Art. 253 OR — Begriff des Mietvertrags

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Gesetzeswortlaut

Die Kernmerkmale des Mietvertrags auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Art. 253 OR bildet die Grundnorm und den systematischen Eingangssatz des Achten Titels des Obligationenrechts (Art. 253–274g OR). Die Bestimmung definiert den Mietvertrag als zweiseitig verbindlichen, vollkommen zweiseitigen Konsensualvertrag (synallagma), durch welchen sich die vermietende Partei verpflichtet, der mietenden Partei eine Sache zum vorübergehenden Gebrauch zu überlassen, wofür die mietende Partei ein Entgelt — den Mietzins — schuldet.

1. Gesetzgeberische Konzeption und Revisionen

Die Definition des Mietvertrags in Art. 253 OR geht im Kern auf das Obligationenrecht von 1911 zurück. Bei der Totalrevision des Miet- und Pachtrechts vom 15. Dezember 1989 (in Kraft seit dem 1. Juli 1990; AS 1990 802) hat der Gesetzgeber die klassische Begriffsbestimmung sprachlich modernisiert («Gebrauch» statt «Gebrauche»), in ihrem materiellen Gehalt jedoch bewusst unverändert beibehalten (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1389 ff., Gegenentwurf S. 1438).

Der gesetzgeberische Grundentscheid der Revision von 1989/1990 bestand darin, ein zweistufiges Schutzsystem zu schaffen:

• Allgemeine Bestimmungen (Art. 253–268b OR): Gelten für alle Mietverhältnisse über bewegliche und unbewegliche Sachen gleichermassen und sind weitgehend disposiver Natur, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich Schranken setzt.
• Sonderbestimmungen für Wohn- und Geschäftsräume (Art. 253a–253b, 269–270e, 271–273c OR): Enthalten zum Ausgleich des strukturellen Ungleichgewichts auf dem Mietmarkt zwingende Schutzvorschriften gegen missbräuchliche Mietzinse und treuwidrige Kündigungen.

Art. 253 OR fungiert als Weichensteller für die gesamte Rechtsanwendung: Nur wenn der Tatbestand von Art. 253 OR erfüllt ist, kommen die mietrechtlichen Schutzbestimmungen überhaupt zum Tragen. Fehlt es an der Entgeltlichkeit oder an der Bestimmbarkeit des Entgelts, greift weder der Kündigungsschutz (Art. 271 ff. OR) noch die Formularpflicht (Art. 266l OR) oder die Mietzinskontrolle (Art. 269 ff. OR).

2. Die Formel des Bundesgerichts

Das Bundesgericht fasst die Wesenselemente des Mietvertrags in ständiger Rechtsprechung wie folgt zusammen:

«Der Mietvertrag ist ein Vertrag, durch den sich der Vermieter verpflichtet, dem Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen, und der Mieter, dem Vermieter dafür einen Mietzins zu leisten (Art. 253 OR). Zu den wesentlichen Vertragspunkten (essentialia negotii), über die Einigung erzielt werden muss, gehören die Bestimmung der Mietsache, die Überlassung zum Gebrauch und die Entgeltlichkeit; dabei muss der Mietzins bestimmt oder zumindest objektiv bestimmbar sein.»

— BGE 119 II 347 E. 5a; BGer 4A_85/2021 vom 8. Juli 2021 E. 5.1

3. Prüfschema: die Merkmale in ihrer Prüfungsreihenfolge

Die Prüfung, ob ein Rechtsverhältnis dem Mietrecht untersteht, folgt einer festen dogmatischen Stufenfolge. Diese Tabelle bildet zugleich das Gliederungsraster der nachfolgenden Kommentierung:

Kommentierung

A. Parteikonsens, essentialia negotii und Formfreiheit

1. Dogmatischer Ausgangspunkt

Der Mietvertrag kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Die Willenseinigung muss die wesentlichen Punkte (essentialia negotii) umfassen:

1. die genaue Bezeichnung der Mietsache (Vertragsobjekt);
2. die Überlassung dieser Sache zum vertragsgemässen Gebrauch;
3. die Entgeltlichkeit und die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des Mietzinses (BGE 119 II 347 E. 5a).

Der Mietvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit von Bundesrechts wegen keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR). Er kann schriftlich, mündlich oder durch schlüssiges Verhalten (stillschweigend nach Art. 1 Abs. 2 OR) abgeschlossen werden (BGE 136 III 186 E. 3.2.3). Vereinbaren die Parteien einen Formvorbehalt (z. B. «Änderungen und Abschluss bedürfen der Schriftform»), wird vermutet, dass sie vor Erfüllung der Form nicht gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Diese Vermutung fällt dahin, wenn die Parteien das Mietverhältnis in Kenntnis der fehlenden Form vorbehaltlos vollziehen (Bezug der Räume und Bezahlung des Mietzinses).

2. Kasuistik: Bindungswille vs. unverbindliche Vertragsverhandlungen

Die Abgrenzung zwischen unverbindlichen Vorverhandlungen und einem bindenden Mietvertrag entscheidet sich nach dem Vertrauensprinzip:

Ausrichtung der Bauplanung auf Mieterbedürfnisse begründet Vertragsschluss
Ein Arzt verhandelte mit einer Bauherrschaft über die Miete von Praxis- und Wohnräumen in einem projektierten Neubau. Über Monate hinweg wirkte der Interessent aktiv an den Detailplänen mit; auf seine spezifischen Wünsche hin wurden Zwischenwände versetzt, Leitungen für medizinische Apparate verlegt und Sonderinstallationen eingeplant. Als das Gebäude bezugsbereit war, weigerte sich der Arzt, den Mietvertrag zu unterzeichnen, und machte geltend, es habe sich um blosse Projektstudien gehandelt.
Das Kantonsgericht Obwalden verwarf diesen Einwand: Wer an der Planung eines Objekts derart intensiv mitwirkt und Veranlassung gibt, dass der Bau auf seine höchstpersönlichen Bedürfnisse zugeschnitten wird, erweckt nach Treu und Glauben den berechtigten Eindruck eines definitiven Abschlusswillens. Zwischen den Parteien war ein verbindlicher Mietvertrag zustande gekommen (AbR 1986/87 Nr. 8, S. 56).

Verhandlungsvorbehalt bei Dissens über Nebenpunkte
Bei langwierigen Verhandlungen über ein Geschäftslokal stand der Mietzins fest, die Parteien stritten jedoch über die Übernahme von Mieterausbauten im Betrag von Fr. 80'000.- sowie über Sicherheitsleistungen. Der Mietinteressent verweigerte den Einzug.
Das Bundesgericht stellte klar: Zwar genügt die Einigung über die Essentialia grundsätzlich, doch wenn eine Partei während der Verhandlungen zu erkennen gibt, dass ihr ein Nebenpunkt (wie Ausbaukosten) wesentlich ist, liegt kein Konsens vor, solange über diesen Punkt keine Übereinstimmung herrscht (Art. 2 Abs. 1 OR; vgl. BGE 54 II 303 E. 1).

Leitsatz. Der Mietvertrag kommt ohne Einhaltung einer besonderen Form zustande, sobald sich die Parteien über Mietsache, Gebrauchsüberlassung und einen bezifferten oder bestimmbaren Mietzins einig sind; Vorbehalte zu Ausbau- oder Sicherungsklauseln hindern den Vertragsschluss, solange sie als wesentliche Bedingung deklariert bleiben.

B. Gegenstand der Gebrauchsüberlassung: die Mietsache

1. Begriff der Mietsache und Raumeigenschaft

Gegenstand eines Mietvertrags im Sinne von Art. 253 OR kann jede körperliche Sache sein. Dies umfasst:

• bewegliche Sachen (Fahrniskauf / Gebrauchsüberlassung von Maschinen, Fahrzeugen, Geräten, Tieren);
• unbewegliche Sachen (Grundstücke, Liegenschaften, Gebäude, Gebäudeteile, Stockwerkeinheiten, einzelne Zimmer);
• Sachinbegriffe (z. B. eine Bibliothek oder ein Möbellager).

Nicht Gegenstand einer Miete nach Art. 253 OR können blosse Rechte (wie Patente, Marken, Urheberrechte, Lizenzen) sein; deren entgeltliche Überlassung untersteht als Lizenzvertrag dem Recht der Innominatkontrakte.

Für die Anwendbarkeit der zwingenden mietrechtlichen Schutzbestimmungen (Kündigungsschutz, Anfechtung des Anfangsmietzinses) verlangt das Gesetz das Vorliegen von Wohn- oder Geschäftsräumen (Art. 253a OR). Die Praxis grenzt dabei unüberbaute Flächen strikt von «Räumen» ab:

Selbstbedienungs-Autowaschanlage als Geschäftsraum
Die Z. SA vermietete der X. SA ein Grundstücksareal von 134 m2 für die Dauer von 14 Jahren zum Betrieb einer Selbstbedienungs-Autowaschanlage. Die Anlage umfasste drei Waschboxen (bestehend aus drei fest im Boden verankerten Wandelementen, nach vorne völlig offen, mit einem freitragenden Dach), ein geschlossenes unterirdisches Leitungsnetz, ein oberirdisches Maschinenlokal mit Hochdruckreiniger sowie eine als Büro und Abstellraum genutzte Garage. Nach Konkurs der Vermieterin ersteigerten die Nachbarn das Areal, kündigten das Mietverhältnis wegen Eigenbedarfs und machten geltend, es handle sich um eine blosse Freifläche ohne Raumeigenschaft, weshalb der gesetzliche Kündigungsschutz nicht gelte.
Das Bundesgericht hiess die Berufung der Mieterin gut: Unter einem Geschäftsraum ist jeder auf Dauer angelegte, dreidimensional umgrenzte Bereich zu verstehen, in dem sich Personen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit aufhalten. Bauliche Anlagen, die atypisch offen gestaltet sind, dürfen nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Da die drei Waschzellen den Raum nach oben und auf drei Seiten begrenzen und dem Kunden- sowie Betriebspersonal Aufenthalt bieten, besitzen sie Raumeigenschaft. Die Kündigungsschutzbestimmungen (Art. 271 ff. OR) sind anwendbar (BGE 124 III 108 E. 2).

2. Zweiseitige Grenzkasuistik: Raum vs. blosse Fläche

Leitsatz. Der Schutz für Geschäftsräume nach Art. 253a OR erfordert eine bauliche Anlage mit dreidimensionaler Umgrenzung, die Personen zur Erwerbsausübung Aufenthalt gewährt; blosse Freiflächen, unüberbaute Plätze und offene Einstellhallen-Markierungen unterstehen den allgemeinen Mietregeln ohne Kündigungsschutz.

C. Gebrauchsüberlassung auf Zeit: Hauptleistungspflicht des Vermieters

1. Inhalt der Überlassungspflicht

Die Hauptverpflichtung der vermietenden Partei besteht in der Überlassung der Mietsache zum vertragsgemässen Gebrauch in einem tauglichen Zustand (Art. 256 Abs. 1 OR). Diese Pflicht hat zwei Komponenten (SO OGer ZKBES.2017.154 E. 4.2):

1. Obligatorische Komponente: Das fortlaufende Dulden des Gebrauchs und das Unterlassen von Störungen während der gesamten Vertragsdauer.
2. Besitzrechtliche Komponente: Die Verschaffung des tatsächlichen, ungestörten Sachbesitzes (Art. 919 ZGB) durch Schlüsselübergabe bzw. Aushändigung der Sache.

Die Gebrauchsüberlassung erfolgt wesenhaft auf Zeit. Die Mietdauer kann bestimmt (feste Laufzeit) oder unbestimmt (mit Kündigungsfristen auflösbar) sein (Art. 255 OR). Wird eine Sache auf Lebenszeit oder dauernd ohne jede Kündigungsmöglichkeit überlassen, liegt kein Mietvertrag, sondern eine dingliche Dienstbarkeit (z. B. Wohnrecht nach Art. 776 ZGB oder Nutzniessung nach Art. 745 ZGB) oder ein atypisches Dauernutzungsrecht vor.

2. Abgrenzung zur wirtschaftlichen Veräusserung

Die blosse Gebrauchsüberlassung unterscheidet sich fundamental von Rechtsgeschäften, die auf die dauerhafte Übertragung von Rechten zielen:

Vermietung einer mit Vorsorgegeldern finanzierten Wohnung
Ein Versicherter finanzierte eine Eigentumswohnung mittels Vorbezugs von Geldern der beruflichen Vorsorge für das Wohneigentum (Art. 30d BVG). Nach jahrelangem Eigengebrauch zog er aus und vermietete die Wohnung unbefristet mit vierteljährlicher Kündigungsfrist an Dritte. Die Vorsorgeeinrichtung verlangte gestützt auf Art. 30d Abs. 1 lit. b BVG die Rückzahlung des Vorbezugs, da die Vermietung wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkomme.
Das Bundesgericht wies die Forderung der Vorsorgeeinrichtung ab: Der Mietvertrag nach Art. 253 OR verschafft dem Mieter lediglich eine temporäre Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt. Das zivilrechtliche und wirtschaftliche Eigentum verbleibt beim Vermieter, der das Objekt jederzeit im Rahmen der Kündigungsfristen wieder kündigen oder selbst beziehen kann. Eine normale Wohnraummiete stellt keine Veräusserung dar (BGE 147 V 377 E. 4.2).

Leitsatz. Die Hauptleistungspflicht des Vermieters erschöpft sich in der zeitlich befristeten Besitzverschaffung und Gebrauchsduldung; sie berührt die Eigentümerstellung nicht und lässt die Dispositionsbefugnis über die Substanz unberührt.

D. Entgeltlichkeit und Mietzinsbestimmtheit (essentialia negotii)

1. Dogmatik des Entgelts

Die Verpflichtung zur Leistung eines Mietzinses ist das konstitutive Wesensmerkmal, welches die Miete von der unentgeltlichen Gebrauchsleihe (Art. 305 OR) trennt. Das Entgelt muss folgende Erfordernisse erfüllen:

• Form des Entgelts: Der Mietzins muss nicht zwingend in einer periodischen Geldzahlung bestehen. Als Mietzins gelten auch Naturallohn, Warenlieferungen, die Tragung bestimmter Lasten oder Arbeits- und Dienstleistungen des Mieters (z. B. Hauswartungs- oder Liegenschaftsverwaltungsarbeiten; BGer 4C.373/2006 E. 4.2).
• Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit: Der Mietzins muss im Vertrag entweder ziffernmässig feststehen oder anhand objektiver Kriterien bestimmbar sein (z. B. Umsatzmiete, Indexanbindung, Anbindung an Erträge). Ist der Mietzins weder bestimmt noch objektiv bestimmbar, fehlt es an einem Konsens über die Essentialia negotii (BGE 119 II 347 E. 5a).

2. Die Weichenstellung des Bundesgerichts: BGE 108 II 112 vs. BGE 119 II 347

Über die Frage, ob ein Gericht einen unvollständigen Mietvertrag ergänzen darf, wenn sich die Parteien zwar auf Entgeltlichkeit geeinigt, die Höhe des Zinses jedoch offengelassen haben, hat das Bundesgericht eine fundamentale Differenzierung vorgenommen:

Richterliche Vertragsergänzung für bereits erfolgte Nutzung
Zwei Nachbarn in Zürich bewohnten benachbarte Häuser. Auf dem Grundstück des Nachbarn Schwab wurde ein Hallenbad gebaut, an dessen Baukosten der Nachbar Gautschi Fr. 63'000.- leistete. Geplant war die Ausscheidung einer Miteigentumsparzelle, die Schwab später verweigerte. Schwab bestätigte Gautschi jedoch das Mitbenützungsrecht, das Gautschi während sechs Jahren ausübte. Als Gautschi auf Rückzahlung seiner Anzahlung von Fr. 63'000.- klagte, verlangte Schwab eine Verrechnung mit einer Nutzungsentschädigung für das Hallenbad. Gautschi wendete ein, mangels Mietzinsvereinbarung fehle ein Mietvertrag, er habe nie monatlich über Fr. 900.- zahlen wollen.
Das Bundesgericht schützte die richterliche Vertragsergänzung gestützt auf Art. 2 Abs. 2 OR: Wo ein Vertrag durch Gebrauchsüberlassung während Jahren bereits erfüllt wurde, kann der Richter nach Treu und Glauben eine angemessene Benützungsentschädigung auf der Grundlage einer Mietwertexpertise (Bruttorendite, Hypothekarzinsentwicklung) festsetzen. Dem Kläger wurde eine Entschädigung von Fr. 65'758.20 verrechnungsweise abgezogen (BGE 108 II 112 E. 4–5).

Ausschluss richterlicher Vertragsergänzung für künftige Nutzung
Die Parteien schlossen einen Mietvertrag über ein Lokal auf unbestimmte Dauer ab, einigten sich über die Höhe des Mietzinses jedoch nur für die ersten sechs Monate; über den Zins für die Folgezeit sollte später verhandelt werden. Als die Verhandlungen über die Weiterführung scheiterten, verlangte der Vermieter die Räumung, während der Mieter geltend machte, der Vertrag bestehe weiter und der Richter müsse den Mietzins für die Zukunft nach Art. 2 Abs. 2 OR festsetzen.
Das Bundesgericht stellte klar: Der Mietzins ist ein unentbehrlicher Bestandteil (essentialium negotii). Fehlt die Einigung über die Höhe des Mietzinses, ist ein Mietvertrag für die Zukunft nicht geschlossen. Die richterliche Vertragsergänzung gemäss BGE 108 II 112 beschränkt sich strikt auf den Tatbestand bereits erfolgter Nutzung in der Vergangenheit. Für die künftige Dauer kann fehlender Konsens über den Mietzins nicht durch ein Gerichtsurteil ersetzt werden. Der Mieter hatte keinen Anspruch auf Weiternutzung und wurde ausgewiesen (BGE 119 II 347 E. 5).

3. Besondere Gestaltungsformen des Entgelts

Liegenschaftsverwaltung als Mietzinskomponente
Ein Liegenschaftseigentümer überliess einer Familie eine Liegenschaft in C. zum Gebrauch. Im schriftlichen Vertrag wurde scheinbar ein Mietzins von «Fr. -1.-» eingesetzt; nach der tatsächlichen Willenseinigung sollte der monatliche Mietwert von Fr. 3'500.- jedoch durch Dienstleistungen des Bewohners im Bereich der Liegenschaftsverwaltung abgegolten werden. Ende 2005 entzog der Eigentümer das Verwaltungsmandat und verlangte die Bezahlung von Fr. 3'500.- monatlich in Geld. Die Bewohner weigerten sich, Geld zu zahlen, und beriefen sich auf den Vertrag über «Fr. -1.-». Der Eigentümer kündigte wegen Zahlungsverzugs nach Art. 257d OR und verlangte die Ausweisung.
Das Bundesgericht qualifizierte das Verhältnis als gemischten Vertrag (Miete und Auftrag): Das Zurverfügungstellen von Arbeitskraft stellt ein gültiges Entgelt nach Art. 253 OR dar. Durch den Widerruf des Mandats (Art. 404 OR) entstand eine Vertragslücke. Nach dem hypothetischen Parteiwillen schuldeten die Bewohner ab Mandatswiderruf eine entsprechende Barzahlung. Da sie jede Zahlung grundlos verweigerten, gerieten sie in Zahlungsverzug; die Kündigung nach Art. 257d OR und die Ausweisung waren rechtmässig (BGer 4C.373/2006 E. 4.2–4.5).

Verzicht auf Darlehenszinsen und unentgeltliche Dienste im Konzern
Zwei Gesellschafter beanspruchten Büroräume im 7. und 8. Stock eines Bankgebäudes in Genf. Sie machten geltend, die Miete werde dadurch abgegolten, dass eine ihnen nahestehende Muttergesellschaft der Eigentümerin ein Darlehen von Fr. 18.5 Mio. zinslos gewährt habe und sie unentgeltliche Managementdienste erbrächten.
Das Bundesgericht wies die Klage auf Feststellung eines Mietverhältnisses ab: Die Identität der Vertragsparteien und die Höhe des Mietzinses waren weder bestimmt noch bestimmbar. Ein theoretischer Zinssatz von 5 % ohne vertragliche Zuordnung reicht nicht aus. Mangels bestimmbarer Gegenleistung war kein Mietvertrag zustande gekommen (BGer 4A_85/2021 E. 5.1–5.4).

4. Fallvergleich: Richterliche Vertragsergänzung

Leitsatz. Der Mietzins ist ein wesentlicher Vertragspunkt (essentialium negotii); fehlt es an einer Bestimmung oder objektiven Bestimmbarkeit der Zinshöhe, kann der Richter das Entgelt gestützt auf Art. 2 Abs. 2 OR ausschliesslich für bereits erfolgte Nutzung in der Vergangenheit festsetzen, niemals aber für die Zukunft.

E. Abgrenzung zu verwandten Rechtsverhältnissen (Typenabgrenzung)

Da der Gesetzgeber an den Mietvertrag über Wohn- und Geschäftsräume weitreichende Schutzvorschriften knüpft, wird in der Praxis häufig versucht, Rechtsverhältnisse als Miete darzustellen — oder umgekehrt die Miete durch abweichende Bezeichnungen zu umgehen.

1. Miete (Art. 253 OR) vs. Gebrauchsleihe (Art. 305 OR)

Das ausschlaggebende Kriterium ist die Entgeltlichkeit:

• Die Gebrauchsleihe ist begriffsnotwendig unentgeltlich (Art. 305 OR).
• Die Miete ist zwingend entgeltlich (Art. 253 OR; BGE 136 III 186 E. 3.2.3).

Die Gebrauchsleihe ist für den Entlehner unentgeltlich, aber nicht zwingend völlig kostenlos: Die Tragung von blossen Betriebs-, Verbrauchs- und ordentlichen Erhaltungskosten (Art. 307 Abs. 1 OR) macht ein Rechtsverhältnis nicht zur Miete (BGer 4A_278/2020 E. 1.2.2):

Pauschale Kostenbeteiligung von Fr. 200.- bei Zwischennutzung
Ein Bewohner schloss für ein Reiheneinfamilienhaus in Zürich eine schriftliche Vereinbarung mit dem Titel «Gebrauchsleihe-Vertrag» über eine Zwischennutzung ab. Im Vertrag hiess es ausdrücklich, es sei «keine Miete» geschuldet und der Gebrauch erfolge unentgeltlich; der Nutzer verpflichtete sich jedoch zur Tragung der Gebrauchskosten sowie des gewöhnlichen Unterhalts und zahlte hierfür Fr. 200.- monatlich. Nach dem Verkauf der Liegenschaft kündigte die Erwerberin das Verhältnis fristlos und verlangte im summarischen Verfahren (Art. 257 ZPO) die Räumung. Der Nutzer machte geltend, die regelmässige Zahlung von Fr. 200.- stelle einen Mietzins dar, weshalb Kündigungsschutz bestehe.
Das Bundesgericht verwarf die Einrede: Die Zahlung von Fr. 200.- monatlich stellte eine reine pauschale Kostenbeteiligung für Heizung und Erhaltung im Sinne von Art. 307 Abs. 1 OR dar. Da der Eigentümerin kein wirtschaftlicher Mehrwert zufloss, lag keine Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung vor. Die Gebrauchsleihe war gültig gekündigt worden; das Räumungsbegehren im summarischen Verfahren war begründet (BGer 4A_278/2020 E. 1.2.2).

Vertragsklausel «UG – mietfrei bis auf Widerruf» auf Mietvertragsformular
Für den Betrieb einer Autowerkstatt schlossen die Parteien einen fünfjährigen Mietvertrag mit Verlängerungsoption ab. Im Vertragskopf wurden Gewerberäume im EG (130 m2) und im UG (130 m2 Einstellhalle) als Mietobjekt genannt. In der Zinsklausel (Ziff. 4) stand: «Gewerberaum EG: Fr. 1'500.-; UG – mietfrei bis auf Widerruf; Total Nettomietzins: Fr. 1'500.-». Als die Vermieterin die UG-Fläche nach drei Jahren widerrief und den provisorischen Durchgang zumauern liess, verlangte die Mieterin vorsorgliche Massnahmen und machte geltend, das UG sei nach Art. 253a Abs. 1 OR mitvermietet und unkündbar.
Das Appellationsgericht Basel-Stadt wies das Gesuch ab: Die Miete ist zwingend entgeltlich. Wird eine Fläche auf demselben Formular ausdrücklich als «mietfrei bis auf Widerruf» deklariert, liegt bezüglich dieser Fläche eine Gebrauchsleihe (Art. 305 OR) vor. Art. 253a OR erstreckt die Schutzregeln für Geschäftsräume nur auf mitvermietete Nebensachen, hindert die Parteien aber nicht, eine Nebensache unentgeltlich zur Leihe zu überlassen. Das Leiheverhältnis konnte nach Art. 310 OR mit angemessener Frist widerrufen werden (BS AppGer ZB.2023.36 E. 4–5).

2. Miete (Art. 253 OR) vs. Pacht (Art. 275 OR)

Während der Mieter die Sache zum blossen Gebrauch erhält, überlässt der Verpächter eine nutzbare Sache oder ein Recht zum Gebrauch und zum Bezug der Früchte oder Erträgnisse (Art. 275 Abs. 1 OR).

Geschäftsräume stehen typischerweise an der Grenze zwischen Miete und Pacht. Dass ein Mieter in den Räumen einen Erwerb betreibt und Gewinne erzielt, begründet keine Pacht, solange die Erträge primär auf seiner eigenen unternehmerischen Tätigkeit und nicht auf der Nutzung eines übernommenen Betriebs basieren (BGE 103 II 247 E. 2b):

Dancing und Nachtcafé in Zürich: Miete trotz Umsatzklausel und Betriebspflicht
Die Vermieterin überliess einem Gastwirt Räumlichkeiten im Erdgeschoss und Keller zur Führung eines Nachtlokals. Das Inventar ging bei Vertragsabschluss ins Eigentum des Wirts über. Im Vertrag verpflichtete sich der Wirt zu einer «seriösen Geschäftsführung, die zu keinen Klagen Anlass gibt, welche zum Entzug der Bewilligung führen können»; zudem war eine Mietzinsreduktion bei behördlicher Schliessung vereinbart. Nach Zahlungsrückständen setzte die Vermieterin eine 30-tägige Frist nach Art. 265 aOR an und verlangte die Ausweisung. Der Wirt machte geltend, es liege ein Pachtvertrag vor, weshalb eine zwingende Zahlungsfrist von 60 Tagen (Art. 293 aOR) gegolten hätte.
Das Bundesgericht qualifizierte den Vertrag als Miete: Werden blosse Räume ohne bestehenden Kundenstamm und ohne überlassenes Betriebsinventar zur Einrichtung eines Gewerbes übergeben, liegt Miete vor. Weder eine Umsatzmietklausel noch eine vertragliche Pflicht zur ordnungsgemässen Betriebsführung machen das Verhältnis zur Pacht. Die Ausweisung nach 30-tägiger Frist war rechtmässig (BGE 103 II 247 E. 2c–2d).

Gérance libre als Pacht
Wird hingegen ein betriebsbereites Unternehmen samt Geschäftseinrichtung, Patenten, Warenlagern und bestehenden Kundenbeziehungen überlassen (Gérance libre), steht die Fruchtziehung im Vordergrund; es liegt ein Pachtvertrag nach Art. 275 ff. OR vor (BGE 128 III 419 E. 2.1).

3. Miete (Art. 253 OR) vs. Finanzierungsleasing

Das Finanzierungsleasing (Finance Lease) unterscheidet sich von der Miete durch die Risikoverteilung und die Amortisationsfunktion (BGE 118 II 150 E. 4b):

• Beim Mietvertrag verbleibt das Erhaltungs- und Sachrisiko beim Vermieter (Art. 256 Abs. 1 OR), und der Mietzins ist reines Entgelt für die Gebrauchsgewährung.
• Beim Finanzierungsleasing überträgt der Leasinggeber die volle Sach-, Preis- und Erhaltungsgefahr auf den Leasingnehmer; die Leasingraten decken Anschaffungskosten, Verzinsung und Gewinnmarge (Kreditfunktion). Es handelt sich um einen Innominatvertrag sui generis (ausführlich → Thema: Leasing im schweizerischen Recht).

4. Typenabgrenzung im tabellarischen Vergleich

Leitsatz. Die Qualifikation als Mietvertrag verlangt zwingend ein eigenständiges Entgelt für die Gebrauchsüberlassung; blosse Betriebskostenbeteiligungen begründen eine Gebrauchsleihe (Art. 305 OR), während die Überlassung organisierter Erwerbsquellen als Pacht (Art. 275 OR) und die Überwälzung des vollen Investitionsrisikos als Finanzierungsleasing zu qualifizieren sind.

F. Fortdauer nach Vertragsbeendigung: Faktisches Mietverhältnis vs. Prekarium

1. Rechtslage bei unterlassener Rückgabe der Mietsache

Endet das Mietverhältnis durch Kündigung, Fristablauf oder Aufhebungsvereinbarung, ist die mietende Partei verpflichtet, die Mietsache zurückzugeben (Art. 267 Abs. 1 OR). Bleibt der Mieter dennoch im Objekt, stellt sich die Frage nach der rechtlichen Natur des Verhältnisses.

In Lehre und kantonaler Praxis wird hierfür gelegentlich der Begriff des «faktischen Mietverhältnisses» herangezogen. Das Bundesgericht handhabt diese Figur jedoch ausserordentlich restriktiv:

«Wenn der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt und im Mietobjekt verbleibt, schuldet er dem Vermieter nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Entschädigung, deren Höhe grundsätzlich dem bisherigen Mietzins entspricht. Auch wenn dogmatisch von einem faktischen Vertragsverhältnis oder einem gesetzlichen Schuldverhältnis gesprochen wird, ändert dies nichts daran, dass das Mietverhältnis beendet ist und beendet bleibt. Ein neues Mietverhältnis entsteht nur, wenn die Parteien durch konkludentes Verhalten einen neuen Vertrag schliessen.»

— BGer 4A_40/2019 vom 2. Mai 2019 E. 3.2

2. Duldung und Zuwarten mit der Ausweisung begründen keinen neuen Vertrag

Die Weiternutzung begründet nur dann einen neuen Vertrag, wenn der Vermieter seinen Rückgabeanspruch über längere Zeit hinweg überhaupt nicht geltend macht und die Zahlungen des Mieters vorbehaltlos als Mietzins entgegennimmt. Setzt der Eigentümer hingegen Ausweisungsfristen an oder läuft ein Gerichtsverfahren, schliesst dies ein konkludentes Mietverhältnis aus:

Kein Mietverhältnis nach Zwangsversteigerung trotz Zuwartens
Ein Einfamilienhaus im Thurgau wurde zwangsversteigert und ging an eine Immobiliengesellschaft über. Die frühere Eigentümerin verblieb trotz wiederholter schriftlicher Aufforderung im Haus, bezahlte Gas-, Strom- und Wasserrechnungen und liess Reparaturen am Backofen durchführen. Als die Ersteigerin nach zweimonatigem Zuwarten die Ausweisung verlangte, machte die Bewohnerin geltend, das Zuwarten und die Begleichung der Betriebskosten hätten konkludent ein Miet- oder Leiheverhältnis begründet, das nur mit Frist kündbar sei.
Das Obergericht des Kantons Thurgau wies den Rekurs ab: Die fehlende Durchsetzung des Räumungsanspruchs begründet kein Gebrauchsrecht. Wer lediglich öffentliche Gebühren und Verbrauchsrechnungen begleicht, leistet keinen Mietzins an den Eigentümer. Es lag eine reine prekaristische Duldung vor, die jederzeit beendet werden durfte (TG OGer RBOG 2005 Nr. 15, ZR.2005.81).

Mietzinszahlung während Kündigungsanfechtung ist Gebrauchsentschädigung
Eine Mieterin focht die Kündigung ihrer Wohnung bis vor Bundesgericht an. Während des gesamten mehrjährigen Verfahrens zahlte sie monatlich den bisherigen Betrag ein, den der Vermieter vorbehaltlos entgegennahm. Nach Abweisung der Beschwerde durch das Bundesgericht stellte der Vermieter innert Monatsfrist ein Ausweisungsgesuch nach Art. 257 ZPO. Die Mieterin erhob die Einrede, durch die vorbehaltlose Entgegennahme der Zahlungen sei ein neues faktisches Mietverhältnis entstanden.
Das Bundesgericht bestätigte die Ausweisung im summarischen Verfahren: Solange ein Kündigungsprozess läuft, darf der Mieter die Entgegennahme von Zahlungen nach Treu und Glauben nicht als Abschluss eines neuen Mietvertrags verstehen. Es handelt sich um eine blosse Entschädigung für den Vorenthalt der Mietsache (BGer 4A_40/2019 E. 3.2).

3. Offenlegung der Judikaturdivergenz: Tessiner Praxis vs. Bundesgericht

Zwischen der kantonalen Praxis im Tessin und der ständigen Deutschschweizer sowie bundesgerichtlichen Judikatur besteht ein echter, nicht harmonisierbarer Widerspruch:

• Tessiner Gerichtspraxis (Pretura di Locarno, mp 1987 S. 64 ff.): Ein Teil der kantonalen Tessiner Praxis wandte die mietrechtlichen Schutzbestimmungen (insbesondere Kündigungstermine und Erstreckungsregeln) analog auf unentgeltliche oder prekaristische Wohnverhältnisse an, wenn eine Person eine Wohnung mit Duldung des Eigentümers bewohnte.
• Bundesgericht und Deutschschweizer Obergerichte: Diese Rechtsprechung wird einhellig als Fehlurteil abgelehnt (TG OGer RBOG 2005 Nr. 15 E. 4c/bb). Nach Bundesrecht unterscheidet sich die Gebrauchsleihe strukturell von der Miete. Wer keinen Mietzins bezahlt, verdient den sozialen Mieterschutz nicht. Eine analoge Anwendung von Art. 271 ff. OR auf prekaristische oder leihweise Wohnverhältnisse ist nach Bundesrecht ausgeschlossen; massgebend bleibt das jederzeitige Rückforderungsrecht nach Art. 310 OR.

Leitsatz. Die unberechtigte Weiternutzung nach Beendigung des Mietvertrags begründet kein neues Mietverhältnis, sondern verpflichtet zur Zahlung einer ausserkontraktuellen Gebrauchsentschädigung; die analoge Anwendung mietrechtlicher Kündigungsschutzbestimmungen auf prekaristische Verhältnisse ist bundesrechtswidrig.

Kantonale Praxisfragen

1. Sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts vs. Zivilgericht bei atypischen Abreden

In Kantonen mit spezialisierten Mietgerichten (z. B. Zürich nach § 21 GOG ZH) stellt sich in der Praxis regelmässig die Frage, welches Gericht sachlich zuständig ist (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO), wenn die Natur des Vertragsverhältnisses zwischen Miete und familienrechtlicher oder leihweiser Vereinbarung umstritten ist:

Betreuungsvereinbarung verdrängt sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts
Nicht verheiratete Eltern trafen nach ihrer Trennung Vereinbarungen über die Betreuung des gemeinsamen Kindes. Die Mutter verblieb in den Räumlichkeiten des Vaters und leistete anstelle eines Mietzinses persönliche Betreuungsarbeit für das Kind. Als der Vater die Räumung verlangte, rief die Mutter das Mietgericht an.
Das Mietgericht Zürich trat auf die Klage mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein: Betreuungsleistungen für ein gemeinsames Kind stellen keinen Mietzins im Sinne von Art. 253 OR dar. Selbst wenn die Parteien mietvertragliche Elemente vereinbart hätten, verdrängt der familien- und kindesrechtliche Unterhaltszweck das Mietrecht. Das Mietgericht ist für reine Unterhalts- und Betreuungsverhältnisse sachlich unzuständig; zuständig ist das ordentliche Zivilgericht (ZH Mietgericht MJ220095-L, ZMP 2023 Nr. 6).

2. Durchsetzung der Räumung im summarischen Verfahren für klare Fälle (Art. 257 ZPO)

Eine häufige taktische Hürde für Vermieter bei Ausweisungen ist der Einwand des Bewohners, es sei konkludent ein Mietverhältnis zustande gekommen. Macht der Beklagte ein Mietverhältnis geltend, versuchen Gerichte bisweilen, auf das Gesuch nach Art. 257 ZPO nicht einzutreten, weil der Sachverhalt nicht «liquid» sei.

Das Bundesgericht und die oberen kantonalen Gerichte halten demgegenüber fest:

• Der blosse Einwand des Bewohners, es liege ein Mietvertrag vor, lässt die Liquidität des Sachverhalts nicht entfallen, wenn das Vorbringen auf Anhieb unbegründet, haltlos oder durch die Urkundenlage widerlegt ist (BGer 4A_40/2019 E. 3.2).
• Steht fest, dass die Parteien «Mietfreiheit» vereinbart haben (BS AppGer ZB.2023.36) oder dass der Bewohner nach Zwangsversteigerung ohne Mietzinszahlung verblieb (TG OGer RBOG 2005 Nr. 15), ist die Rechtslage klar und der Ausweisungsbefehl im Verfahren nach Art. 257 ZPO unverzüglich zu erteilen.

Praxishinweise

Für Vermieterinnen und Vermieter:

1. Keine unbezifferten Mietzinsabreden für die Zukunft treffen: Wird ein Mietvertrag auf unbestimmte Dauer abgeschlossen, muss der Mietzins für die gesamte Dauer feststehen oder anhand objektiver Kriterien bestimmbar sein. Eine Abrede wie «Mietzins nach Ablauf des ersten Jahres nach Vereinbarung» führt dazu, dass ab dem zweiten Jahr kein Mietvertrag mehr besteht (BGE 119 II 347 E. 5).
2. Kostenlose Nebennutzungen strikt als Leihe bezeichnen: Sollen Mietern zusätzliche Flächen (Estriche, Lagerräume, Parkplätze) unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden, muss die Vereinbarung ausdrücklich als «unentgeltliche Gebrauchsleihe auf Zusehen hin» formuliert und vom Hauptmietvertrag getrennt werden. Auf dem Mietvertragsformular ist die Klausel «mietfrei bis auf Widerruf» zu verwenden, um den gesetzlichen Kündigungsschutz von Art. 253a OR auszuschliessen (BS AppGer ZB.2023.36 E. 4.3).
3. Zahlungen nach Kündigung nur unter ausdrücklichem Vorbehalt annehmen: Bleibt der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses im Objekt, sind alle eingehenden Beträge unverzüglich und schriftlich als «ausserkontraktuelle Gebrauchsentschädigung für den unberechtigten Vorenthalt der Mietsache» zu deklarieren, um die Einrede eines konkludenten neuen Mietvertrags im Keim zu ersticken (BGer 4A_40/2019 E. 3.2).
4. Ausweisungsgesuch nach Kündigungsprozess unverzüglich einreichen: Nach rechtskräftigem Abschluss eines Kündigungsanfechtungsverfahrens ist das Ausweisungsgesuch nach Art. 257 ZPO innert weniger Wochen beim Gericht einzureichen; monatelanges Zuwarten gefährdet die Liquidität im summarischen Verfahren (TG OGer RBOG 2005 Nr. 15).

Für Mieterinnen und Mieter:

1. Mietvertragsschluss durch Bauplanungsausrichtung nachweisen: Wer sich auf das Zustandekommen eines Mietvertrags vor Unterzeichnung der Urkunde berufen will, muss nachweisen, dass die Vermieterschaft die Bau- und Ausführungspläne gezielt auf die persönlichen Mieterbedürfnisse angepasst hat (AbR 1986/87 Nr. 8, S. 56).
2. Arbeits- und Dienstleistungen ziffernmässig als Mietzins deklarieren: Wird vereinbart, dass Hauswartungs- oder Verwaltungsarbeiten die Miete abgelten, muss der Wert der Arbeitsleistung im Vertrag präzise beziffert und mit dem monatlichen Mietwert verrechnet werden, um Verzugskündigungen nach Art. 257d OR bei Mandatswiderruf vorzubeugen (BGer 4C.373/2006 E. 4.2).
3. Keinen Kündigungsschutz bei reiner Gebrauchsleihe erwarten: Wer eine Liegenschaft oder Wohnung ohne Mietzins (oder gegen reine Beteiligung an Heiz- und Unterhaltskosten) bewohnt, geniesst keinen gesetzlichen Kündigungsschutz und kann keine Mieterstreckung verlangen; die Sache kann nach Art. 310 OR mit kurzer Frist zurückgefordert werden (BGer 4A_278/2020 E. 1.2.2).

Für die Rechtsberatung und Parteivertretung:

1. Zuständigkeit vor Klageeinreichung prüfen: Bei Vereinbarungen mit familiärem oder unterhaltsrechtlichem Hintergrund (Kindesbetreuung, Wohnen getrennter Partner) ist vor Klageerhebung genau zu prüfen, ob ein Mietzins geschuldet ist; fehlt es daran, ist direkt das ordentliche Zivilgericht anzurufen, da das Mietgericht auf die Klage nicht eintreten wird (ZH Mietgericht MJ220095-L).
2. Klage auf richterliche Vertragsergänzung für die Zukunft vermeiden: Klagen von Mietern auf gerichtliche Festsetzung des Mietzinses für künftige Perioden bei unvollständigen Verträgen sind aussichtslos und führen zur kostenfälligen Abweisung; Art. 2 Abs. 2 OR greift im Mietrecht nur für bereits konsumierte Nutzungszeiten (BGE 119 II 347 E. 5a).

Rechtsprechung und Literatur

Ausführliche Nachweise zur Rechtsprechung: → Rechtsprechungsübersicht zu Art. 253 OR

• SVIT-Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, 4. Aufl., Zürich 2018, Vorbemerkungen zu Art. 253–274g OR sowie Art. 253 OR.
• Peter Higi / Christoph Bühlmann, Zürcher Kommentar, Teilband V/2b/1: Die Miete (Art. 253–265 OR), 5. Aufl., Zürich 2019, N 1–85 zu Art. 253 OR.
• Roger Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht I (Art. 1–529 OR), 7. Aufl., Basel 2020, N 1–15 zu Art. 253 OR.
• David Lachat / Nicolas Bohnet, Commentaire romand, Code des obligations I, 3. Aufl., Basel 2021, N 1–25 ad art. 253 CO.
• David Lachat, Das Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., Zürich 2022, Kap. 3 (Der Begriff des Mietvertrags).