Rechtsprechung zu Art. 319 OR

Ausführliche Auswertung mit den vollständigen Lebenssachverhalten: → Kommentar zu Art. 319 OR

I. Leitentscheide des Bundesgerichts

BGE 148 II 426 — Plattformarbeit: Unterordnung und Scheinselbständigkeit bei Essenskurieren (Uber Eats)

THEMA: Subordination / Scheinselbständigkeit / Plattformökonomie / Personalverleih

SACHVERHALT: Die Genfer Arbeitsmarktbehörde (OCIRT) stellte fest, dass die Essenskuriere von Uber Eats in Tat und Wahrheit Arbeitnehmer und keine selbständigen Unternehmer sind. Da die Kuriere formell über ausländische Gesellschaften abgewickelt wurden, qualifizierte das OCIRT Uber als unerlaubten Personalverleiher und untersagte die Tätigkeit bis zur rechtmässigen Anstellung und Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge. Uber focht diese Verfügung bis vor Bundesgericht an und machte geltend, lediglich eine technische Vermittlungsplattform für unabhängige Partner zur Verfügung zu stellen.

KERNAUSSAGE: Die Kuriere stehen in einem arbeitsvertraglichen Unterordnungsverhältnis nach Art. 319 OR. Zwar geniessen sie die Freiheit, die Uber-App nach Belieben ein- oder auszuschalten; sobald sie jedoch eingeloggt sind, unterliegen sie einer engen algorithmischen Überwachung und Weisungsgebundenheit. Der Algorithmus bestimmt die Zuweisung der Aufträge, berechnet die Lieferroute, fixiert die Preise und sanktioniert Verzögerungen oder Ablehnungen durch Abwertung bis hin zur Kontosperrung. Ein unternehmerisches Handlungsfeld mit eigenem Kundenstamm oder Preisgestaltungsspielraum besteht nicht. Die Qualifikation als Arbeitnehmer richtet sich zwingend nach den tatsächlichen Verhältnissen und nicht nach vertraglichen Fiktionen («Partner»).

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Subordinationskriterium, Plattformarbeit, Zwingender Charakter des Arbeitnehmerbegriffs)

BGE 149 V 57 — Plattformarbeit: Personenbeförderung und Unselbständigkeit (UberX / UberBlack)

THEMA: Subordination / AHV-Beitragsstatut / Abgrenzung selbständige vs. unselbständige Erwerbstätigkeit

SACHVERHALT: Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) qualifizierte die über die Plattform Uber in Zürich tätigen Chauffeure der Dienste UberX und UberBlack für das Beitragsjahr 2014 als unselbständigerwerbende Arbeitnehmer und verpflichtete die Uber-Gesellschaften zur Entrichtung paritätischer Sozialversicherungsbeiträge. Uber wehrte sich mit der Begründung, die Fahrer seien selbständige Transportunternehmer, die ihr eigenes Fahrzeug stellten und frei über ihre Einsatzzeiten disponierten.

KERNAUSSAGE: Das Bundesgericht bejahte die arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Unselbständigkeit der Fahrer. Die organisatorische und funktionale Abhängigkeit überwiegt die zeitliche Dispositionsfreiheit bei Weitem: Die Fahrer treten am Markt nicht unter eigener Firma auf, erwerben keinen Goodwill an den Fahrgästen, haben keinerlei Einfluss auf die Tarifgestaltung und tragen kein eigentliches Unternehmerrisiko, sondern lediglich das Risiko des unproduktiven Zeitaufwands und der Fahrzeugkosten. Das Recht von Uber, Fahrer bei ungenügender Kundenbewertung oder wiederholter Auftragsablehnung von der Plattform zu sperren, stellt ein disziplinarisches Weisungsrecht dar, wie es für das Arbeitsverhältnis nach Art. 319 OR typisch ist.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Wirtschaftliche Abhängigkeit, Direktions- und Disziplinarrecht, Abgrenzung zur Selbständigkeit)

BGE 125 III 78 — Kein Arbeitsvertrag bei wirtschaftlicher Beherrschung

THEMA: Arbeitsvertragsbegriff / Wirtschaftliche Identität / Organstellung / Beweislast

SACHVERHALT: Der Kläger war Gründer, Verwaltungsrat und Alleinaktionär einer Handelsgesellschaft. Nach dem finanziellen Kollaps und dem Verkauf von Aktien forderte er von der Gesellschaft gerichtlich Lohnzahlungen und klagte auf der Grundlage eines angeblichen Arbeitsvertrags nach Art. 319 OR.

KERNAUSSAGE: Zwischen einer juristischen Person und einer natürlichen Person, welche diese juristische Person wirtschaftlich vollständig beherrscht (z.B. als Alleinaktionär oder beherrschender Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer), kann kein Arbeitsvertrag nach Art. 319 OR geschlossen werden (E. 4). Wo der Vertragspartner der Gesellschaft seinen eigenen Willen als Willen der Gesellschaft formt, fehlt das für Art. 319 OR begriffsnotwendige Element der Subordination (Unterordnung) unter eine fremde Organisation denknotwendig. Das Rechtsverhältnis qualifiziert sich als gesellschaftsrechtliches Verhältnis bzw. als Innominatvertrag mandatsähnlicher Natur. Wer Lohnansprüche aus Art. 319 OR einklagt, trägt die Beweislast für das Bestehen eines echten Unterordnungsverhältnisses (E. 3).

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Fehlen der Subordination bei wirtschaftlicher Identität; Beweislastverteilung)

BGE 130 III 213 — Doppelstellung: Organ und Arbeitnehmer

THEMA: Organstellung / Geschäftsleitung / Treuepflicht / Kumulation von Rechtsverhältnissen

SACHVERHALT: Ein Mitglied der Geschäftsleitung einer Aktiengesellschaft war zugleich als geschäftsleitendes Organ im Handelsregister eingetragen. Nach Differenzen kam es zur fristlosen Entlassung und zum Vorwurf von Treuepflichtverletzungen sowie Konkurrenzierungen. Es stellte sich die Grundsatzfrage, nach welchem Rechtsregime die Rechtsbeziehung zu beurteilen war.

KERNAUSSAGE: Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht gilt grundsätzlich für alle Arbeitnehmerkategorien ohne Unterscheidung nach Hierarchiestufen (E. 2.1). Die gesellschaftsrechtliche Organstellung schliesst das gleichzeitige Bestehen eines Arbeitsvertrags nach Art. 319 OR nicht aus. Soweit das Mitglied der Geschäftsleitung dem Verwaltungsrat untergeordnet und weisungsgebunden ist, liegt ein Arbeitsverhältnis vor. In diesem Fall überlagern sich aktienrechtliche Pflichten (Art. 717 OR) und arbeitsvertragliche Treuepflichten (Art. 321a OR); die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften (Kündigungsschutz, Lohnfortzahlung) kommen zur Anwendung.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Anwendbarkeit des Arbeitsrechts auf leitende Angestellte und Geschäftsleitungsmitglieder)

BGE 128 III 129 — Vizedirektor als Arbeitnehmer trotz GL-Zugehörigkeit

THEMA: Leitende Angestellte / Vizedirektor / Kündigungsbestimmungen

SACHVERHALT: Ein Vizedirektor einer Bank gehörte der erweiterten Geschäftsleitung an und verfügte über weitreichende operative Zeichnungsberechtigungen. Nach einer Restrukturierung kündigte ihm die Bank. Der Vizedirektor berief sich auf arbeitsvertragliche Kündigungsschutzbestimmungen, während die Arbeitgeberin geltend machte, leitende Führungsorgane stünden in einem reinen Mandatsverhältnis.

KERNAUSSAGE: Die Einbindung eines Kaders in die Geschäftsleitung nimmt ihm nicht die Arbeitnehmereigenschaft nach Art. 319 OR, solange eine übergeordnete Instanz (Gesamtgeschäftsleitung oder Verwaltungsrat) existiert, die grundlegende Weisungen erteilen und die Tätigkeit beaufsichtigen kann (E. 1). Der Arbeitsvertrag bleibt auch bei hohem Einkommen und beträchtlicher Entscheidungsautonomie das massgebliche Rechtsverhältnis.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Subordination bei höheren Kadern und Direktoren)

BGE 124 III 249 — Arbeit auf Abruf (KAPOVAZ): Pikettdienst und Lohnpflicht

THEMA: Arbeit auf Abruf / Teilzeitarbeit / Bereitschaftszeit / Lohnanspruch

SACHVERHALT: Eine Servicemitarbeiterin in einem Gastronomie- und Eventbetrieb war auf Abruf angestellt. Sie musste sich auf Weisung des Arbeitgebers an bestimmten Abenden bereithalten, um bei grossem Gästeaufkommen binnen 30 Minuten die Arbeit im Betrieb aufzunehmen. Erschien kein Bedarf, wurde sie nach Hause geschickt, ohne dass ihr der Arbeitgeber Lohn auszahlte.

KERNAUSSAGE: Art. 319 Abs. 2 OR erfasst auch unregelmässige Beschäftigungsverhältnisse und Abrufarbeit. Verpflichtet sich der Arbeitnehmer vertraglich, auf Abruf des Arbeitgebers zur Verfügung zu stehen (sog. echte Arbeit auf Abruf), stellt bereits die Zeit der erzwungenen Verfügbarkeit und Bereitschaft eine arbeitsvertragliche Leistung dar. Wird die Bewegungsfreiheit und zeitliche Dispositionsfreiheit des Arbeitnehmers eingeschränkt (Pikettdienst mit kurzer Interventionszeit), hat der Arbeitgeber diese Bereitschaftszeit zwingend zu entschädigen, selbst wenn kein tatsächlicher Arbeitseinsatz erfolgt (E. 2).

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 2 (Echte Arbeit auf Abruf, Bereitschaftsdienst, Lohnpflicht bei Verfügbarkeit)

BGE 125 III 65 — Abrufarbeit: Verbot der Risikoverlagerung und Kündigungsumgehung

THEMA: Arbeit auf Abruf / Betriebsrisiko / Kündigungsfristen / Umgehungsverbot

SACHVERHALT: Eine Verkaufsangestellte arbeitete über Jahre hinweg auf Abruf in einem Bekleidungsgeschäft, im Schnitt ca. 20 bis 25 Stunden pro Woche. Als der Umsatz zurückging, unterliess es der Arbeitgeber, die Arbeitnehmerin weiter aufzubieten. Auf ihre Lohnklage wandte er ein, bei einem Abrufvertrag bestehe keine Mindesteinsatzpflicht; mangels Abrufs schulde er für die letzten sechs Monate vor der formellen Kündigung keinen Lohn.

KERNAUSSAGE: Die Konstruktion der Arbeit auf Abruf darf nicht dazu missbraucht werden, das gesetzliche Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers (Art. 324 OR) einseitig auf den Arbeitnehmer abzuwälzen oder die gesetzlichen Kündigungsfristen (Art. 335c OR) leerlaufen zu lassen. Hat sich über längere Zeit ein durchschnittliches Beschäftigungspensum eingependelt, schuldet der Arbeitgeber auch bei ausbleibenden Abrufen den bisherigen Durchschnittslohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Das plötzliche Nicht-mehr-Aufbieten ist eine faktische Freistellung unter fortbestehender Lohnzahlungspflicht (E. 3).

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 2 (Schutz vor Kündigungsumgehung und Risikoabwälzung bei Abrufarbeit)

BGE 137 III 32 — Doppelrelevante Tatsachen und Gerichtsstand

THEMA: Arbeitsgerichtliche Zuständigkeit / Doppelrelevanz / Qualifikationsstreit

SACHVERHALT: Ein EDV-Projektleiter klagte vor dem Arbeitsgericht auf Lohn und Überstundenentschädigung nach Art. 319 ff. OR. Die Beklagte bestritt die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts mit der Einrede, es habe sich um ein selbständiges Dienstbarkeits- bzw. Werkvertragsverhältnis gehandelt. Die Vorinstanz trat auf die Klage mangels Arbeitsvertrags nicht ein.

KERNAUSSAGE: Handelt es sich um Tatsachen, die sowohl für die gerichtliche Zuständigkeit als auch für die materielle Begründetheit der Klage ausschlaggebend sind (sog. doppelrelevante Tatsachen, wie hier die Frage, ob ein Arbeitsvertrag nach Art. 319 OR oder ein Werkvertrag vorliegt), hat das Gericht im Zuständigkeitsstadium auf die schlüssigen Sachverhaltsbehauptungen des Klägers abzustellen (E. 2.1–2.4). Das Arbeitsgericht darf die Klage nicht im Rahmen eines Nichteintretensentscheids wegen Fehlens eines Arbeitsvertrags abweisen; die tatsächliche Vertragsnatur ist im Hauptverfahren durch materielles Sachurteil zu klären.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Prozessuale Durchsetzung, doppelrelevante Tatsachen, Zuständigkeit des Arbeitsgerichts)

BGE 119 II 449 — Kettenarbeitsverträge und Umgehungsschutz

THEMA: Bestimmte Dauer / Kettenarbeitsverträge / Rechtsmissbrauch / Kündigungsschutz

SACHVERHALT: Eine Lehrkraft an einer Privatschule wurde über mehr als fünf Jahre hinweg jeweils für ein einzelnes Schuljahr mit befristetem Vertrag nach Art. 319 Abs. 1 OR angestellt. Nach Ablauf des fünften Schuljahres wurde der Vertrag nicht mehr erneuert. Die Lehrkraft klagte auf Entschädigung wegen ungerechtfertigter Entlassung unter Berufung auf das Kündigungsschutzregime unbefristeter Verträge.

KERNAUSSAGE: Der aufeinanderfolgende Abschluss mehrerer befristeter Arbeitsverträge (Kettenarbeitsvertrag) ohne sachlich zureichenden Grund stellt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften dar (Art. 2 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 319, Art. 336 ff. OR). Liegt für die wiederholte Befristung kein sachlicher Grund vor (wie Saisonarbeit, Projektarbeit oder Vertretung), wird das Arbeitsverhältnis rechtlich als einheitliches, unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis fingiert. Eine Beendigung bedarf folglich einer ordentlichen Kündigung unter Einhaltung von Kündigungsfrist und Kündigungsterminen.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Befristeter Arbeitsvertrag, Kettenarbeitsverträge, Schutz vor Gesetzesumgehung)

BGE 136 III 467 — Unwirksamkeit von Schiedsklauseln für zwingende Arbeitnehmeransprüche

THEMA: Schiedsvereinbarung / Art. 341 Abs. 1 OR / Schiedsfähigkeit / Gerichtsstandsgarantie

SACHVERHALT: In einem standardisierten Einzelarbeitsvertrag war eine Schiedsklausel vereinbart, welche die Zuständigkeit der ordentlichen Arbeitsgerichte ausschloss und stattdessen ein dreiköpfiges privates Schiedsgericht mit Sitz in Zürich für sämtliche Streitigkeiten für zuständig erklärte. Der entlassene Arbeitnehmer leitete ein ordentliches Klageverfahren vor dem Arbeitsgericht ein; die Arbeitgeberin erhob die Schiedseinrede.

KERNAUSSAGE: Eine Schiedsklausel im Einzelarbeitsvertrag kann dem Arbeitnehmer nicht entgegengehalten werden, soweit dieser Ansprüche einklagt, die auf zwingendem Gesetzesrecht beruhen und auf die er gemäss Art. 341 Abs. 1 OR während des Arbeitsverhältnisses und bis zu einem Monat nach dessen Beendigung nicht rechtswirksam verzichten kann (E. 2–4). Da schiedsfähig nur Ansprüche sind, über welche die Parteien frei verfügen können, sind zwingende Arbeitnehmeransprüche der vorzeitigen schiedsvertraglichen Derogation entzogen. Das Verfahren vor den staatlichen Gerichten bleibt offen.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 i.V.m. Art. 341 Abs. 1 OR (Unzulässigkeit von Schiedsklauseln bei zwingenden Arbeitnehmerrechten)

II. Weitere Entscheide des Bundesgerichts und kantonaler Gerichte

BGer 2C_34/2021 vom 30. Mai 2022 — Personalverleih und administrative Pflichten bei Uber

THEMA: Plattformarbeit / Personalverleihgesetz (AVG) / Genehmigungspflicht

SACHVERHALT: Verwaltungsgerichtliche Streitigkeit zwischen der Uber Switzerland GmbH und dem Kanton Genf über die Qualifikation der Fahrdienste als bewilligungspflichtiger Personalverleih. Uber bestritt, Arbeitgeberin oder Verleiherin zu sein, und sah sich als reines Softwareunternehmen.

KERNAUSSAGE: Bestätigung, dass die über die Uber-App gesteuerten Chauffeure in privatrechtlicher Hinsicht Arbeitnehmer nach Art. 319 OR sind. Werden die Chauffeure über eine Konzerngesellschaft unter Vertrag genommen, aber für Dienstleistungen vor Ort eingesetzt, liegt Personalverleih i.S.v. Art. 12 AVG vor, welcher behördlicher Bewilligung bedarf und die Einhaltung zwingender Entlöhnungs- und Schutzstandards erfordert.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Arbeitnehmerqualifikation im öffentlich-rechtlichen und administrativen Vollzug)

BGer 4C.276/2006 vom 25. Januar 2007 — Abgrenzung Arbeitsvertrag und Agenturvertrag bei Finanzberatern

THEMA: Abgrenzung Arbeitsvertrag vs. Agenturvertrag / Weisungsgebundenheit / Eingliederung

SACHVERHALT: Ein Finanzdienstleistungsunternehmen schloss mit einem Mitarbeiter eine Vereinbarung, die ausdrücklich mit «Einzelarbeitsvertrag» überschrieben war. Der Mitarbeiter vertrieb Anlageprodukte, war jedoch in der Wahl seiner Einsatzzeiten völlig frei, unterhielt eigene Büroräumlichkeiten, erhielt reine Erfolgsprovisionen und trug Auslagen selbst. Nach Kündigung verlangte er Lohnfortzahlung und Überstundenentschädigung.

KERNAUSSAGE: Der Vertrag qualifizierte sich trotz der Parteibezeichnung «Arbeitsvertrag» als Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR) bzw. Auftrag (Art. 394 ff. OR) und nicht als Arbeitsvertrag nach Art. 319 OR (E. 4). Mangels gegenständlicher Unterscheidung lässt sich die Arbeit im Sinn von Art. 319 OR von der Vermittlungstätigkeit des Agenten nur durch das Kriterium der Subordination abgrenzen. Fehlte es an strikten Vorgaben zu Arbeitszeit, Präsenz und konkreter Vorgehensweise und war der Mitarbeiter nicht in den inneren Betriebsablauf des Auftraggebers eingegliedert, greift das Arbeitsrecht nicht.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Subordination als Grenzmerkmal, Irrelevanz blosser Parteibezeichnungen nach Art. 18 OR)

BGer 4A_64/2020 vom 6. August 2020 — Delegierte Psychotherapie: Mandatsvertrag trotz Vertragstitels

THEMA: Qualifikation / Delegierte Psychotherapie / Fachliche Weisungsfreiheit / Abrechnung

SACHVERHALT: Eine diplomierte Psychologin schloss mit einem Facharzt für Psychiatrie einen Vertrag ab, der ausdrücklich als «Arbeitsvertrag für delegierte Psychotherapie» bezeichnet war. Sie therapierte Patienten in den Praxisräumen des Arztes und rechnete zu einem festen Prozentsatz (65 %) des TARMED-Tarifs ab. Nach Beendigung des Verhältnisses klagte die Psychologin auf Lohnfortzahlung bei Krankheit sowie Ferienlohnentschädigung nach Art. 324a und Art. 329d OR.

KERNAUSSAGE: Trotz des Wortlauts und der Bereitstellung von Räumlichkeiten lag kein Arbeitsvertrag nach Art. 319 OR vor, sondern ein Innominatvertrag mandatsähnlicher Natur (Art. 394 OR analog). Die Therapeutin übte ihre Heilbehandlungen fachlich vollkommen eigenverantwortlich ohne medizinische Weisungen aus. Ihre Vergütung war zu 100 % vom Honorarumsatz abhängig; blieben Patienten aus, erhielt sie kein Entgelt. Sie trug damit das wirtschaftliche Risiko des Arbeitsausfalls unmittelbar selbst, was Art. 319 OR widerspricht.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Fachliche Autonomie freier Berufe, Vergütungsrisiko als Indiz gegen das Arbeitsverhältnis)

BGer 4A_500/2018 vom 11. April 2019 — Unternehmensmitgründer und CEO: Fehlende Subordination bei Pattsituation

THEMA: CEO / Mitgründer / Sperrminorität / Subordinationskriterium

SACHVERHALT: Ein Unternehmensmitgründer hielt über eine Holding 40 % des Aktienkapitals eines Start-up-Unternehmens und war im Aktionärsbindungsvertrag mit Vetorechten bei grundlegenden Entscheidungen ausgestattet. Als operativer CEO bezog er ein Salär. Nach einem Zerwürfnis mit den Co-Investoren wurde er als CEO abgesetzt und verlangte Lohn sowie Kündigungsschutz nach Art. 319 ff. und Art. 336 OR.

KERNAUSSAGE: Eine Unterordnung nach Art. 319 OR setzt voraus, dass der Dienstleistende einer übergeordneten Kontrolle und Weisungsbefugnis unterliegt. Verfügt ein leitendes Organ aufgrund von Kapitalbeteiligungen oder gesellschaftsrechtlichen Vetorechten über eine Sperrminorität, die jede bindende Weisung gegen seinen Willen blockieren kann, fehlt das rechtliche Subordinationsverhältnis. Das Anstellungsverhältnis untersteht diesfalls dem Auftragsrecht und ist gemäss Art. 404 OR jederzeit kündbar.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Subordination bei Gründer-CEOs, gesellschaftsrechtliche Machtverhältnisse)

BGer 4A_592/2016 vom 16. März 2017 — Logistikberater im Ausland: Arbeitsvertrag trotz unregelmässiger Einsätze

THEMA: Internationaler Sachverhalt / Logistikberater / Turnusarbeit / Steuerstatus

SACHVERHALT: Ein Schweizer Logistikexperte wurde von einem Konzern für weltweite Beratungseinsätze in Schwellenländern engagiert. Er war in einem Rhythmus von vier Wochen Vor-Ort-Einsatz gefolgt von vier Wochen Freizeit tätig. Der Berater deklarierte seine Einkünfte steuerlich als Selbständigerwerbender und rechnete Tagessätze ab. Nach fristloser Kündigung klagte er am Schweizer Gerichtsstand auf Lohn nach Art. 319 ff. und Art. 337c OR.

KERNAUSSAGE: Trotz der steuerlichen Selbsteinstufung und des Turnussystems qualifizierte das Bundesgericht die Vereinbarung als echten Arbeitsvertrag nach Art. 319 OR. Der Experte war vollkommen in die Einsatzplanung und Hierarchie der Konzernprojekte eingegliedert, musste detaillierte Tätigkeitsberichte an Vorgesetzte abliefern und konnte keine Drittmandate wahrnehmen. Die steuerliche oder sozialversicherungsrechtliche Einstufung präjudiziert die zivilrechtliche Vertragsqualifikation nicht.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Eingliederung in Betriebshierarchie, Unbeachtlichkeit der steuerrechtlichen Selbstdeklaration)

SG KG BE.2017.30 vom 9. März 2018 — Echte vs. unechte Arbeit auf Abruf

THEMA: Abrufarbeit / Annahmeverweigerungsrecht / Annahmeverzug / Lohnfortzahlung

SACHVERHALT: Eine stundenweise beschäftigte Mitarbeiterin in einem Pflege- und Servicebetrieb wurde bei Bedarf zu Einsätzen gerufen. Nach einem Disput rief der Betrieb sie nicht mehr an. Sie klagte auf Lohnzahlung unter Berufung auf Annahmeverzug (Art. 324 OR). Der Arbeitgeber wandte ein, es handle sich um unechte Arbeit auf Abruf, weshalb er nicht zur Einsatzvergabe verpflichtet sei.

KERNAUSSAGE: Das Kantonsgericht St. Gallen unterscheidet scharf zwischen echter und unechter Arbeit auf Abruf: Steht dem Arbeitnehmer bei jeder Anfrage ein echtes, sanktionsloses Ablehnungsrecht zu (unechte Arbeit auf Abruf), entsteht die Arbeitspflicht erst mit der Annahme des konkreten Einsatzes; ein allgemeiner Anspruch auf Arbeitszuweisung oder Annahmeverzugslohn nach Art. 324 OR besteht nicht. Verpflichtet sich der Mitarbeiter hingegen zur Arbeitsleistung auf Abruf oder wird ein Ablehnungsrecht faktisch sanktioniert (echte Arbeit auf Abruf), führt das Nicht-Aufbieten zum Lohnanspruch nach Art. 324 OR auf Basis der bisherigen Durchschnittsarbeitszeit.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 2 (Kriterien zur Unterscheidung von echter und unechter Abrufarbeit)

ZH OG AH250049-L vom 13. November 2025 — Unechte Abrufarbeit, Wegzeiten und Spesen

THEMA: Unechte Abrufarbeit / Arbeitszeit / Wegzeitvergütung / Spesenpauschalen

SACHVERHALT: Ein Mitarbeiter wurde für Montage- und Reparatureinsätze an wechselnden Einsatzorten in der Deutschschweiz auf Abruf gebucht. Gestützt auf Rahmenverträge konnte er Einsätze frei annehmen oder ablehnen. Er verlangte die nachträgliche Auszahlung von Lohn für die Reisezeiten vom Wohnort zu den wechselnden Einsatzorten sowie den Ersatz von Reiseauslagen, während der Arbeitgeber sich auf die im Stundenlohn enthaltenen Abgeltungen berief.

KERNAUSSAGE: Bei unechter Arbeit auf Abruf liegt die Entstehung der Hauptleistungspflichten in der Disposition beider Parteien. Wird ein Einsatz vereinbart, richtet sich die Vergütungspflicht nach den allgemeinen Grundsätzen: Reisezeit zu einem vom gewöhnlichen Arbeitsort abweichenden Montageort gilt als vergütungspflichtige Arbeitszeit nach Art. 319 Abs. 1 i.V.m. Art. 321 OR, soweit sie die normale Wegzeit übersteigt. Spesenvereinbarungen dürfen nicht zu einer unzulässigen Kürzung des geschuldeten Mindestlohns führen.

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 2 (Unechte Abrufarbeit, Arbeitszeitbegriff bei wechselnden Einsatzorten)

BGE 132 II 161 — Analoge Anwendung von Art. 319 ff. OR auf öffentlich-rechtliche Anstellungen

THEMA: Öffentliches Personalrecht / Willensmängel / Analogie zu Art. 319 ff. OR

SACHVERHALT: Ein Bundesangestellter focht die Beendigung seines Dienstverhältnisses an. Im Streit stand, inwieweit das Obligationenrecht für öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse ergänzend herangezogen werden kann.

KERNAUSSAGE: Die allgemeinen Grundsätze des obligationenrechtlichen Arbeitsvertragsrechts (Art. 319 ff. OR) und insbesondere die Bestimmungen über Zustandekommen, Willensmängel und grundlegende Pflichten finden im öffentlichen Dienstrecht des Bundes und der Kantone als subsidiäres Recht bzw. analog Anwendung, sofern das spezialgesetzliche Personalrecht keine abweichenden Bestimmungen enthält (E. 3).

EINSCHLÄGIG FÜR: Art. 319 Abs. 1 (Ausstrahlungskraft auf das öffentliche Personalrecht)