwickelte Tinnitus, Schlafstörungen, Herzbeschwerden und massiven Gewichtsverlust. Die behandelnde Psychiaterin attestierte eine 100%-ige «arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit»: Am konkreten Arbeitsplatz könne er nicht arbeiten, in einer ruhigen Umgebung oder einer anderen Abteilung sei er voll einsatzfähig. Der Arbeitgeber stellte ihm ein ruhiges Einzelbüro zur Verfügung und reduzierte die Aufgaben auf juristische Dossiers. Als der Mitarbeiter trotzdem nicht erschien und Homeoffice verlangte, wurde das Anstellungsverhältnis nach Ablauf der einjährigen Lohnfortzahlung aufgelöst. Der Mitarbeiter verlangte Lohn wegen Annahmeverzugs nach Art. 324 OR infolge Fürsorgepflichtverletzung (Burnout).

Das Verwaltungsgericht Solothurn wies die Beschwerde ab, was vom Bundesgericht bestätigt wurde (SO VG VWBES.2021.164 vom 13. Dezember 2022; bestätigt durch BGer 8C_78/2023 vom 21. August 2023):

• Organisation gegen Erschöpfung: Die Arbeit ist so zu organisieren, dass Reserven sich nicht nachhaltig erschöpfen und es zu keinem Burnout kommt (E. 2.3).
• Grenzen der Fürsorge: Hat der Arbeitgeber zumutbare Entlastungen getroffen (Einzelbüro, Aufgabenreduktion), darf der Arbeitnehmer nicht eigenmächtig fernbleiben.
• Kein Annahmeverzug: Bietet der Arbeitnehmer die vertragliche Arbeit am vereinbarten Ort nicht mehr an, gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug (E. 2.2).

Merksatz. Der Schutz vor Burnout verpflichtet den Arbeitgeber zu organisatorischen Vorkehren (Überstundenabbau, Stellvertretungen, Entlastungsgespräche). Reagiert der Arbeitgeber auf Hilferufe nachweislich mit Entlastungsmassnahmen, trägt der Arbeitnehmer das Risiko, wenn er die angebotene angepasste Arbeit am Betriebsort ablehnt.

E. Überwachung am Arbeitsplatz und Datenschutz (Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 26 ArGV 3 / Art. 328b OR)

1. Verhaltens- vs. Sicherheitsüberwachung

Die Überwachung von Mitarbeitern greift intensiv in die Persönlichkeit (Art. 328 OR) und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 328b OR i.V.m. DSG) ein. Die arbeitsrechtliche Leitplanke bildet Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (ArGV 3):

• Absolutes Verbot permanenter Verhaltensüberwachung (Abs. 1): Systeme, die darauf abzielen, das Verhalten des Personals ununterbrochen zu kontrollieren (z.B. Keylogger, permanente Arbeitsplatzkameras), sind strikt verboten, da sie die Psyche und Gesundheit zermürben.
• Zulässigkeit von Sicherheitsüberwachungen (Abs. 2): Überwachungen aus Sicherheitsgründen (z.B. Eingangskontrollen, Schutz von Werttransfers) sind zulässig, müssen aber so ausgestaltet sein, dass Arbeitnehmer nicht dauernd im Bildfokus stehen.

2. Kasuistik: Die versteckte Kamera im Kassenraum des Juweliers

In einem Bijouteriegeschäft (A. AG) stellte die Geschäftsleitung bei der Kassenabrechnung ein Manko von Fr. 1'350.- fest. Daraufhin wertete der Inhaber die Aufnahmen einer im Kassenraum versteckt installierten Kamera aus. Auf dem Film war zu sehen, wie eine Mitarbeiterin Geldscheine aus der Kasse nahm, auf ein Tablett legte, mit einem Blatt abdeckte, den Raum verliess und kurz darauf ohne Geld zurückkehrte, um das Deckblatt zu schreddern. Die Strafjustiz stellte das Diebstahlsverfahren ein, weil die Videoaufnahme rechtswidrig erlangt worden sei (Art. 26 ArGV 3) und einem Beweisverwertungsverbot unterliege.

Das Bundesgericht hob die Einstellung auf (BGer 6B_536/2009 vom 12. November 2009):

• Einschränkende Auslegung von Art. 26 ArGV 3: Nicht jede Erfassung von Mitarbeitern verletzt den Gesundheitsschutz. Es kommt auf Intensität, Dauer und Häufigkeit an (E. 3.6.2).
• Punktuelle Objektsicherung zulässig: Hält sich das Personal im Kassenraum nur sporadisch auf, dient die Kamera primär dem Schutz hoher Vermögenswerte und nicht der Dauerverhaltenskontrolle. Eine Verletzung von Art. 328 OR oder Art. 26 ArGV 3 lag nicht vor; die Aufnahmen waren verwertbar (E. 3.6.3 und 3.7).

Merksatz. Kameras zur Verhaltens- oder Leistungskontrolle sind verboten und machen den Arbeitgeber schadenersatz- und genugtuungspflichtig. Zulässig sind verhältnismässige Sicherheitsüberwachungen von Kassen- und Lagerbereichen, sofern die Mitarbeiter vorab transparent über Standort und Zweck informiert werden.

F. Beschäftigungsanspruch und schonende Freistellung (Abs. 1)

1. Grundsatz und Ausnahmen

Im schweizerischen Recht existiert grundsätzlich kein allgemeiner Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung: Der Arbeitgeber erfüllt seine Pflichten primär durch Bezahlung des Lohns und darf den Arbeitnehmer unter Lohnfortzahlung freistellen.

Ein Anspruch auf Arbeit entspringt Art. 328 Abs. 1 OR nur ausnahmsweise, wenn die Nichtbeschäftigung die berufliche Persönlichkeit entwertet:

• Profisportler: Verlust der Spielpraxis, Marktwertverfall (BGE 137 III 303).
• Chirurgen und Spezialärzte: Verlust operativer Fertigkeiten und Routine.
• Künstler und Schauspieler: Angewiesenheit auf Publikumskontakt und Präsenz.
• Auszubildende und Volontäre: Anspruch auf Ausbildungsleistung.

2. Kasuistik: Profifussballer und Spitzenforscher

a. Der Profifussballer auf dem Abstellgleis

Ein professioneller Fussballspieler wurde vom Cheftrainer ohne sportliche Rechtfertigung aus dem Kader der ersten Mannschaft ausgeschlossen, vom Mannschaftstraining verbannt und gezwungen, isoliert Einzeltrainings zu absolvieren. Die Vereinsleitung verweigerte jede Rückkehr in den Spielbetrieb. Der Spieler kündigte fristlos aus wichtigem Grund und forderte Lohn sowie Genugtuung nach Art. 49 OR i.V.m. Art. 328 Abs. 1 OR.

Das Bundesgericht schützte die Klage vollumfänglich (BGE 137 III 303):

• Bei Profisportlern führt der Ausschluss vom Training zu physischer Dekonditionierung und Zerstörung der Marktchancen. Hier besteht ein echter Beschäftigungsanspruch (E. 2.1).
• Die demütigende Verbannung ins Einzeltraining verletzt Art. 328 OR schwer und rechtfertigt Genugtuung nach Art. 49 OR (E. 2.2).

b. Freistellung eines Forschers und Entzug von Laborzugängen

Ein leitender Wissenschaftler wurde anlässlich einer Reorganisation fristlos freigestellt; ihm wurden per sofort alle Zugänge zu Forschungsdaten, Laboratorien und Arbeitsmitteln gesperrt, wodurch laufende Experimente und Publikationen gefährdet wurden.

Das Verwaltungsgericht Zürich stellte eine schwere Persönlichkeitsverletzung fest (ZH VG PB.2010.00013 vom 22. September 2010):

• Bei Forschern und Professoren erstreckt sich Art. 328 OR auf den Schutz der Forschungs- und Wissenschaftsfreiheit sowie des Urheberpersönlichkeitsrechts (E. 7.2 f.).
• Eine Freistellung muss schonend erfolgen; die abrupte Trennung von wissenschaftlichen Projekten ohne zwingende Notwendigkeit begründet Entschädigungsansprüche.

Merksatz. Freistellungen sind zulässig, müssen aber das Gebot schonender Rechtsausübung wahren. Hausverbote vor versammelter Belegschaft, abrupte IT-Abschaltungen und öffentliche Verdächtigungen verletzen Art. 328 OR und lösen Genugtuungsansprüche aus.

G. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung und Prozessrealität

1. Die vier Rechtsbehelfe bei Verletzung von Art. 328 OR

2. Das Verhältnis zur ungerechtfertigten fristlosen Entlassung (Art. 337c OR)

Nach BGE 135 III 405 regelt Art. 337c OR die finanziellen Folgen einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung grundsätzlich abschliessend (Lohn bis Kündigungsfrist plus bis zu 6 Monatslöhne Entschädigung). Zusätzlicher Schadenersatz oder Genugtuung gestützt auf Art. 328 OR verlangt eine qualifizierte Persönlichkeitsverletzung, die über den blossen Schock und die Rechtswidrigkeit der Kündigung hinausgeht (z.B. falsche Betrugsvorwürfe vor den Medien, Verleumdungen im Branchenkreis).

3. Beweislast und Beweismass in der Praxis

1. Regelbeweismass: Der Arbeitnehmer trägt für die anspruchsbegründenden Tatsachen (Übergriffe, Gesundheitsschaden, Kausalität) die Beweislast nach Art. 8 ZGB.
2. Erleichterung bei sexueller Belästigung: Bei Entschädigungsklagen nach Art. 5 Abs. 3 GlG gilt zwar nicht die Herabsetzung auf blosses Glaubhaftmachen (Art. 6 Satz 2 GlG schliesst Art. 4 GlG aus); die Gerichte verlangen jedoch keinen lückenlosen Videobeweis, sondern stellen auf Indizien (Aussagen von Vertrauenspersonen unmittelbar nach dem Vorfall, SMS-/WhatsApp-Nachrichten) ab. Den Arbeitgeber trifft der volle Entlastungsbeweis für hinreichende Schutzmassnahmen.
3. Innere Tatsachen beim Kündigungsmotiv: Für das Motiv einer Konfliktkündigung genügt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 130 III 699).

Kantonale Praxisfragen

1. Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit und Annahmeverzug (Art. 324 vs. Art. 328 OR)

In der kantonalen Gerichtspraxis (insb. Zürich, Bern, Solothurn) stellt sich regelmässig die Frage, wie zu verfahren ist, wenn ein Arbeitnehmer infolge von Spannungen oder Überlastung ein Arztzeugnis einreicht, das eine Arbeitsunfähigkeit nur für den konkreten Arbeitsplatz attestiert, er sich aber für andere Tätigkeiten als gesund erklärt:

• Die Praxis des Obergerichts Zürich und des Kantons Solothurn (SO VG VWBES.2021.164): Der Arbeitgeber gerät durch eine rein arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit nicht in Annahmeverzug nach Art. 324 OR, solange er zumutbare Schutzvorkehren getroffen hat. Bietet der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung am vereinbarten Ort nicht an, muss der Arbeitgeber nicht zwingend eine Ersatzstelle in einer anderen Abteilung schaffen.
• Prozessuale Konsequenz: Der Arbeitnehmer verliert den Lohnanspruch, wenn er die Rückkehr an den nachgebesserten Arbeitsplatz eigenmächtig verweigert. Verletzt der Arbeitgeber hingegen jegliche Abhilfepflicht, greift die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Art. 82 OR analog) und der Lohnanspruch bleibt bestehen.

2. Der Beweiswert ärztlicher «Mobbing-Atteste»

Häufig legen klagende Arbeitnehmer ärztliche Zeugnisse vor, in denen als Krankheitsgrund wörtlich «Mobbing am Arbeitsplatz» bescheinigt wird:

• Die kantonale Rechtsprechung (exemplarisch TG OG RBOG 2004 Nr. 12): Ein Arzt kann nur somatische oder psychische Befunde (z.B. depressive Episode, Anpassungsstörung, Gastritis) attestieren. Ob diese Befunde durch «Mobbing» verursacht wurden, ist eine materielle Rechtsfrage, die ausschliesslich dem Gericht zusteht.
• Prozessuale Konsequenz: Stützt sich ein Arztzeugnis erkennbar allein auf die unüberprüften Erzählungen des Patienten, besitzt es bezüglich der Pflichtverletzung des Arbeitgebers keinerlei Beweiswert und kann vom Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) verworfen werden.

Literatur

• BSK OR I – Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 328 OR N 1–65.
• BK – Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, Der Arbeitsvertrag, Bern 2010, Art. 328 OR N 1–48.
• Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 328 OR N 1–25.
• Geiser/Müller/Pärli, Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2019, Rz. 400 ff.
• Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4. Aufl., Bern 2019, S. 315 ff.