Art. 321 — Pflichten des Arbeitnehmers

Gesetzestext

Art. 321 OR — Pflichten des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer hat die vertraglich übernommene Arbeit in eigener Person zu leisten, sofern nichts anderes verabredet ist oder sich aus den Umständen ergibt.

Kommentierung

I. Bedeutung

Art. 321 OR ist die Grundnorm der Arbeitnehmerpflichten: die Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung. Sie begründet das Prinzip der Personalität im Arbeitsverhältnis — der Arbeitnehmer kann die Arbeitsleistung grundsätzlich nicht durch eine Drittperson erbringen lassen. Die Norm steht im ersten Abschnitt des Einzelarbeitsvertragsrechts (Art. 319–362 OR) und bildet den Ausgangspunkt für die Arbeitnehmerpflichten.

Art. 321 OR ist nicht zwingend: die Ausnahmeklausel («sofern nichts anderes verabredet ist oder sich aus den Umständen ergibt») ermöglicht abweichende Vereinbarungen. In der Praxis ist die Stellvertretung bei vorübergehender Verhinderung (Krankheit, Urlaub) oft stillschweigend vereinbart oder ergibt sich aus den Umständen.

II. Personalitätsprinzip (Abs. 1 Satz 1)

1. Grundsatz

Der Arbeitnehmer hat die Arbeit in eigener Person zu leisten. Das Personalitätsprinzip folgt aus der Natur des Arbeitsvertrags: der Arbeitgeber schliesst den Vertrag in der Erwartung, dass gerade diese Person die Arbeit leistet. Die Persönlichkeit, die Qualifikation und das Vertrauen in die bestimmte Person sind wesensmerkmale des Arbeitsvertrags (vgl. Art. 319 OR: «Dienstvertrag zugunsten Dritter» ist nur ausnahmsweise zulässig).

Die persönliche Leistungspflicht umfasst nicht nur die Arbeitsleistung im engeren Sinn, sondern auch die Pflicht zur Arbeitsbereitschaft — der Arbeitnehmer muss während der vereinbarten Arbeitszeit zur Verfügung stehen und die Arbeit aufnehmen.

2. Ausnahmeklausel

«Sofern nichts anderes verabredet ist oder sich aus den Umständen ergibt» — diese Ausnahme ermöglicht:

• Stellvertretung bei vorübergehender Verhinderung (z.B. Krankheit), wenn der Arbeitgeber damit einverstanden ist
• Arbeit auf Abruf und kapazitätsorientierte Arbeitsmodelle
• Hilfsleistungen durch Dritte, wenn der Arbeitnehmer diese im Rahmen seiner Arbeitsaufgabe einsetzt
• Team- und Gruppenarbeit, bei der die persönliche Leistungspflicht durch die Einbindung in eine Arbeitsgruppe relativiert wird

Die Ausnahme ist weit auszulegen (4C.276/2006, E. 3).

3. Synallagma

Als Gegenleistung für die persönliche Arbeitsleistung nach Art. 321 OR hat der Arbeitgeber den Lohn nach Art. 322 OR zu bezahlen. Die persönliche Leistungspflicht und die Lohnpflicht stehen im Synallagma (BGE 114 V 33, E. 2). Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung, verliert er grundsätzlich den Lohnanspruch.

III. Arbeit auf Abruf

Arbeit auf Abruf (auch «kapazitätsorientierte Arbeit» oder «Arbeit nach Bedarf») ist eine zulässige Form der Arbeitsorganisation, bei der der Arbeitnehmer nur bei tatsächlichem Arbeitsanfall beschäftigt und entlöhnt wird (BGE 124 III 249, E. 4). Die persönliche Leistungspflicht nach Art. 321 OR wird durch Arbeit auf Abruf nicht verletzt, solange die vertraglichen Rahmenbedingungen eingehalten werden.

Grenzen: Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer nicht beliebig disponieren — vertragliche Mindestarbeitszeiten, Kündigungsfristen und das Aequivalenzprinzip (Lohn für Arbeit) setzen Grenzen.

IV. Nebenpflichten

Aus Art. 321 OR i.V.m. dem Arbeitsvertrag und der Treuepflicht (Art. 321a OR) ergeben sich weitere Arbeitnehmerpflichten:

• Sorgfaltspflicht (Art. 321e OR): Der Arbeitnehmer hat die Arbeit sorgfältig auszuführen. Der Sorgfaltsmassstab richtet sich nach den konkreten Umständen (BGE 126 III 395, E. 4).
• Treuepflicht (Art. 321a OR): Der Arbeitnehmer hat die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu wahren. Die Treuepflicht gilt während der Vertragsdauer und schliesst ein Konkurrenzverbot auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein (BGE 134 III 433, E. 3).
• Zeugnispflicht des Arbeitgebers (Art. 330a OR): Die persönliche Leistungspflicht endet mit dem Arbeitsverhältnis, aber der Arbeitgeber hat ein Zeugnis auszustellen.

V. Arbeitsverweigerung und Sanktionen

1. Fristlose Entlassung

Schwerwiegende Verletzungen der persönlichen Leistungspflicht nach Art. 321 OR können die fristlose Entlassung nach Art. 337 OR rechtfertigen (BGer 4A_625/2016, E. 3; BGE 141 III 329, E. 4). Massgeblich ist die Schwere des Pflichtverstosses und ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist.

Leichte Verstösse gegen die persönliche Leistungspflicht genügen für eine fristlose Kündigung nicht (BGer 4A_363/2015, E. 4.2). Eine Abmahnung ist in der Regel vorgängig erforderlich, es sei denn, der Pflichtverstoß ist so schwerwiegend, dass eine solche nicht mehr zumutbar ist.

2. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit

Bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit entfällt die persönliche Leistungspflicht nach Art. 321 OR nicht vollständig (BGE 137 III 262, E. 4). Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen und den Arbeitgeber zu informieren. Bei dauerhafter Arbeitsunfähigkeit kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen.

VI. Stellvertretung vs. Unterstellung

Die Stellvertretung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ist von der Unterstellung (Subunterstellung) zu unterscheiden. Bei der Stellvertretung bleibt der Arbeitnehmer im Vertragsverhältnis und haftet weiterhin persönlich, während bei der Unterstellung ein Dritter in das Vertragsverhältnis eintritt (BGer 4A_234/2012, E. 4.1).

Stellvertretung ( zulässig nach Abs. 1 Satz 2):

• Vorübergehende Vertretung bei Krankheit, Urlaub
• Team- und Gruppenarbeit
• Hilfsleistungen durch Dritte im Auftrag des Arbeitnehmers

Unterstellung ( grundsätzlich unzulässig ohne Zustimmung):

• Dritter übernimmt die Arbeitsleistung dauerhaft
• Subunterstellung im Arbeitsverhältnis
• Arbeitsüberlassung an Dritte

VII. Besondere Arbeitsformen

1. Bereitschaftsdienst

Bereitschaftsdienst ausserhalb des Betriebs (Telefonbereitschaft) gehört nicht zur Arbeitszeit im Sinne von Art. 321 OR, wenn der Arbeitnehmer nicht an einem bestimmten Ort verweilen muss (BGE 130 III 321, E. 3). Die persönliche Leistungspflicht wird nur bei tatsächlicher Arbeitsleistung ausgelöst.

2. Heimarbeit

Bei der Heimarbeit («home office») bleibt die persönliche Leistungspflicht bestehen — der Arbeitnehmer muss die Arbeit selbst erbringen. Die Verlagerung des Arbeitsorts in die Häuslichkeit ändert nichts an der Pflicht zur persönlichen Leistung, wohl aber an der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers (eingeschränkte Aufsicht).

VIII. Verhältnis zu anderen Normen

Literatur

• OnlineKommentar.ch, Art. 321 OR (Bruns/Germann)
• Streiff/von Kaenel/Rudin, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2022, N. 1–25 zu Art. 321 OR
• Portmann, Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2020