Rechtsprechung zu Art. 107 OR

Art. 107 OR regelt das gesetzliche Nachfristmodell bei Schuldnerverzug in synallagmatischen Verträgen und normiert das dreifache Wahlrecht des Gläubigers bei fruchtlosem Fristablauf. Die nachfolgende Übersicht gliedert die massgebenden Entscheide in grundlegende Leitentscheide des Bundesgerichts und weiterführende Praxisentscheide der Bundes- und kantonalen Gerichte.

I. Leitentscheide (mindestens 5)

Unwiderruflichkeit der Wahlerklärung und Auslegung nach dem Vertrauensprinzip

BGE 123 III 16 E. 4 (15. Januar 1997)

Sachverhalt: Dr. M. kaufte die gynäkologische Praxis eines verstorbenen Arztes von dessen Erben für Fr. 70'000.– inklusive sämtlicher Patientinnenkarteien. Nachdem er den Kaufpreis zunächst verweigerte, wurde er gerichtlich zur Zahlung verurteilt. Als die Verkäufer nun ihrerseits die vollständige Herausgabe der Akten verweigerten, erklärte Dr. M. schriftlich, auf die Gegenleistung zu verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung (positives Interesse) zu fordern. Nachdem die Erben den Kaufpreis betreibungsrechtlich erhältlich gemacht hatten, erklärte Dr. M. plötzlich den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Kaufpreisrückerstattung (Art. 109 OR).
Kernaussage: Die Ausübung des Wahlrechts nach Art. 107 Abs. 2 OR ist ein Gestaltungsrecht und als solches unwiderruflich. Die Erklärung ist nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Hat sich der Gläubiger verbindlich für Schadenersatz wegen Nichterfüllung entschieden, kann er nicht nachträglich auf den Rücktritt umschwenken, selbst wenn seine eigene Leistung in der Zwischenzeit auf dem Betreibungsweg vollstreckt worden ist.

Unverzügliche Verzichtserklärung auch im Anwendungsbereich von Art. 108 Ziff. 1 OR

BGE 143 III 495 E. 4.3 (4. September 2017)

Sachverhalt: Die Stadt U. beauftragte eine Webagentur mit der Gesamterneuerung ihres Internetauftritts. Nach Terminverzögerungen setzte die Stadt Nachfristen bis 1. Juli 2014. Am 20. August 2014 erkundigte sich die Agentur per E-Mail nach der personellen Ressourcenplanung für September/Oktober. Die Stadt vertröstete die Agentur und erklärte erst am 22. September 2014 den sofortigen Rücktritt vom Vertrag wegen Leistungsverweigerung (Art. 108 Ziff. 1 OR).
Kernaussage: Im Grundsatz ist auch im Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR eine unverzügliche Verzichtserklärung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR erforderlich, um Spekulationen des Gläubigers zu Lasten des Schuldners zu verhindern. Eine Berufung des Schuldners auf die Verspätung ist nur dann treuwidrig (Art. 2 ZGB), wenn er die eigene Leistung völlig unmissverständlich, definitiv und bedingungslos verweigert hat. Das über einmonatige Zuwarten der Stadt nach der Ressourcenanfrage führte zur Verspätung und Unwirksamkeit des Rücktritts.

Verbindung von Mahnung, Nachfrist und bedingter Wahlerklärung

BGE 103 II 102 E. 1 (17. Mai 1977)

Sachverhalt: Ein Gastwirt in Rorschach kündigte unberechtigt vorzeitig einen fünfjährigen Aufstellungsvertrag für eine Musikbox, einen Flipperkasten und Spielautomaten und schaltete die Geräte ab. Der Aufsteller forderte den Wirt mit Anwaltsschreiben auf, die Apparate innert zwei Tagen wieder in Betrieb zu nehmen, ansonst er für die restliche Vertragsdauer von 39 Monaten rund Fr. 50'000.– Schadenersatz verlange.
Kernaussage: Der Gläubiger darf dem Schuldner bereits mit der Mahnung eine Nachfrist zur Erfüllung ansetzen; beide Rechtsbehelfe können zusammenfallen. Zudem ist es zulässig, die Nachfristansetzung direkt mit der Erklärung zu verbinden, dass bei fruchtlosem Fristablauf auf die Leistung verzichtet und Schadenersatz verlangt werde. Eine Frist von zwei Tagen war angemessen, da es einzig um das Wiedereinschalten der Geräte ging.

Zu kurz bemessene Nachfrist, Verwirkung durch Schweigen und Fristberechnung

BGE 116 II 436 E. 2 und 3 (24. September 1990)

Sachverhalt: Kaufvertrag über 400 Tonnen iranische Pistazien. Die Verkäuferin geriet in Lieferverzug. Die Käuferin setzte ihr an einem Donnerstag eine letzte Nachfrist zur Lieferung bis zum darauffolgenden Montag (bloss zwei Arbeitstage) und kündigte an, danach die Leistung abzulehnen und Schadenersatz zu verlangen. Die Verkäuferin schwieg zur Frist und verhandelte bloss über Preise. Nach Fristablauf forderte die Käuferin die Preisdifferenz von 367'500 USD.
Kernaussage: Ist eine Nachfrist objektiv zu kurz, darf der Schuldner sie nicht ignorieren; er hat die Obliegenheit, unverzüglich zu protestieren und eine Verlängerung zu verlangen. Unterlässt er dies, gilt die Frist als genehmigt. Die Umdeutung in eine angemessene Frist nützt dem Schuldner nur, wenn er innert der angemessenen Zeit tatsächlich leistet oder Erfüllung anbietet. Wurde die Rechtsfolge vorab angekündigt, tritt der Verzicht mit Fristablauf automatisch ein.

Bemessung der Frist, Rügeobliegenheit und Heilungsvoraussetzungen

BGE 105 II 28 E. 3 (30. Januar 1979)

Sachverhalt: Devisentermingeschäft über 10 Millionen US-Dollar zwischen zwei Banken. Sechs Tage vor dem Erfüllungstag schloss die verkaufende Bank ihre Schalter und ersuchte um Bankenstundung. Die Käuferbank setzte ihr donnerstags um 14.35 Uhr eine Frist bis freitags um 10.00 Uhr (4 ½ Geschäftsstunden) zur Sicherstellung/Erfüllung unter Rücktrittsdrohung. Die Schuldnerin schwieg, worauf der Rücktritt erklärt wurde.
Kernaussage: Die Fristbemessung nach Art. 83 Abs. 2 OR folgt denselben Grundsätzen wie Art. 107 Abs. 1 OR. Auch wenn 4 ½ Geschäftsstunden an sich zu kurz waren, hatte sich die Schuldnerin hiergegen unverzüglich zu verwahren. Da sie untätig blieb und weder um Erstreckung ersuchte noch Sicherheit leistete, war der Rücktritt gültig.

Verhältnis der allgemeinen Verzugsordnung zu Art. 107 ff. OR

BGE 116 II 441 E. 2 (19. Juni 1990)

Sachverhalt: Kaufvertrag über eine Computeranlage mit fixiertem Liefertermin per 31. August 1986. Die Käuferin verkaufte die Anlage an ein Drittunternehmen weiter unter Vereinbarung einer Konventionalstrafe von FF 300'000.– bei verspäteter Lieferung. Die Verkäuferin lieferte nicht rechtzeitig; die Käuferin verlangte die geschuldete Drittkonventionalstrafe als Verspätungsschaden.
Kernaussage: Art. 107 ff. OR ergänzt die allgemeine Verzugsordnung (Art. 102–106 OR). Zum Vorgehen nach Art. 107 OR ist der Gläubiger nur gezwungen, wenn er über die Erfüllung hinausgehende Rechtsfolgen anstrebt (Schadenersatz statt Erfüllung oder Rücktritt). Für den Verspätungsschaden (Art. 103 OR) haftet der Schuldner sofort ab Verzugseintritt, unabhängig von einer Nachfrist. Der Schaden umfasst auch rechtlich verbindliche Verbindlichkeiten (Konventionalstrafen) gegenüber Dritten.

Zehnjährige Verjährungsfrist für alle Rücktrittsansprüche nach Art. 109 OR

BGE 114 II 152 E. 2 (16. Mai 1988)

Sachverhalt: Ein Geschäftsmann in Teheran trat wegen Lieferverzugs der Verkäuferin von Verträgen über mehrere tausend Tonnen Feinbleche zurück. Rund vier Jahre später klagte die Zessionarin auf Rückerstattung bereits erbrachter Zahlungen (über DM 5 Mio.) und Schadenersatz. Die Beklagte erhob die Verjährungseinrede und behauptete eine einjährige Frist aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 67 OR).
Kernaussage: Der Rücktritt wandelt den Vertrag in ein vertragliches Liquidationsverhältnis um (Vertragstheorie). Sowohl der Rückerstattungsanspruch nach Art. 109 Abs. 1 OR als auch der Schadenersatzanspruch nach Abs. 2 unterstehen der zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR; Bereicherungsrecht (Art. 67 OR) ist nicht anwendbar.

Schadensberechnung bei Schadenersatz wegen Nichterfüllung

BGE 120 II 296 E. 3 (15. November 1994)

Sachverhalt: Nichterfüllung eines bürgerlichen Kaufvertrags durch den Verkäufer. Der Käufer verlangte Schadenersatz wegen Nichterfüllung und berechnete seinen Schaden anhand der Differenz zwischen dem vertraglichen Kaufpreis und dem bei einem Weiterverkauf erzielbaren Verkehrswert der Kaufsache.
Kernaussage: Die Schadensberechnung nach der Differenzhypothese verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn auf den erzielbaren Weiterverkaufspreis abgestellt wird. Es ist unerheblich, ob der Käufer tatsächlich die Absicht hatte, die Sache weiterzuverkaufen; massgebend ist der objektive Marktwert im Erfüllungszeitpunkt.

Wahlrechte bei Verweigerung der werkvertraglichen Nachbesserung

BGE 136 III 273 E. 2 (2010)

Sachverhalt: Ein Werkunternehmer verweigerte unberechtigt die Verbesserung eines mangelhaften Werks im Sinne von Art. 368 Abs. 2 OR. Der Besteller verzichtete daraufhin auf die Nachbesserung und verlangte Schadenersatz in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten.
Kernaussage: Weigert sich der Unternehmer, seiner Pflicht zur Verbesserung nachzukommen, stehen dem Besteller die Wahlrechte von Art. 107 Abs. 2 OR offen. Er kann auf die Nachbesserung verzichten und Schadenersatz in Höhe des Gegenwerts der geschuldeten unentgeltlichen Verbesserungsleistung fordern oder vom Vertrag zurücktreten.

II. Weitere Entscheide (mindestens 5)

Verhältnis von Ersatzvornahme und Wahlrechten im Werkvertrag

BGE 126 III 230 E. 2 (28. März 2000)

Sachverhalt: Mangelhafte Werkausführung während der Herstellung. Der Besteller drohte dem Unternehmer die Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR an, verlangte nach Fristablauf jedoch Schadenersatz wegen Nichterfüllung nach Art. 107 Abs. 2 OR.
Kernaussage: Das Recht auf Ersatzvornahme schliesst die übrigen Rechtsbehelfe nicht aus. Sind die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 2 OR erfüllt, kann der Besteller anstelle der Ersatzvornahme direkt auf die versprochene Leistung verzichten und Schadenersatz nach Art. 107 Abs. 2 OR fordern oder zurücktreten.

Ersatzvornahme ohne vorherige richterliche Ermächtigung

BGE 107 II 50 E. 3 (27. Januar 1981)

Sachverhalt: Die Nandrò Bergbahnen AG liess Mängel an einer Bergbahnanlage nach Weigerung des Unternehmers durch einen Drittbetrieb beheben und forderte die Aufwendungen als Schadenersatz ein.
Kernaussage: Der Besteller hat in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR das Recht, die Mängelbeseitigung ohne vorherige richterliche Ermächtigung durch einen Dritten vornehmen zu lassen und vom Unternehmer Kostenersatz zu verlangen.

Zivilprozessuale Schranken bei Klage auf Ersatzvornahme

BGE 142 III 321 E. 4 (2016)

Sachverhalt: Streit um die Erstellung von Parkplätzen. Der Besteller klagte direkt auf gerichtliche Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 343 ZPO, ohne dass zuvor ein Leistungsurteil über die Hauptpflicht vorlag.
Kernaussage: Steht die Leistungspflicht nicht bereits rechtskräftig fest, kann der Gläubiger nicht direkt auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme klagen und die materielle Leistungspflicht vorfrageweise prüfen lassen. Erforderlich ist eine Leistungsklage, allenfalls verbunden mit einem Vollstreckungsbegehren.

Entbehrlichkeit der Nachfrist bei technischem Scheitern eines Anlagenkonzepts

BGer 4A_232/2011 E. 4 und 5 (20. September 2011)

Sachverhalt: Ein Schokoladenhersteller bestellte eine robotergestützte Automatisierungsanlage für Schokoladenformen («18 Formen pro Minute»). An der Vorabnahme erreichte die Anlage die Taktzeit nicht. Die Unternehmerin räumte per E-Mail ein, mit ihrem Konzept keine Möglichkeit mehr zu sehen, die geforderte Taktzeit zu erreichen. Der Besteller trat nach rund einem Monat vom Vertrag zurück, während dessen die Parteien über eine Übernahme verhandelt hatten.
Kernaussage: Mit dem Eingeständnis, das Konzept könne die vereinbarte Leistung nicht erbringen, lag ein Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR vor (Nachfrist unnütz). Die Rücktrittserklärung war trotz des Zuwartens von einem Monat nicht verspätet, da in der Zwischenzeit Gespräche über eine modifizierte Übernahme stattfanden und die Unternehmerin keine Spekulation zu befürchten hatte.

Angemessenheit einer 5-tägigen Nachfrist zur Wiederaufnahme von Bauarbeiten

AG OG Handelsgericht HOR.2026.12 E. 4 (27. August 2026)

Sachverhalt: Kernsanierung einer Liegenschaft. Der Unternehmer stellte Ende April 2025 die Arbeiten ein, forderte unberechtigte Vorschüsse und blieb wochenlang untätig. Der Bauherr setzte am 9. Juli eine Frist bis 14. Juli (5 Tage) zur Arbeitswiederaufnahme. Nach fruchtlosem Ablauf und kurzer Nachfrage erklärte er am 18. Juli den Verzicht auf die Restleistung und forderte Rückzahlung überbezahlter Akontoleistungen.
Kernaussage: Eine Nachfrist von 5 Tagen zur blossen Wiederaufnahme eingestellter Bauarbeiten ist angemessen. Die Erklärung des Leistungsverzichts nach Art. 366 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 2 OR am vierten Tag nach Fristablauf erfolgte unverzüglich. Zu viel bezahlte Akontozahlungen sind vertraglich zurückzuerstatten.

Nachfrist zur Arbeitswiederaufnahme und Fristerstreckung durch Vergleichsgespräche

ZH HG HG200129 E. 4.3 (12. Juli 2021)

Sachverhalt: Streit um die Herstellung einer UV-Harzmattenmaschine. Nach gescheiterten Versuchen weigerte sich die Herstellerin weiterzuarbeiten. Die Bestellerin setzte am 2. September eine Nachfrist von 7 Tagen zur Wiederaufnahme der Arbeiten an. Nach fruchtlosem Ablauf erklärte sie am 10. September den Rücktritt und verlangte Ersatz frustrierter Fabrikhallenmieten.
Kernaussage: Eine Nachfrist von 7 Tagen für die Wiederaufnahme vertragswidrig eingestellter Arbeiten ist angemessen. Haben die Parteien zuvor monatelang verhandelt, liegt darin eine konkludente Nachfristverlängerung; der Gläubiger verliert sein Recht nicht, nach Scheitern der Gespräche eine neue Frist anzusetzen und danach unverzüglich zurückzutreten.

Rücktritt ohne Nachfrist nach mehrjähriger Zahlungsverweigerung

ZH OG NP210021 E. 3 und 4 (9. Dezember 2021)

Sachverhalt: Eine Kundin zahlte Fr. 20'000.– im Voraus für Trainingseinheiten und Finanzierung eines EMS-Trainingsgeräts. Nach Widerruf verweigerte der Trainer über zwei Jahre lang jegliche Rückzahlung in Geld und erhob Rechtsvorschlag. Die Kundin trat gestützt auf Art. 107 Abs. 2 i.V.m. Art. 108 Ziff. 1 OR ohne Nachfrist zurück und forderte das Geld nebst vorprozessualen Anwaltskosten.
Kernaussage: Nach mehrjähriger beharrlicher Zahlungsverweberung und Rechtsvorschlag ist eine Nachfrist nach Art. 108 Ziff. 1 OR zwecklos. Vorprozessuale Anwaltskosten sind als negatives Interesse nach Art. 109 Abs. 2 OR nur insoweit ersatzfähig, als sie für die Vertragsgestaltung oder den Rücktritt anfielen, nicht aber für die allgemeine Rechtsdurchsetzung.