Rechtsprechung zu Art. 253 OR

Ausführliche Kommentierung der Lebenssachverhalte und Prüfschemata: → Praxiskommentar zu Art. 253 OR

I. Leitentscheide

BGE 119 II 347 — Mietzinsbestimmtheit und Ausschluss richterlicher Vertragsergänzung für die Zukunft

THEMA: Essentialia negotii / Mietzinsbestimmtheit / Richterliche Vertragsergänzung nach Art. 2 Abs. 2 OR / Ausweisung

SACHVERHALT: Die Parteien schlossen einen Mietvertrag über ein Geschäftslokal auf unbestimmte Dauer ab. Sie einigten sich jedoch nur über den Mietzins für die ersten sechs Monate; für die Zeit danach sollte neu verhandelt werden. Die Verhandlungen über die Weiterführung scheiterten. Der Mieter verweigerte den Auszug und verlangte, der Richter müsse den Mietzins für die Zukunft gestützt auf Art. 2 Abs. 2 OR und die Grundsätze von Treu und Glauben festsetzen.

KERNAUSSAGE: Der Mietzins ist ein unentbehrlicher Bestandteil (essentialium negotii) des Mietvertrags. Er muss bestimmt oder zumindest objektiv bestimmbar sein. Fehlt ein Konsens über die Miethöhe, kommt für die künftige Dauer kein Mietvertrag zustande. Die in BGE 108 II 112 begründete Befugnis des Richters zur Vertragsergänzung beschränkt sich strikt auf den Tatbestand bereits konsumierter Nutzung in der Vergangenheit. Für die Zukunft darf der Richter den fehlenden Konsens nicht durch ein Urteil ersetzen. Der Mieter hat keinen Anspruch auf Weiterbenutzung und ist auszuweisen (E. 5a).

BGE 108 II 112 — Richterliche Ergänzung bei vollzogener Gebrauchsüberlassung ohne Zinsbezifferung

THEMA: Unvollständiger Vertrag / Richterliche Vertragsergänzung für die Vergangenheit / Mietwertschätzung / Verrechnung

SACHVERHALT: Zwei Nachbarn bewohnten benachbarte Häuser in Zürich. Auf dem Grundstück des Nachbarn Schwab wurde ein privates Hallenbad gebaut, an dessen Baukosten Nachbar Gautschi eine Anzahlung von Fr. 63'000.- leistete. Die beabsichtigte Begründung von Miteigentum scheiterte. Schwab bestätigte Gautschi jedoch das Mitbenützungsrecht, das Gautschi während sechs Jahren ausübte. Als Gautschi auf Rückzahlung seiner Fr. 63'000.- klagte, verlangte Schwab verrechnungsweise eine angemessene Benützungsentschädigung. Gautschi bestritt, dass ohne Mietzinsabrede eine Vergütung geschuldet sei.

KERNAUSSAGE: Haben die Parteien eine Gebrauchsüberlassung über Jahre hinweg tatsächlich vollzogen und herrschte grundsätzlich Einigkeit über Entgeltlichkeit, blieb einzig die Bezifferung des Entgelts offen, so liegt ein unvollständiger Vertrag vor. Dieser ist vom Richter nach Art. 2 Abs. 2 OR nach Treu und Glauben zu ergänzen. Die Entschädigung für die bereits verflossene Nutzungszeit bemisst sich nach den objektiven Grundsätzen der Mietzinsberechnung (Realwert, kostendeckende Bruttorendite, Hypothekarzinsentwicklung). Dem Beklagten wurde eine Verrechnungsforderung von Fr. 65'758.20 zugesprochen (E. 4–5).

BGE 103 II 247 — Abgrenzung zwischen Miete und Pacht bei Geschäftsräumen

THEMA: Abgrenzung Miete (Art. 253 OR) vs. Pacht (Art. 275 OR) / Gastronomielokal / Umsatzmiete / Betriebspflicht

SACHVERHALT: Eine Immobiliengesellschaft vermietete Räumlichkeiten im Erdgeschoss und Keller zur Nutzung als Restaurations-, Dancing- und Nachtcafébetrieb. Das Betriebsinventar ging bei Vertragsschluss ins Eigentum des Betreibers über. Der Vertrag enthielt eine Pflicht zur «seriösen Geschäftsführung zur Vermeidung eines Patententzugs» sowie eine Herabsetzungsklausel bei behördlicher Schliessung. Nach Zahlungsrückständen setzte die Vermieterin eine 30-tägige Frist gemäss Art. 265 aOR an und verlangte die Ausweisung. Der Wirt machte geltend, es liege ein Pachtvertrag vor, der nach Art. 293 aOR zwingend eine 60-tägige Zahlungsfrist erfordert hätte.

KERNAUSSAGE: Bei der Pacht überlässt der Verpächter eine nutzbare Sache zum Gebrauch und zum Bezug der Früchte/Erträgnisse; bei der Miete steht dem Mieter nur der blosse Gebrauch zu. Dass der Mieter in Geschäftsräumen Erträge erzielen will, begründet keine Pacht, solange die Erträge primär auf seiner eigenen Tätigkeit und nicht auf der Überlassung eines bestehenden Betriebs beruhen. Werden blosse Räume ohne bestehende Kundenbeziehungen überlassen, liegt Miete vor — selbst wenn eine Umsatzmiete oder eine vertragliche Pflicht zur ordnungsgemässen Betriebsführung vereinbart wurde. Die Ausweisung nach 30 Tagen Zahlungsfrist war rechtmässig (E. 2b–2d).

BGE 124 III 108 — Mietsache und Raumeigenschaft einer Selbstbedienungs-Autowaschanlage

THEMA: Mietsache / Begriff des Geschäftsraums (Art. 253a OR) / Atypische bauliche Konstruktionen / Kündigungsschutz

SACHVERHALT: Eine Gesellschaft mietete ein Teilareal von 134 m2 für 14 Jahre zum Betrieb einer SB-Autowaschanlage. Die Anlage bestand aus drei nach vorne offenen Waschboxen mit leichten Trennwänden auf Sockeln, einem Dach auf Stützen, unterirdischen Zuleitungen, einem oberirdischen Maschinenraum und einem Garagenbüro für den Betreuer. Nach der Versteigerung des Grundstücks kündigten die neuen Eigentümer das Mietverhältnis und machten geltend, mangels allseitiger Abgeschlossenheit liege kein «Geschäftsraum» vor, womit der Kündigungsschutz (Art. 271 ff. OR) entfalle.

KERNAUSSAGE: Unter einem Geschäftsraum im Sinne von Art. 253a OR ist jeder auf Dauer angelegte, dreidimensional umgrenzte Bereich zu verstehen, in dem sich Personen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit aufhalten. Bauliche Anlagen dreidimensionaler Ausdehnung, die atypisch offen gestaltet sind, dürfen nicht von vornherein vom Raumbegriff ausgenommen werden. Da die drei Waschzellen den Raum nach oben und auf drei Seiten begrenzen und Kunden sowie Betreuungspersonal Aufenthalt bieten, stellen sie Geschäftsräume dar. Der Kündigungsschutz des Mietrechts ist anwendbar (E. 2b–2c).

BGE 118 II 150 — Abgrenzung der Miete vom Finanzierungsleasing

THEMA: Abgrenzung Miete (Art. 253 OR) vs. Finanzierungsleasing / Innominatvertrag / Kreditsicherungseigentum / Risikoverteilung

SACHVERHALT: Eine Unternehmung schloss zwei vierjährige Verträge über Nutzfahrzeuge mit einer Leasinggesellschaft ab. Der Vertrag überwälzte die gesamte Erhaltungs- und Sachgefahr auf den Leasingnehmer, sah feste monatliche Raten zur Amortisation des Anschaffungswerts vor und räumte dem Leasingnehmer am Vertragsende Kauf- und Verlängerungsoptionen ein. Im Konkurs des Leasingnehmers war streitig, ob die Bestimmungen des Mietrechts oder des Abzahlungskaufs anwendbar seien.

KERNAUSSAGE: Das Finanzierungsleasing unterscheidet sich von der Miete wesentlich durch seine Finanzierungs- und Kreditfunktion: Das rechtliche Eigentum verbleibt beim Leasinggeber zur Kreditsicherung, während das wirtschaftliche Eigentum sowie die volle Sach- und Preisgefahr (Unterhalt, Reparaturen, Untergang) auf den Leasingnehmer übergehen. Das Entgelt deckt nicht bloss die Gebrauchsüberlassung, sondern amortisiert Anschaffungskosten, Zinsen und Gewinnmarge. Es handelt sich um einen eigenständigen Innominatvertrag sui generis (E. 4a–4b).

BGE 136 III 186 — Formfreiheit und Bestimmung des vertragsgemässen Gebrauchs

THEMA: Formfreiheit des Mietvertrags (Art. 11 OR) / Konkludenter Abschluss (Art. 1 Abs. 2 OR) / Vertragsgemässer Gebrauch / Untermiete

SACHVERHALT: Die Mieterin einer Vierzimmerwohnung überliess die Räumlichkeiten weitgehend Familienangehörigen und Dritten, ohne selbst dauerhaft in der Wohnung zu wohnen. Der Vermieter kündigte das Mietverhältnis ausserordentlich wegen Verletzung der Pflicht zum sorgfältigen Gebrauch (Art. 257f OR) und unzulässiger Untermiete.

KERNAUSSAGE: Der Mietvertrag ist formfrei gültig (Art. 11 OR) und kann auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten zustande kommen (Art. 1 Abs. 2 OR). Der vertragsgemässe Gebrauch wird durch den Mietvertrag und dessen Anhänge bestimmt. Vorbehältlich abweichender Vereinbarungen ist der Mieter eines zu Wohnzwecken vermieteten Objekts nicht verpflichtet, dieses persönlich und ununterbrochen selbst zu bewohnen (E. 3.2.1–3.2.3).

II. Weitere Entscheide

BGer 4C.373/2006 vom 29. Januar 2007 — Gemischter Vertrag: Liegenschaftsgebrauch gegen Liegenschaftsverwaltungsdienste

THEMA: Gemischter Vertrag (Miete und Auftrag) / Mietzins in Form von Arbeitsleistung / Mandatswiderruf / Zahlungsverzug nach Art. 257d OR

SACHVERHALT: Ein Eigentümer überliess einer Familie eine Liegenschaft zum Gebrauch. Im schriftlichen Formularvertrag wurde scheinbar ein Mietzins von «Fr. -1.-» eingetragen. Tatsächlich vereinbarten die Parteien, dass der monatliche Mietwert von Fr. 3'500.- durch Verwaltungsdienstleistungen des Bewohners abgegolten werden sollte. Ende 2005 widerrief der Eigentümer das Verwaltungsmandat und forderte Fr. 3'500.- monatlich in Geld. Die Bewohner verweigerten die Zahlung und beriefen sich auf den Vertrag über «Fr. -1.-». Der Eigentümer kündigte gestützt auf Art. 257d OR und verlangte die Ausweisung.

KERNAUSSAGE: Der Mietzins muss nicht in Geld bestehen; Arbeits- und Dienstleistungen stellen ein gültiges synallagmatisches Entgelt nach Art. 253 OR dar. Wird das Arbeits- oder Mandatsverhältnis widerrufen (Art. 404 OR), entsteht eine Vertragslücke, die nach dem hypothetischen Parteiwillen durch eine entsprechende Barzahlungspflicht zu füllen ist. Weigern sich die Bewohner grundlos, Geld zu zahlen, geraten sie in Zahlungsverzug; die Kündigung nach Art. 257d OR und die Ausweisung sind begründet (E. 4.2–4.5).

BGer 4A_278/2020 vom 9. Juli 2020 — Abgrenzung Miete und Gebrauchsleihe: Pauschale Betriebskostenbeteiligung bei Zwischennutzung

THEMA: Abgrenzung Miete (Art. 253 OR) vs. Gebrauchsleihe (Art. 305 OR) / Unentgeltlichkeit / Betriebskostenpauschale / Räumung im summarischen Verfahren

SACHVERHALT: Für ein Reiheneinfamilienhaus in Zürich schlossen die Parteien einen «Gebrauchsleihe-Vertrag» über eine Zwischennutzung ab. Es wurde ausdrücklich festgehalten, dass «keine Miete» geschuldet sei und die Überlassung unentgeltlich erfolge; der Nutzer übernahm jedoch die gewöhnlichen Erhaltungskosten und bezahlte monatlich Fr. 200.- pauschal. Nach Veräusserung der Liegenschaft kündigte die neue Eigentümerin fristlos und verlangte im Verfahren für klare Fälle (Art. 257 ZPO) die Räumung. Der Nutzer wendete ein, die monatliche Zahlung von Fr. 200.- mache das Verhältnis zur Miete mit vollem Kündigungsschutz.

KERNAUSSAGE: Entscheidendes Kriterium ist die Entgeltlichkeit: Die Gebrauchsleihe ist zwingend unentgeltlich (Art. 305 OR), die Miete zwingend entgeltlich (Art. 253 OR). Die Gebrauchsleihe ist unentgeltlich, aber nicht kostenlos. Die pauschale Übernahme von gewöhnlichen Gebrauchs- und Erhaltungskosten (Art. 307 Abs. 1 OR) im Umfang von Fr. 200.- stellt kein Entgelt für die Gebrauchsüberlassung dar, solange dem Eigentümer kein wirtschaftlicher Vorteil zufliesst. Es lag eine Gebrauchsleihe vor; die Räumung im summarischen Verfahren war rechtmässig (E. 1.2.2).

BS Appellationsgericht ZB.2023.36 vom 8. September 2023 — Aufspaltung auf Mietvertragsformular: Klausel «UG – mietfrei bis auf Widerruf» ist Gebrauchsleihe

THEMA: Aufspaltung auf Mietvertragsformular / Miete vs. Gebrauchsleihe / Nebensachen nach Art. 253a OR / Widerruf nach Art. 310 OR

SACHVERHALT: Für eine Autowerkstatt schlossen die Parteien einen festen fünfjährigen Vertrag ab. Im Formularkopf wurden Gewerberäume im EG und eine Einstellhalle im UG als Vertragsobjekt aufgeführt. In der Zinsklausel stand: «Gewerberaum EG: Fr. 1'500.-; UG – mietfrei bis auf Widerruf; Total Nettomietzins: Fr. 1'500.-». Nach drei Jahren widerrief die Vermieterin die UG-Nutzung und liess die Verbindungswand verschliessen. Die Mieterin verlangte vorsorgliche Massnahmen und machte geltend, das UG sei nach Art. 253a Abs. 1 OR mitvermietet und das Verhältnis unteilbar.

KERNAUSSAGE: Eine Gebrauchsüberlassung im Rahmen eines Mietvertrags ist begriffsnotwendig entgeltlich. Wird eine Teilfläche im selben Vertragstext ausdrücklich als «mietfrei bis auf Widerruf» überlassen, handelt es sich bezüglich dieser Fläche um eine Gebrauchsleihe (Art. 305 OR). Art. 253a OR hindert die Parteien nicht daran, eine Nebensache unentgeltlich leihweise zu überlassen. Das Leiheverhältnis kann nach Art. 310 OR mit angemessener Frist widerrufen werden; mietrechtlicher Kündigungsschutz und Formularpflichten greifen für die Nebensache nicht (E. 4.1–5.2).

TG Obergericht RBOG 2005 Nr. 15 vom 6. September 2005 — Zuwarten des Eigentümers nach Zwangsversteigerung begründet kein Mietverhältnis

THEMA: Duldung nach Versteigerung / Prekarium (Bittleihe) vs. konkludentes Mietverhältnis / Begleichung von Werkleitungsrechnungen / Ausweisung

SACHVERHALT: Ein Wohnhaus im Thurgau wurde zwangsversteigert und ging an eine Immobiliengesellschaft über. Die frühere Eigentümerin verblieb trotz wiederholter Räumungsaufforderungen im Haus, bezahlte Gebühren für Gas, Strom und Wasser und liess Reparaturen am Tumbler ausführen. Als die Ersteigerin nach zweimonatigem Zuwarten die Ausweisung verlangte, machte die Bewohnerin geltend, das Zuwarten und die Begleichung der Betriebskosten hätten konkludent ein Miet- oder Leiheverhältnis begründet, das nicht fristlos beendet werden dürfe.

KERNAUSSAGE: Die fehlende konsequente Durchsetzung des Ausweisungsanspruchs durch den Eigentümer lässt kein Recht des Besitzers auf Gebrauchsüberlassung entstehen. Wer lediglich die mit dem Gebrauch zusammenhängenden öffentlichen Gebühren bezahlt, leistet keinen Mietzins an den Eigentümer. Es liegt eine reine prekaristische Duldung vor. Eine analoge Anwendung der mietrechtlichen Schutzbestimmungen auf prekaristische Verhältnisse wird unter ausdrücklicher Verwerfung der abweichenden Tessiner Praxis abgelehnt (E. 3c–4c).

BGer 4A_40/2019 vom 2. Mai 2019 — Kein faktisches Mietverhältnis bei Zahlungen während Kündigungsprozess

THEMA: Beendetes Mietverhältnis / Entgegennahme von Zahlungen während Rechtsmittelverfahren / Gebrauchsentschädigung / Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO)

SACHVERHALT: Eine Mieterin focht eine Kündigung bis vor Bundesgericht an. Während des mehrjährigen Verfahrens bezahlte sie den bisherigen monatlichen Zins weiter, den der Vermieter vorbehaltlos entgegennahm. Nach Abweisung der Beschwerde verlangte der Vermieter innert Monatsfrist die Ausweisung im Verfahren für klare Fälle. Die Mieterin wendete ein, durch die vorbehaltlose Entgegennahme der Zahlungen sei ein neues faktisches Mietverhältnis entstanden.

KERNAUSSAGE: Verbleibt der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses im Objekt, schuldet er eine Gebrauchsentschädigung in Höhe des bisherigen Mietzinses. Die Entgegennahme dieser Beträge während eines laufenden Kündigungsprozesses begründet kein neues Mietverhältnis. Der Vermieter muss nicht auf Zahlungen verzichten, um seinen Räumungsanspruch zu wahren. Die Einrede des faktischen Mietverhältnisses ist haltlos; der Ausweisungsbefehl nach Art. 257 ZPO ist zu erteilen (E. 3.2).

ZH Mietgericht MJ220095-L vom 8. Dezember 2022 — Sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts: Kindesbetreuungsabrede verdrängt Miete

THEMA: Sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO, § 21 GOG ZH) / Abgrenzung Miete von kindesrechtlichem Naturalunterhalt

SACHVERHALT: Nicht verheiratete Eltern trafen nach ihrer Trennung Vereinbarungen über die Betreuung des gemeinsamen Kindes. Die Mutter wohnte in den Räumlichkeiten des Vaters und erbrachte Betreuungsleistungen. Nach einem Zerwürfnis forderte der Vater die Räumung; die Mutter klagte beim Mietgericht Zürich auf Feststellung eines Mietverhältnisses und Kündigungsschutz.

KERNAUSSAGE: Betreuungsleistungen für ein gemeinsames Kind stellen keinen Mietzins im Sinne von Art. 253 OR dar. Selbst wenn die Parteien mietvertragliche Elemente vereinbart hätten, verdrängt der Betreuungs- und Unterhaltszweck das Mietrecht. Für familienrechtliche Streitigkeiten ist das Mietgericht sachlich unzuständig; es ist Nichteintreten auszusprechen.

ZH Mietgericht MJ220037-L vom 27. Oktober 2022 — Mitvermietete Nebensachen nach Art. 253a OR vs. unentgeltliche Gebrauchsleihe

THEMA: Mitvermietete Nebensachen (Art. 253a Abs. 1 OR) / Sachliche Zuständigkeit / Abgrenzung zur unentgeltlichen Gebrauchsleihe

SACHVERHALT: Ein Mieter nutzte neben einer Wohnung eine zusätzliche Nebenfläche (Keller/Bastelraum), für die im Vertrag kein separater Mietzins ausgewiesen war. Im Streit um die Räumung dieser Fläche rief der Vermieter das Mietgericht an.

KERNAUSSAGE: Die Anwendung der mietrechtlichen Schutzvorschriften auf Nebensachen gestützt auf Art. 253a Abs. 1 OR setzt voraus, dass die Nebensache entgeltlich überlassen wurde. Die blosse Verpflichtung zu gewöhnlichen Unterhaltsleistungen macht eine unentgeltliche Gebrauchsüberlassung nicht zur Miete. Handelt es sich um eine reine Gebrauchsleihe, entfällt die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts.

BGer 4A_85/2021 vom 8. Juli 2021 — Bestimmbarkeit des Mietzinses bei Zinsverzichten im Konzern

THEMA: Mietzins als essentialium negotii / Bestimmbarkeit / Zinsverzicht auf Darlehen / Unentgeltliche Dienstleistungen / Transparenzprinzip

SACHVERHALT: Zwei Familienmitglieder und Verwaltungsräte beanspruchten Büroräumlichkeiten im 7. und 8. Stock eines Bankgebäudes in Genf. Sie behaupteten das Vorliegen eines Mietvertrags und machten geltend, der Mietzins werde dadurch beglichen, dass eine ihnen nahestehende Muttergesellschaft der Bank ein Darlehen über Fr. 18.5 Mio. zinslos gewährt habe und sie unentgeltliche Dienste leisteten.

KERNAUSSAGE: Der Mietzins muss im Vertrag bestimmt oder zumindest objektiv bestimmbar sein. Zwar kann die Gegenleistung in Arbeitsleistungen oder Vorteilen bestehen, doch müssen diese den Mieträumlichkeiten ziffernmässig oder nach klaren Kriterien zugeordnet werden können. Der blosse Hinweis auf einen theoretischen Marktzins und nicht näher bezifferte Dienstleistungen genügt der Bestimmbarkeit nicht; das Zustandekommen eines Mietvertrags wurde verneint (E. 5.1–5.4).