Art. 269a OR — Nicht missbräuchliche Mietzinse (Bruttorenditenmethode)

Wortlaut

Mietzinse sind in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie insbesondere:

a. im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen;

b. durch Kostensteigerungen oder Mehrleistungen des Vermieters begründet sind;

c. bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen;

d. lediglich dem Ausgleich einer Mietzinsverbilligung dienen, die zuvor durch Umlagerung marktüblicher Finanzierungskosten gewahrt wurde, und in einem dem Mieter im Voraus bekanntgegebenen Zahlungsplan festgelegt sind;

e. lediglich die Teuerung auf dem risikotragenden Kapital ausgleichen;

f. das Ausmass nicht überschreiten, das Vermieter- und Mieterverbände oder Organisationen, die ähnliche Interessen wahrnehmen, in ihren Rahmenverträgen empfehlen.

Systematik und Einordnung

Art. 269a OR normiert eine gesetzliche Vermutung der Nichtmissbräuchlichkeit. Er steht in engem Zusammenhang mit dem absoluten Missbräuchlichkeitskriterium des Art. 269 OR (übersetzter Ertrag) und der Anfechtungsmöglichkeit des Anfangsmietzinses nach Art. 270 OR. Die Bestimmung wurde durch das Bundesgesetz vom 15. Dezember 1989 (AS 1990 513) in das Obligationenrecht eingefuegt.

Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen dem absoluten Kriterium des Art. 269 OR (Nettorendite bzw. uebersetzter Ertrag) und den relativen Kriterien des Art. 269a OR. Bei Altliegenschaften hat das absolute Kriterium der orts- oder quartierueblichen Mietzinse (Art. 269a lit. a OR) Vorrang vor der Nettorenditeberechnung (BGE 144 III 514, E. 3). Bei Neubauten und grundlegend renovierten Liegenschaften kommt dagegen der Bruttorenditenmethode (Art. 269a lit. c OR) die zentrale Bedeutung zu.

Erstmalige Miete und Anfechtung (Art. 270 OR)

Art. 270 Abs. 1 OR gewaehrt dem Mieter das Recht, den Anfangsmietzins innert 30 Tagen nach Uebernahme der Sache bei der Schlichtungsbehoerde als missbraeuchlich im Sinne der Art. 269 und 269a OR anzufechten und dessen Herabsetzung zu verlangen, wenn:

• a. er sich wegen einer persoenlichen oder familiaeren Notlage oder wegen der Verhaeltnisse auf dem oertlichen Markt fuer Wohn- und Geschaeftsraeume zum Vertragsabschluss gedaengt sah; oder
• b. der Vermieter den Anfangsmietzins gegenueber dem frueheren Mietzins fuer dieselbe Sache erheblich erhoeht hat.

Die Anfechtung des Anfangsmietzinses richtet sich nach denselben Kriterien wie die Missbraeuchlichkeitspruefung im laufenden Mietverhaeltnis, wobei jedoch die Beweislast besondere Bedeutung erlangt (BGE 147 III 431, E. 3.2; BGE 148 III 209, E. 3.2). Unter der 2. Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR (Verhaeltnisse auf dem oertlichen Markt fuer Wohnraeume) genuegt der Nachweis der Wohnungsnot allein; der Mieter muss nicht zusaetzlich eine persoenliche oder familiare Notlage dartun (BGE 142 III 442).

Begriff der Altliegenschaft

Eine Liegenschaft ist alt, wenn ihre Erstellung oder ihr letzter Erwerb beim Anfang der Miete mindestens 30 Jahre zurueckliegt (BGE 144 III 514, E. 3). Ein 26-27 Jahre altes Gebaeude qualifiziert sich damit nicht als Altbaute (BGE 140 III 433, E. 3.2). Jede formelle Handaenderung setzt die 30-Jahre-Frist neu in Lauf (4A_583/2023, E. 3.2). Fuer Altliegenschaften hat das Kriterium der Orts- und Quartierueblichkeit (Art. 269a lit. a OR) Vorrang vor der Nettorenditeberechnung (BGE 144 III 514, E. 3.2).

Lit. a: Orts- und quartieruebliche Mietzinse

Massgeblich fuer die Ermittlung der orts- oder quartierueblichen Mietzinse sind nach Art. 11 Abs. 1 VMWG die Mietzinse fuer Wohn- und Geschaeftsraeume, die nach Lage, Groesse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode mit der Mietsache vergleichbar sind. Amtliche Statistiken sind nach Art. 11 Abs. 4 VMWG zu beruecksichtigen. Erhebliche Unterschiede in der Laermbelastung koennen die Vergleichbarkeit nach dem Kriterium der Lage ausschliessen (4A_295/2010; 4C.265/2000).

Die Rechtsprechung verlangt fuer den Nachweis der Quartierueblichkeit die Methode der fuenf vergleichbaren Wohnungen, wobei das Gericht nicht selbststaendig ermitteln muss, sondern die Parteien den Beweis zu fuehren haben (BGE 141 III 569, E. 2.2.3). Der Quartierbegriff ist nach den tatsaechlichen und historischen Verhaeltnissen des Ortes zu bestimmen (BGE 136 III 74).

Im Mietrecht gilt eine beschraenkte (soziale) Untersuchungsmaxime: Das Gericht ist von Amtes wegen nur zur Parteibefragung, zum Hinweis auf Mitwirkungspflichten und zur Vervollstaendigung des Sachverhalts verpflichtet, wenn ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 125 III 231).

Beweislast bei der Anfechtung des Anfangsmietzinses

Beruft sich der Vermieter im Formular auf die Orts- und Quartierueblichkeit, so hat der Mieter den Beweis der Missbraeuchlichkeit zu erbringen (BGE 147 III 431, E. 3.2.1). Bei massiven Erhoehungen des Anfangsmietzinses von deutlich ueber 10 %, die sich nicht durch die Entwicklung des Referenzzinssatzes bzw. der Schweizerischen Konsumentenpreise erklaeren lassen, besteht jedoch eine tatsaechliche Vermutung der Missbraeuchlichkeit (BGE 147 III 431, E. 3.3). Praezisiert hat das Bundesgericht diese Vermutung in BGE 150 III 123: Bei einer massiven Erhoehung des Anfangsmietzinses um 44 % greift die tatsaechliche Vermutung der Missbraeuchlichkeit ohne weiteres. Auf der Stufe der Erschuetterung dieser Vermutung muessen nur offensichtlich nicht vergleichbare Objekte ausgeschlossen werden; drei bis vier vergleichbare Objekte samt einem langjaehrigen Vormietverhaeltnis koennen fuer den Beweis der Quartierueblichkeit genuegen. Um die Vermutung zu erschuetttern, muss der Vermieter begruendete Zweifel an deren Richtigkeit wecken (BGE 147 III 431, E. 4.2). Gelingt ihm dies nicht, wird vermutet, dass der vereinbarte Mietzins missbraeuchlich ist, und das Gericht hat den Anfangsmietzins selbst festzulegen (BGE 148 III 209, E. 3.2.3).

Zudem ist zu beachten, dass der Vermieter, der sich auf quartieruebliche Mietzinse beruft, den Beweis dafuer traegt, dass diese Vergleichsmietzinse ihrerseits nicht missbraeuchlich sind. Das Bundesgericht erlaubt eine theoretische (fiktive) Anpassung der Vergleichsmietzinse an gesunkene Hypothekarzinsen, damit ein Mietzins nicht dadurch legitimiert wird, dass andere Mietzinse missbraeuchlich erhoeht sind (BGE 127 III 411).

Lit. b: Kostensteigerungen und Mehrleistungen

Mietzinserhoehungen wegen Mehrleistungen des Vermieters sind nicht missbraeuchlich, wenn sie den angemessenen Satz fuer Verzinsung, Amortisation und Unterhalt der Investition nicht ueberschreiten (Art. 14 Abs. 4 VMWG). Der Vermieter entscheidet nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, auf welche Art die Kosten der Mehrleistungen unter den Mietern aufzuteilen sind; der Richter schreitet nur ein, wenn die gewaehlte Methode unhaltbar ist (BGE 139 III 209, E. 1.2).

Nach BGE 151 III 16 betraegt der zulaessige Renditesatz fuer wertvermehrende Investitionen 2 % ueber dem Referenzzinssatz, sofern dieser 2 % oder weniger betraegt.

Lit. c: Bruttorenditenmethode (kostendeckende Bruttorendite bei Neubauten)

Grundprinzip

Die Bruttorendite nach Art. 269a lit. c OR ist das massgebliche absolute Kriterium bei Neubauten und grundlegend renovierten Liegenschaften. Sie muss ausreichen, damit der Vermieter sein Eigenkapital verzinsen, die Fremdkapitalzinsen (Hypothekarzinsen), die laufenden Kosten (Versicherungspraemien, Grundsteuern, Baurechtszinsen, Verwaltungskosten, Unterhaltsabonnements, Wasser- und Stromkosten der Gemeinschaftsflaechen, Hauswartelohn etc.) und die Instandhaltungskosten decken kann.

Berechnung

Der zulaessige Mietzins ergibt sich aus folgender Formel (BGE 151 III 201, E. 4.2):

Anlagekosten x zulaessiger Bruttorenditesatz = zulaessiger Mietzins

Die Anlagekosten (Preis von Boden und Bauwerk samt Nebenkosten wie Handaenderungsgebuehren und Notarhonorare) sind nach Art. 15 Abs. 1 VMWG auf den Anlagekosten zu berechnen; offensichtlich uebersetzte Land-, Bau- und Erwerbskosten bleiben nach Art. 15 Abs. 2 VMWG ausser Betracht. Eine gemischte Schenkung taugt jedoch nicht als verlaesslicher Kaufpreis fuer die Nettorenditeberechnung; die Ueberpruefung der Rendite ist nur insoweit moeglich, als ein echter Marktpreis vorliegt (4A_583/2023). Jede formelle Handaenderung setzt die 30-Jahre-Frist neu in Lauf (4A_583/2023, E. 3.2).

Unterschied zur Nettorendite (Art. 269 OR)

Die Bruttorenditenmethode unterscheidet sich von der Nettorenditeberechnung (Art. 269 OR) grundlegend dadurch, dass sie die Finanzierungsart der Liegenschaft nicht beruecksichtigt; Eigenmittel und Fremdmittel werden nicht unterschieden (BGE 151 III 201, E. 4.3). Der Preis wird einfach mit dem Bruttorenditesatz multipliziert, der pauschal saemtliche Belastungen des Eigentuemers (Finanzierungskosten, laufende Kosten, Instandhaltungskosten) umfasst.

Hierarchie der absoluten Kriterien

Die beiden absoluten Kriterien der quartierueblichen Mietzinse (lit. a) und der Bruttorendite (lit. c) stehen in einem antinomischen Verhaeltnis und duerfen nicht kombiniert werden (4A_191/2018). Bei neueren Gebaeuden (weniger als 30 Jahre) hat die Nettorenditeberechnung (lit. c) Vorrang vor den quartierueblichen Mietzinsen (lit. a). Bei Altbauten (mindestens 30 Jahre) ist es umgekehrt (4A_191/2018).

Erstvermietung nach Renovation

Bei der Erstvermietung nach grundlegender Renovation muss das amtliche Formular nicht ausdruecklich die Bezeichnung “Erstvermietung” enthalten; die Angabe “Na” als frueherer Mietzins genuegt (4A_56/2023). Die Anpassung des statistischen Mietzinses an Renovationsmerkmale stellt keine unzulaessige Vermischung der Kriterien dar; das Gericht hat einen weiten Ermessensspielraum bei der numerischen Festsetzung des Anfangsmietzinses (4A_56/2023).

Zulaessiger Bruttorenditesatz

Der Bruttorenditesatz setzt sich zusammen aus dem hypothekarischen Referenzzinssatz zuzueglich eines Zuschlags. Bisher betrug dieser Zuschlag 2 % (1,5 % fuer laufende Kosten und Instandhaltung plus 0,5 % als Rendite des investierten Kapitals). Durch BGE 151 III 201 (E. 7.2) wurde dieser Zuschlag von 0,5 % auf 2 % erhoeht, soweit der hypothekarische Referenzzinssatz 2 % nicht uebersteigt.

Aktuelle Formel (BGE 151 III 201, E. 7.3):

Bruttorenditesatz = hypothekarischer Referenzzinssatz + 3,5 % (davon 1,5 % fuer laufende Kosten und Instandhaltung sowie 2 % als Rendite des investierten Kapitals)

Solange der hypothekarische Referenzzinssatz 2 % nicht uebersteigt, betraegt der Gesamtzuschlag somit 3,5 %. Im Ergebnis ergeben sich beispielsweise folgende Bruttorenditesaetze (BGE 151 III 201, E. 7.5):

• Referenzzinssatz 2,00 %: Bruttorendite 5,50 %
• Referenzzinssatz 1,75 %: Bruttorendite 5,25 %
• Referenzzinssatz 1,50 %: Bruttorendite 5,00 %

Begruendung der Rechtsprechungsaenderung

Das Bundesgericht hat in BGE 151 III 201 (E. 7.2) die Erhoehung des Zuschlags von 0,5 % auf 2 % damit begruendet, dass BGE 147 III 14 die vergleichbare Nettorendite-Komponente bereits angepasst habe. BGE 147 III 14 hatte seinerseits die fruehere Praxis geaendert, nach welcher ein Zuschlag von 0,5 % ueber dem jeweiligen Hypothekarzins als Eigenkapitalrendite galt (sog. 40 %-Regel, BGE 120 II 100). Seit 1986 (BGE 112 II 149) sei ein Zuschlag von 0,5 % fuer die Eigenkapitalrendite als zulaessig erachtet worden. Der stetige Rueckgang des hypothekarischen Referenzzinssatzes seit 1995 (1,25 % zum Zeitpunkt von BGE 147 III 14) fuehre jedoch dazu, dass die addierte Rendite nicht mehr im Verhaeltnis zur Nutzungsueberlassung stehe und fuer Pensionskassen und Privateigentuemer ungenuegend sei, die auch Risiken wie Mietzinsausfaelle und Leerstaende trugen. Diese UEberlegungen traegen fuer die Bruttorendite gleichermassen.

Dispositionsmaxime

Das Gericht, das zur Festsetzung des Anfangsmietzinses angerufen wird, ist nur an die Parteiantraege gebunden (Art. 58 ZPO). Es ist weder an den von den Parteien behaupteten hypothekarischen Referenzzinssatz gebunden – dieser ist eine notorische Tatsache – noch an den von den Parteien behaupteten Zuschlagssatz, bei dem es sich um eine Rechtsfrage handelt (BGE 151 III 201, E. 6).

Besonderheiten bei der Bruttorendite

Der Zuschlag von 1,5 % fuer laufende Kosten und Instandhaltung kann je nach den Umstaenden erhoeht oder ermaessigt werden: Wenn der Bodenpreis im Verhaeltnis zu den Baukosten besonders hoch ist, kann ein niedrigerer Zuschlag gerechtfertigt sein; bei besonders teuren oder kurzlebigen Installationen kann ein hoeherer Zuschlag angebracht sein (BGE 151 III 201, E. 7.1). Bei ausserordentlichen Unterhaltsarbeiten gilt nach der durch BGE 140 III 433 revidierten Praxis ein Zinssatz von Referenzzinssatz + 0,5 % (anstelle der frueheren pauschalen 5 %).

Das investierte Eigenkapital wird im Rahmen der absoluten Methode nicht zeitlich abgeschrieben; Amortisationen oder Rueckstellungen fuer kuenftigen Ersatz duerfen nicht eingerechnet werden (BGE 125 III 421). Abbruchkosten gehoeren zu den Anlagekosten (BGE 125 III 421).

Die Bruttorenditenmethode wurde geschaffen, um den Bau neuer Wohnungen bzw. die grundlegende Renovation von Mietliegenschaften zu foerdern (BGE 118 II 124, E. 4; BGE 151 III 201, E. 4.4).

Vorbehalt des ungenuegenden Mietertrags

Im laufenden Mietverhaeltnis kann sich der Vermieter auf Art. 269a lit. c OR nur berufen, wenn er einen ungenuegenden Mietertrag rechtzeitig und quantitativ bestimmt vorbehalten hat (Art. 18 VMWG; BGE 118 II 124, E. 4 und 5). Der Vorbehalt muss bei der Erstvermietung expressis verbis und klar vorbehalten werden; fehlt er, findet im laufenden Verhaeltnis nur die relative Methode Anwendung (BGE 117 II 161).

Lit. d bis f: Weitere Vermutungen

Lit. d betrifft den Ausgleich einer Mietzinsverbilligung, die durch Umlagerung marktueblicher Finanzierungskosten gewaehrt wurde, sofern dies in einem dem Mieter im Voraus bekanntgegebenen Zahlungsplan festgelegt ist.

Lit. e erfasst den Ausgleich der Teuerung auf dem risikotragenden Kapital.

Lit. f stellt auf die Rahmenvertraege von Vermieter- und Mieterverbaenden ab; Mietzinse, die das Ausmass nicht ueberschreiten, das in solchen Rahmenvertraegen empfohlen wird, sind in der Regel nicht missbraeuchlich.

Verhaeltnis zur Nettorendite (Art. 269 OR)

Bei Neubauten hat die Bruttorenditenmethode (Art. 269a lit. c OR) Vorrang vor der Nettorendite (Art. 269 OR). Bei Altliegenschaften (Erstellung oder letzter Erwerb vor mehr als 30 Jahren) ist es umgekehrt: Hier hat der Mieter den Nachweis des uebersetzten Ertrags (Art. 269 OR) zusaetzlich zum Nachweis der Ueberteuerung gegenueber den orts- oder quartierueblichen Mietzinsen (Art. 269a lit. a OR; BGE 124 III 310, E. 2a-2c).

Der Vermieter kann sich zur Abwehr eines relativ berechtigten Herabsetzungsbegehrens alternativ auf einen unzureichenden Nettoertrag oder auf die Orts- und Quartierueblichkeit des angegriffenen Mietzinses berufen (BGE 122 III 257, E. 4). Diese Einrede des nicht missbraeuchlichen Ertrags ist auch dann zulaessig, wenn der Mieter sein Begehren auf das Vertrauensprinzip (relative Methode) stuetzt; die absolute Methode setzt stets die Grenzen der relativen Methode (BGE 121 III 163).

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