Art. 324a OR — Verhinderung an der Arbeitsleistung

Wortlaut

Art. 324a
¹ Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist.
² Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen.
³ Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten. Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 des BG vom 3. Okt. 2003, in Kraft seit 1. Juli 2005 (AS 2005 1429; BBl 2002 7522, 2003 1112 2923).
⁴ Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abweichende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist.

Systematik

Art. 324a OR regelt die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers aus Gründen, die in seiner Person liegen. Er steht in engem sachlichen Zusammenhang mit folgenden Bestimmungen:

• Art. 324 OR (Annahmeverzug des Arbeitgebers): Betrifft die Leistungsstörung in der Sphäre des Arbeitgebers (Betriebsrisiko). Die Arbeitsverhinderung fällt in die Risikosphäre des Arbeitgebers, wenn dieser die Arbeitsleistung nicht annehmen kann oder will. Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus fallen beispielsweise nicht in die Risikosphäre des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 Abs. 1 OR (BGE 150 III 22).

• Art. 324b OR (Obligatorische Versicherung): Wenn der Arbeitnehmer obligatorisch gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung versichert ist und die Versicherungsleistungen mindestens vier Fünftel des Lohnes decken, entfällt die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers.

• Art. 336c OR (Kündigungsschutz bei Krankheit und Unfall): Der Sperrfristschutz bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit hängt von der Dauer des Arbeitsverhältnisses ab.

Zusammen bilden Art. 324, 324a und 324b OR die Gefahrtragungsordnung im Arbeitsvertrag: Art. 324 OR betrifft die Verhinderung in der Sphäre des Arbeitgebers, Art. 324a OR die unverschuldete Verhinderung in der Sphäre des Arbeitnehmers und Art. 324b OR den Versicherungsfall.

Entstehungsgeschichte

Art. 324a OR wurde durch die Revision der Art. 319 ff. OR (Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967, BBl 1967 II 249 ff.) in das Obligationenrecht eingefügt. Der Bundesrat stellte klar, dass die Karenzfrist von drei Monaten bezweckt, die Lohnfortzahlungspflicht an eine Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses zu knüpfen, damit Arbeitgeber, die kurzfristige Arbeitsverhältnisse eingehen, nicht mit Lohnforderungen konfrontiert werden, ohne nennenswerte Arbeitsleistungen erhalten zu haben (BBl 1967 II 340). Der Berichterstatter Borel hielt im Ständerat fest, dass die Dauer von drei Monaten und einem Tag die Mindestdauer sei, ab welcher ein Anspruch auf Lohnfortzahlung entsteht (BO 1970 CE 326).

Die Abs. 3 und 4 wurden durch das Gleichstellungsgesetz vom 3. Oktober 2003 (AS 2005 1429; BBl 2002 7522) eingefügt: Abs. 3 statuiert den Lohnfortzahlungsanspruch bei Schwangerschaft, Abs. 4 erlaubt abweichende Regelungen, die für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig sein müssen.

Tatbestandsmerkmale

I. Verhinderung an der Arbeitsleistung

Der Begriff der Verhinderung umfasst jede tatsächliche Unmöglichkeit der Arbeitsleistung, unabhängig davon, ob sie auf einer körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung beruht. Entscheidend ist allein, dass der Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Leistung nicht erbringen kann (BGE 152 III 23, E. 2.3.1). Massgebend ist dabei der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, nicht die Fähigkeit, im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten, wie dies im Sozialversicherungsrecht gilt (BGE 152 III 23, E. 2.3.1 unter Verweis auf Paerli/Petrik, Arbeit, Krankheit, Invaliditaet, 2. Aufl. 2024, Rz. 155).

II. In der Person des Arbeitnehmers liegende Grunde

Die in Art. 324a Abs. 1 OR genannten Grunde – Krankheit, Unfall, Erfuellung gesetzlicher Pflichten oder Ausuebung eines oeffentlichen Amtes – sind nicht abschliessend (BGE 152 III 23, E. 2.3.1). Eine Arbeitsverhinderung im Sinne dieser Bestimmung kann sich auch aus aeusseren Umstaenden ergeben, etwa durch eine fuerorgerische Unterbringung (Art. 426 ZGB) oder eine angeordnete Untersuchungshaft, sofern dem Arbeitnehmer kein Verschulden vorgeworfen werden kann (BGE 152 III 23, E. 2.3.1 unter Hinweis auf Trezzini, Commentario pratico al contratto di lavoro, 2020, N. 10 zu Art. 324a OR; Longchamp, in: Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl. 2022, N. 17; Rehbinder/Stoeckli, Berner Kommentar, 2010, N. 11; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 19). Gegenteiliges gilt in der Regel im Falle einer Verurteilung (BGE 114 II 274, E. 5). Ebenfalls als unverschuldet gilt die Arbeitsverhinderung infolge Verweigerung des Militaerdienstes aus Gewissensgruenden, da seit der Verfassungsrevision von 1992 die Gewissensfreiheit verfassungsrechtlich verankert ist und eine Qualifizierung als Verschulden nicht mehr in Betracht faellt (BGE 122 III 268, E. 3).

Beim Grund der Krankheit bildet nicht die gesundheitliche Beeintraechtigung als solches die Voraussetzung fuer den Anspruch auf Lohnfortzahlung, sondern die daraus resultierende Arbeitsunfaehigkeit bzw. Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Arbeit (Paerli/Petrik, a.a.O., Rz. 154).

III. Kein Verschulden

Der Anspruch setzt voraus, dass die Verhinderung ohne Verschulden des Arbeitnehmers eintritt. Die Frage, ob eine Arbeitsverhinderung infolge von Alkohol- oder Drogensucht als unverschuldet zu betrachten ist, muss nach den Besonderheiten des einzelnen Falls beurteilt werden (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020, N. 23; Bruehwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl. 2014, N. 7d). Gleitet jemand ueber laengere Zeit gleichsam unmerklich in eine immer tiefer werdende Abhaengigkeit ab, ist grundsaetzlich von fehlendem Verschulden auszugehen (BGE 152 III 23, E. 2.3.1). Alkohol- und Drogensucht gelten heute als Krankheit, wobei auch primaere Suchterkrankungen nicht mehr von vornherein als verschuldet gelten (BGE 145 V 215, E. 4 ff.).

IV. Kausalitaet

1. Natuerlicher Kausalzusammenhang

Die Leistungspflicht nach Art. 324a OR setzt in jedem Fall einen natuerlichen Kausalzusammenhang zwischen dem unverschuldeten Verhinderungsgrund und dem Ausbleiben der Arbeitsleistung voraus (BGE 152 III 23, E. 2.3.2 unter Verweis auf Rehbinder/Stoeckli, a.a.O., N. 3; Trezzini, a.a.O., N. 2; Paerli/Petrik, a.a.O., Rz. 154; Geiser, AJP 2003 S. 325). Ursachen im Sinne des natuerlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstaende, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann (BGE 148 V 138, E. 5.1.1; BGE 142 V 435, E. 1; BGE 129 V 177, E. 3.1).

2. Mehrfachverursachung und Kausalketten

Fuer die Bejahung des natuerlichen Kausalzusammenhangs ist nicht erforderlich, dass die Krankheit die alleinige oder unmittelbare Ursache der Arbeitsverhinderung ist; es genuegt, dass sie zusammen mit anderen Bedingungen den Arbeitnehmer an der Leistungserbringung gehindert hat, d.h. nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene Arbeitsverhinderung entfiele (BGE 152 III 23, E. 2.3.2; 4A_232/2019, E. 3.2).

Liegen in einem konkreten Fall mehrere Gruende fuer eine Arbeitsverhinderung vor, so ist fuer die jeweilige Zeitperiode zu beurteilen, aus welchem Grund der Arbeitnehmer an der Arbeitsleistung verhindert ist und ob der jeweilige Grund als verschuldet oder unverschuldet zu gelten hat (BGE 152 III 23, E. 2.3.3):

• Unabhaengig voneinander bestehende Gruende: Verbuesst ein Arbeitnehmer eine Freiheitsstrafe (verschuldet), so besteht waehrend des Strafvollzugs kein Lohnfortzahlungsanspruch. Erkrankt der Arbeitnehmer nach Antritt des Strafvollzugs, belebt der Lohnfortzahlungsanspruch nicht wieder auf, da der Arbeitnehmer aufgrund des verschuldeten Freiheitsentzugs an der Arbeitsleistung gehindert ist. Ein Anspruch entsteht hingegen nachtraeglich, wenn die Person bei weiterhin andauernder Krankheit aus dem Strafvollzug entlassen wird, da sie ab diesem Zeitpunkt aufgrund ihrer Krankheit an der Arbeitsleistung gehindert ist (BGE 152 III 23, E. 2.3.3).

• Kausalkette: Liegen die Gruende nicht unabhaengig nebeneinander, sondern beruhen auf derselben Ursache, so ist der urspruengliche unverschuldete Grund massgebend. In BGE 152 III 23 fuehrte die fortgeschrittene Alkoholsucht eines Servicetechnikers zu einem Verkehrsunfall, einer fuerorgerischen Unterbringung und dem Entzug des Fuehrerausweises. Das Bundesgericht qualifizierte den Verkehrsunfall, die fuerorgerische Unterbringung und den Fuehrerausweisentzug als verschiedene Manifestationen ein und derselben Ursache (der schweren Alkoholsucht). Der Beschwerdefuehrer war in erster Linie wegen der Krankheit und der medizinischen Einweisung an der Arbeit verhindert und nicht erst zufolge des Fuehrerausweisentzugs (BGE 152 III 23, E. 2.3.4). Vergleichbar ist die Konstellation in BGE 133 III 185, E. 2, in der das Bundesgericht eine psychisch kranke Arbeitnehmerin, die sich infolge Brandstiftungen in einer Strafanstalt befand, als krankentaggeldberechtigt erachtete, da die Arbeitsunfaehigkeit nicht auf den Anstaltsaufenthalt, sondern auf die psychische Erkrankung zurueckzufuehren war, die kausal fuer die Brandstiftungen war (BGE 152 III 23, E. 2.3.4 unter Verweis auf BGE 133 III 185, E. 2.2.2).

V. Dauer des Arbeitsverhaeltnisses und Karenzfrist

Der Lohnfortzahlungsanspruch besteht nur, wenn das Arbeitsverhaeltnis mehr als drei Monate gedauert hat oder fuer mehr als drei Monate eingegangen wurde (Art. 324a Abs. 1 OR). Die Dauer von mehr als drei Monaten berechnet sich ab dem Tag der Arbeitsaufnahme (BGE 131 III 623, E. 2.3). Wird der Arbeitnehmer ohne Verschulden innert der ersten drei Monate an der Arbeitsleistung verhindert, so hat er im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit einer Kuendigungsfrist von drei oder weniger Monaten keinen Lohnanspruch vor dem ersten Tag des vierten Monats (Karenzfrist) (BGE 131 III 623, E. 2.4).

Abweichungen von dieser Regelung sind durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag moeglich, sofern sie fuer den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig sind (Art. 324a Abs. 4 OR). Art. 324a Abs. 2 OR erlaubt es den Vertragsparteien, durch eine Vereinbarung, die keiner besonderen Form bedarf, dem Arbeitnehmer die Deckung des Lohnausfalls waehrend der Karenzfrist zuzusichern (BGE 131 III 623, E. 2.5.2). Die Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a OR endet mit der Beendigung des Arbeitsverhaeltnisses, sofern nicht ausdruecklich etwas anderes vereinbart wurde (BGE 113 II 263, E. 3).

VI. Krankentaggeldversicherung und Gleichwertigkeit (Abs. 4)

Art. 324a Abs. 4 OR ermoeglicht abweichende Regelungen durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag, sofern diese fuer den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig sind. Die Gleichwertigkeit verlangt, dass die Krankentaggeldversicherung mindestens 80% des Lohnes deckt, die Taggeldleistungen waehrend mindestens 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen erbracht werden und die Praemien haelftisch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geteilt werden (BGE 135 III 640, E. 4). Bestimmungen ueber die Krankentaggeldversicherung nach Art. 324a Abs. 4 OR qualifizieren als Lohnbestimmungen im Sinne von Art. 20 Abs. 1 LSE (BGE 124 III 126, E. 3; BGE 135 III 640, E. 3).

Die Schriftform nach Art. 324a Abs. 4 OR wird nur gewahrt, wenn die wesentlichen Elemente der Krankentaggeldversicherung — versicherter Lohnanteil, Leistungsdauer, Selbstbehaltstage und Praemienteilung — in der schriftlichen Vereinbarung selbst enthalten sind oder durch Bezugnahme auf ein Betriebsreglement oder die allgemeinen Versicherungsbedingungen einbezogen werden (4A_98/2014, E. 3).

Bei Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach VVG haengt der Taggeldanspruch nicht von der Gruppenzugehoerigkeit ab; er ueberdauert das Ende der Versicherungszugehoerigkeit (BGE 127 III 106, E. 3). Der versicherte Arbeitnehmer hat einen eigenstaendigen Anspruch gegenueber dem Versicherer (Art. 87 VVG); der Arbeitgeber ist fuer Taggeldansprueche nicht passiv legitimiert und handelt lediglich als Zahlstelle (4A_514/2018, E. 3). Die gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht lebt nicht wieder auf, wenn die Versicherung ihre Zahlungen einstellt (4A_514/2018, E. 4).

Verletzt der Arbeitgeber seine Fuerpflicht (Art. 328 OR) dadurch, dass er eine zugesagte Krankentaggeldversicherung nicht abschliesst oder beim Wechsel des Versicherers eine Taggeldluecke entsteht, haftet er dem Arbeitnehmer nach Art. 97 OR auf Ersatz des Schadens. Der Arbeitnehmer ist so zu stellen, als waere die Versicherung ordnungsgemaess abgeschlossen worden, auch ueber das Ende des Arbeitsverhaeltnisses hinaus (4C.230/2000; 4C.9/2006).

Beweislast

Die Beweislast fuer das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 324a OR traegt der Arbeitnehmer. Er muss die Tatsachen beweisen, aus denen sich sein Lohnanspruch ergibt, insbesondere die Arbeitsunfaehigkeit und deren Ursache. Das Bundesgericht legt dabei jedoch einen natuerlichen Kausalzusammenhang zugrunde, der nicht die Alleinursachelichkeit, sondern nur die Mitursachelichkeit des Verhinderungsgrunds erfordert (BGE 152 III 23, E. 2.3.2). Die Frage, ob ein Verschulden vorliegt, ist nach den Umstaenden des Einzelfalls zu beurteilen.

Verhaeltnis zu Art. 324 OR

Die Abgrenzung zwischen Art. 324 OR (Annahmeverzug / Betriebsrisiko) und Art. 324a OR (Verhinderung in der Person des Arbeitnehmers) ist von zentraler praktischer Bedeutung:

• Art. 324 OR betrifft die Verhinderung in der Sphäre des Arbeitgebers: Kann der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht annehmen (Annahmeverzug), bleibt er zur Lohnzahlung verpflichtet.
• Art. 324a OR betrifft die unverschuldete Verhinderung in der Sphäre des Arbeitnehmers: Ist der Arbeitnehmer aus Gruenden, die in seiner Person liegen, an der Arbeitsleistung verhindert, hat er unter den genannten Voraussetzungen Anspruch auf Lohnfortzahlung.
• Massnahmen zur Beschraenkung des Coronavirus fielen nicht in die Risikosphäre des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 Abs. 1 OR, sondern stellten objektive Gruende dar, welche im Sinne von Art. 91 OR die Nichtannahme der gehoerig angebotenen Leistung des Arbeitnehmers rechtfertigten (BGE 150 III 22).

Praktische Bedeutung

Art. 324a OR ist eine der meistzitierten Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts. Ihre praktische Bedeutung liegt insbesondere in folgenden Bereichen:

• Krankheit und Unfall: Krankheits- oder unfallbedingte Arbeitsunfaehigkeit ist der haufigste Anwendungsfall. Die Frage des Verschuldens bei Suchterkrankungen ist durch BGE 152 III 23, E. 2.3.1, und BGE 145 V 215, E. 4 ff., geklaert.

• Arbeitszeugnis und Kuedigung wegen Krankheit: Ist der Arbeitnehmer aufgrund seiner Krankheit fuer die bisherige Taetigkeit nicht mehr geeignet, muss die Krankheit im qualifizierten Arbeitszeugnis erwaehnt werden, wenn sie die Eignung fuer die bisherige Taetigkeit materiell in Frage stellte und tatsaechlicher Kuedigungsgrund war. Eine Kuedigung wegen Krankheit ist nach Ablauf der Sperrfrist grundsaetzlich zulaessig (BGE 136 III 510, E. 4 und 5).

• Karenzfrist: Die Dreimonatskarenzfrist bei unbefristeten Arbeitsvertraegen mit kurzer Kuendigungsfrist ist in der Praxis von grosser Bedeutung (BGE 131 III 623, E. 2.4).

• Kausalitaet bei Mehrfachverursachung: Die Unterscheidung zwischen unabhaengig voneinander bestehenden Verhinderungsgruenden und Kausalketten ist entscheidend fuer die Anspruchsbegruendung (BGE 152 III 23, E. 2.3.3 und E. 2.3.4).

• Schwangerschaft: Die Lohnfortzahlung bei Schwangerschaft ist durch Abs. 3 (seit 2005) besonders geregelt und gilt unabhaengig von der Dauer des Arbeitsverhaeltnisses im gleichen Umfang wie bei Krankheit.

• Zusammenspiel mit Versicherungen: Art. 324b OR regelt den Vorrang der obligatorischen Versicherung (Krankentaggeldversicherung nach KVG, Unfallversicherung nach UVG) vor der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers (BGE 143 V 385).

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