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Art. 107 — Nachfristsetzung bei Schuldnerverzug

Gesetzeswortlaut

Art. 107

1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.

2 Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.

Kommentierung

Bedeutung

Art. 107 OR ist die zentrale Norm des Nachfristmodells im schweizerischen Vertragsrecht. Er regelt die Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs bei zweiseitigen (synallagmatischen) Verträgen: Der Gläubiger kann dem im Verzug befindlichen Schuldner eine Nachfrist zur nachträglichen Erfüllung ansetzen. Fruchtet diese Frist, eröffnet Abs. 2 dem Gläubiger ein dreifaches Wahlrecht — Erfüllung, Schadenersatz statt Erfüllung oder Rücktritt. Art. 107 OR ist damit das Scharnier zwischen dem allgemeinen Verzugsrecht (Art. 102–106 OR) und den Rechtsbehelfen bei Nichterfüllung (Art. 109 OR).

Die Norm gilt nur für vollkommen zweiseitige Verträge, d.h. Verträge, bei denen beide Parteien Leistungen versprechen, die im synallagmatischen Verhältnis zueinander stehen (Kauf, Tausch, Miete, Werkvertrag, Dienstvertrag etc.). Bei einseitigen Verträgen greift das Nachfristmodell nicht; hier gelten die allgemeinen Verzugsregeln (Art. 102 ff. OR).

Vorbemerkungen

1. Gesetzgebungsgeschichte. Art. 107 OR geht auf Art. 68 des Vorentwurfs von Fuzier-Hermann zurück und wurde 1911 als Teil des OR in Kraft gesetzt. Die Norm wurde seither nicht wesentlich geändert. Das Nachfristmodell orientiert sich am französischen Recht (mise en demeure) und dem deutschen § 326 BGB a.F. (heute § 323 BGB n.F.).

2. Systematische Stellung. Art. 107 OR steht im Abschnitt über die «Wirkungen der obligatorischen Verträge im Allgemeinen» und konkretisiert den Verzug des Schuldners bei zweiseitigen Verträgen. Die Norm ist eng verbunden mit Art. 108 OR (Fälle, in denen eine Nachfristsetzung entfällt), Art. 109 OR (Wirkungen des Rücktritts) und Art. 102–106 OR (allgemeines Verzugsrecht). Im Werkvertrag verweist Art. 366 OR auf die Nachfristsetzung nach Art. 107 OR; im Kaufvertrag gilt Art. 107 OR direkt für den Verkäuferverzug.

3. Verhältnis zu Art. 108 OR. Art. 108 OR listet drei Fallgruppen, in denen eine Nachfristsetzung nicht erforderlich ist: (1) unnütze Fristsetzung wegen Schuldnerverhalten, (2) Nutzenlosigkeit der Leistung für den Gläubiger infolge Verzugs, (3) Fixgeschäft (Leistung zu bestimmter Zeit). In diesen Fällen kann der Gläubiger direkt die Rechtsbehelfe des Art. 107 Abs. 2 OR geltend machen, ohne zuvor eine Nachfrist ansetzen zu müssen (BGE 143 III 495 E. 5b; BGE 116 II 436 E. 2).

I. Voraussetzungen des Art. 107 OR

1. Zweiseitiger Vertrag (Abs. 1)

Art. 107 OR setzt einen vollkommen zweiseitigen Vertrag voraus. Beide Parteien müssen zu Leistungen verpflichtet sein, die in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen (Synallagma). Beispiele: Kaufvertrag (Art. 184 ff. OR), Werkvertrag (Art. 363 ff. OR), Mietvertrag (Art. 253 ff. OR), Dienstvertrag (Art. 318 ff. OR). Bei einseitigen Verträgen (z.B. Schenkung, Bürgschaft) ist Art. 107 OR nicht anwendbar; hier greifen die allgemeinen Verzugsregeln (Art. 102–106 OR).

2. Schuldnerverzug

Der Schuldner muss sich im Verzug befinden. Verzug setzt voraus: (a) Fälligkeit der Leistung, (b) Mahnung durch den Gläubiger oder anderes Ereignis, das den Verzug auslöst (Art. 102 OR), (c) Verschulden des Schuldners (ausser bei Gefahrtragung). Bei zweiseitigen Verträgen kommt es darauf an, welche Partei im Verzug ist — Art. 107 OR betrifft den Schuldnerverzug (Verzug des Verkäufers, Werkunternehmers, Mieters etc.).

3. Nachfristsetzung (Abs. 1)

Der Gläubiger ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen. Die Frist muss angemessen sein. Was angemessen ist, richtet sich nach der Natur der geschuldeten Leistung und den Umständen des Einzelfalls. Die Frist kann vom Gläubiger selbst oder durch die zuständige Behörde (Richter, Schlichtungsbehörde) angesetzt werden.

Mahnung mit Fristsetzung: Der Gläubiger darf dem Schuldner schon mit der Mahnung eine Nachfrist zur Erfüllung ansetzen; die Mahnung und die Fristsetzung können also in derselben Erklärung liegen (BGE 103 II 102 E. 1a). Dies ist die praktisch häufigste Form.

Angemessenheit der Nachfrist: Die Frist muss so bemessen sein, dass der Schuldner bei gutem Willen die Leistung erbringen kann. Eine zu kurz bemessene Frist ist nicht unwirksam, sondern wird auf eine angemessene Dauer umgedeutet; der Schuldner kann sich aber nicht darauf berufen, wenn er die Leistung auch innerhalb einer angemessenen Frist nicht erbracht hätte (BGE 116 II 436 E. 2).

4. Fruchtloser Fristablauf (Abs. 2)

Die Rechtsbehelfe des Abs. 2 setzen voraus, dass die Nachfrist fruchtlos abgelaufen ist, d.h. der Schuldner hat bis zum Ablauf der Frist nicht erfüllt. Teilgenüge reicht aus, wenn die Teilleistung für den Gläubiger von Wert ist; bei unteilbaren Leistungen gilt dies nicht.

II. Wahlrecht des Gläubigers bei fruchtlosem Fristablauf (Abs. 2)

Wird auch bis zum Ablauf der Nachfrist nicht erfüllt, eröffnet Abs. 2 dem Gläubiger ein dreifaches Wahlrecht:

1. Erfüllung + Schadenersatz wegen Verspätung

Der Gläubiger kann weiterhin auf Erfüllung der vertraglichen Pflicht klagen und zusätzlich Schadenersatz wegen Verspätung verlangen (Art. 102–106 OR). Diese Option entspricht dem Fortbestehen des Vertrags. Der Schuldner bleibt zur Leistung verpflichtet, und der Gläubiger kann den Verzugsschaden geltend machen (BGE 116 II 441 E. 2a — Verzugsschaden bei Verfalltagsgeschäft; BGE 123 III 16 E. 3 — Unwiderruflichkeit der einmal getroffenen Wahl).

2. Verzicht auf nachträgliche Leistung + Schadenersatz wegen Nichterfüllung

Der Gläubiger kann — unverzüglich erklärend — auf die nachträgliche Leistung verzichten und stattdessen Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Der Schaden bemisst sich nach der Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Preis und dem Marktwert der geschuldeten Leistung bzw. den Kosten der Ersatzbeschaffung (BGE 120 II 296 — Berechnung des Schadenersatzanspruchs des Käufers bei Nichterfüllung; BGE 136 III 273 E. 5 — Schadenersatz in Höhe des Verbesserungsaufwands bei Werkvertrag).

3. Rücktritt vom Vertrag

Der Gläubiger kann — ebenfalls unverzüglich erklärend — vom Vertrag zurücktreten. Der Rücktritt bewirkt die Auflösung des Vertrags ex nunc: Beide Parteien schulden einander die Rückgewahr des Geleisteten (Art. 109 Abs. 1 OR). Zusätzlich kann der zurücktretende Gläubiger Schadenersatz verlangen (Art. 109 Abs. 2 OR), sofern der Schuldner nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (BGE 114 II 152 — Verjährung der Rücktrittsansprüche: zehn Jahre).

4. Unwiderruflichkeit und Auslegung der Wahl

Die einmal getroffene Wahl ist unwiderruflich (BGE 123 III 16 E. 3 — «Bedeutung der Wahlmöglichkeiten des Gläubigers bei Verzug des Schuldners; Auslegung der Wahlerklärung; Unwiderruflichkeit der getroffenen Wahl»). Der Gläubiger kann nicht zunächst Schadenersatz statt Erfüllung wählen und später auf Rücktritt umschwenken. Die Auslegung der Wahlerklärung richtet sich nach dem Vertrauensprinzip (Art. 18 OR) — massgebend ist der objektive Erklärungswert, nicht der innere Wille.

5. Unverzüglichkeit der Verzichtserklärung

Die Erklärung, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten (Wahl 2 oder 3), muss unverzüglich nach Fristablauf erfolgen. «Unverzüglich» bedeutet ohne schuldhaftes Zögern (Art. 29 OR analog). Wird die Erklärung nicht unverzüglich abgegeben, gilt der Gläubiger als weiterhin auf Erfüllung bestehend (Wahl 1). Im Grundsatz ist auch in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR (Fristsetzung unnötig) eine unverzügliche Verzichtserklärung erforderlich (BGE 143 III 495 Regeste b).

III. Fälle ohne Nachfristsetzung (Art. 108 OR)

Art. 108 OR listet drei Fallgruppen, in denen eine Nachfristsetzung nicht erforderlich ist und der Gläubiger direkt die Rechtsbehelfe des Art. 107 Abs. 2 OR geltend machen kann:

1. Ziff. 1 — Unnütze Fristsetzung: Wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass eine Nachfristsetzung sich als unnütz erweisen würde (z.B. der Schuldner verweigert ausdrücklich die Leistung). Im Grundsatz ist auch hier eine unverzügliche Verzichtserklärung erforderlich (BGE 143 III 495 Regeste b; BGE 110 II 141 E. 1 — Rücktritt erst nach Ansetzung einer Erfüllungsfrist, ausser wenn die Aufforderung zwecklos wäre).

2. Ziff. 2 — Nutzenlosigkeit der Leistung: Wenn infolge Verzugs des Schuldners die Leistung für den Gläubiger nutzlos geworden ist (z.B. saisonabhängige Ware, die nach der Saison keinen Wert mehr hat). Die Beurteilung der Nutzenlosigkeit ist objektiv: Es kommt darauf an, ob die Leistung für den konkreten Gläubiger im Zeitpunkt des Verzugs noch einen wirtschaftlichen Sinn erfüllt.

3. Ziff. 3 — Fixgeschäft: Wenn sich aus dem Vertrag die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll. Beim Fixgeschäft entfällt die Nachfristsetzung; bei Verzug kann der Gläubiger direkt zurücktreten oder Schadenersatz statt Erfüllung verlangen. Der Begriff ist eng auszulegen: Es genügt nicht, dass ein Datum vereinbart wurde; die Leistung muss gerade zu diesem Termin erbracht werden, weil die Zeitbeschaffenheit ein wesentliches Element des Vertrags ist (BGE 116 II 436 E. 2 — Vorgehen bei zu kurz bemessener Frist; BGE 110 II 141 E. 1).

IV. Anwendungsbereiche und Kasuistik

1. Kaufvertrag

Beim Kaufvertrag gilt Art. 107 OR sowohl für den Verkäuferverzug (Nichtlieferung, verspätete Lieferung) als auch für den Käuferverzug (Nichtabnahme, verspätete Zahlung). Im kaufmännischen Verkehr gelten Besonderheiten: Art. 190 OR enthält eine gesetzliche Vermutung für den Verkäuferverzug — der Käufer kann auf diese Vermutung verzichten und Erfüllung verlangen (BGE 116 II 436 E. 1). Beim Verfalltagsgeschäft greift die Sonderregelung von Art. 107 ff. OR für vollkommen zweiseitige Verträge (BGE 116 II 441 E. 2a — Verzugsschaden bei Verfalltagsgeschäft). Die Berechnung des Schadenersatzanspruchs des Käufers bei Nichterfüllung erfolgt nach der Differenzhypothese (BGE 120 II 296 — Differenz zwischen Weiterverkaufspreis und vereinbartem Preis). Der Rücktritt vom Kaufvertrag erfordert die sofortige Rücktrittserklärung (BGE 90 II 285 E. 2a — Vorbehalt des Rücktrittsrechts).

Rücktritt vor Fälligkeit und Reugeld: Erklärt der Verkäufer dem Käufer, er könne die Kaufsache innert der vorgesehenen Frist nicht liefern, so ist der Rücktritt vom Vertrag erst nach Ansetzung einer Erfüllungsfrist zulässig, ausser wenn die Aufforderung zu erfüllen sich ohne Zweifel als zwecklos erweisen würde (BGE 110 II 141 E. 1). Eine Klausel der allgemeinen Geschäftsbedingungen, die ein Reugeld vorsieht, kann die Nachfristsetzung nicht umgehen.

2. Werkvertrag

Im Werkvertrag ist Art. 107 OR über Art. 366 OR anwendbar. Der Rücktritt nach Art. 366 OR setzt grundsätzlich die Einräumung einer Nachfrist im Sinne des Art. 107 OR voraus (BGE 98 II 113 E. 3). Fehlt dieses Erfordernis, ist die Erklärung nach Art. 377 OR (freier Rücktritt) wirksam, hat aber andere Rechtsfolgen.

Weigerung des Unternehmers zur Verbesserung: Weigert sich der Unternehmer, das mangelhafte Werk zu verbessern, stehen dem Besteller die in Art. 107 Abs. 2 OR vorgesehenen Möglichkeiten offen — er kann auf seinen Anspruch auf Verbesserung verzichten und Schadenersatz in der Höhe des Verbesserungsaufwands verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (BGE 136 III 273 E. 5).

Mangelhafte Erstellung während der Ausführung: Sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR erfüllt (mangelhafte Erstellung des Werks), stehen dem Besteller auch die Wahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR zu. Er kann auf die versprochene Leistung verzichten und statt Schadenersatz den Rücktritt wählen (BGE 126 III 230). Das Recht auf Ersatzvornahme schliesst weitere Rechtsbehelfe nicht aus.

Ersatzvornahme und analoge Anwendung: Der Besteller hat in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR das Recht, die Verbesserung des Werkes allenfalls durch einen Dritten ausführen zu lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz zu verlangen. Eine richterliche Ermächtigung zur Ersatzvornahme ist nicht erforderlich (BGE 107 II 50 E. 3). Steht die Leistungspflicht nicht fest, kann der Leistungsempfänger aber nicht direkt auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme klagen (BGE 142 III 321 — Tragweite von Art. 98 Abs. 1 OR und dessen Umsetzung in der ZPO).

3. Mietvertrag

Im Mietverhältnis ist Art. 107 OR im Rahmen von Art. 257d OR (Zahlungsrückstand des Mieters) von Bedeutung: Der Vermieter hat den Ablauf der dreissigtägigen Zahlungsfrist abzuwarten, bevor er die Kündigung aussprechen darf (BGE 119 II 147 E. 3). Eine während laufender Zahlungsfrist erfolgte Kündigung ist jedoch nicht nichtig, sondern ledigklich aufschiebend bedingt.

4. Aktienkaufvertrag

Auch beim Aktienkaufvertrag gilt Art. 107 OR. Die Nachfristsetzung und die Ausübung des Wahlrechts erfolgen nach den allgemeinen Regeln (BGer 4A_307/2011 — Aktienkaufvertrag, Art. 107 Abs. 1 und Abs. 2 OR).

5. Strafrechtlicher Bezug

Art. 107 OR hat auch strafrechtliche Bedeutung: Bei Betrug (Art. 146 StGB) kann die Frage, ob der Täter die Leistungserbringung von vornherein ausschloss, relevant sein (BGer 6B_663/2011 — gewerbsmässiger Betrug; Art. 107 Abs. 2 OR, Art. 108 OR als Indiz für Vorsatz).

V. Rücktrittsrecht und seine Wirkungen

1. Voraussetzungen des Rücktritts

Der Rücktritt setzt entweder eine fruchtlos abgelaufene Nachfrist (Art. 107 Abs. 2 OR) oder einen Fall des Art. 108 OR (Fristsetzung entbehrlich) voraus. Der Rücktritt ist unzulässig, wenn der Schuldner bereits erfüllt hat — die Leistung kann nicht zurückgewiesen werden, wenn sie vertragsmässig erbracht wurde (BGE 92 II 328 E. 1).

2. Wirkungen des Rücktritts (Art. 109 OR)

Der Rücktritt bewirkt die Auflösung des Vertrags. Beide Parteien schulden einander die Rückgewahr des Geleisteten (Art. 109 Abs. 1 OR). Zusätzlich hat der zurücktretende Gläubiger Anspruch auf Schadenersatz aus dem Dahinfallen des Vertrags, sofern der Schuldner nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (Art. 109 Abs. 2 OR — verschuldensunabhängige Haftung mit Entlastungsbeweis).

3. Verjährung der Rücktrittsansprüche

Tritt eine Partei wegen Verzugs der andern von einem zweiseitigen Vertrag zurück, so verjährt nicht nur ihre Schadenersatzforderung, sondern auch ihr Anspruch auf Rückgabe des Geleisteten erst mit Ablauf von zehn Jahren (BGE 114 II 152 — Art. 109 und 127 OR). Dies ist eine Ausnahme zur regelmässigen Verjährung von einem Jahr nach Art. 109 Abs. 3 OR (aufgehoben per 1.1.2020, nun Art. 128 OR: zehn Jahre).

VI. Abgrenzungen

  • Art. 102–106 OR (allgemeines Verzugsrecht): Geltend für alle Schuldverhältnisse, nicht nur zweiseitige Verträge. Art. 107 OR ist die spezifische Ausprägung für den zweiseitigen Vertrag. Verzugszinsen (Art. 104 OR) können unabhängig vom Wahlrecht nach Art. 107 Abs. 2 OR verlangt werden.
  • Art. 108 OR (Fristsetzung entbehrlich): Konkretisiert Art. 107 OR, indem er die Fälle aufzählt, in denen die Nachfristsetzung entfällt. Die Rechtsbehelfe des Art. 107 Abs. 2 OR stehen dem Gläubiger auch hier zu.
  • Art. 109 OR (Wirkungen des Rücktritts): Regelt die Rechtsfolgen des Rücktritts — Rückgewahrpflicht und Schadenersatz. Art. 107 OR eröffnet die Tür zum Rücktritt; Art. 109 OR regelt, was nach dem Rücktritt passiert.
  • Art. 366 OR (Werkvertrag): Verweist auf Art. 107 OR für die Nachfristsetzung im Werkvertrag. Die Sonderregeln des Werkvertrags (insb. Art. 368 OR — Verbesserung, Art. 377 OR — freier Rücktritt) stehen neben Art. 107 OR.
  • Art. 257d OR (Mietvertrag): Die Kündigung bei Zahlungsrückstand des Mieters setzt den Ablauf der Zahlungsfrist voraus, was dem Nachfristmodell von Art. 107 OR entspricht (BGE 119 II 147).
  • Art. 98 OR (Ersatzvornahme): Die Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1 OR setzt voraus, dass die Leistungspflicht feststeht; im Rahmen von Art. 107 Abs. 2 OR kann der Gläubiger die Ersatzvornahme wählen (BGE 142 III 321).
  • Art. 190 OR (kaufmännischer Verzug): Gesetzliche Vermutung des Verkäuferverzugs im kaufmännischen Verkehr; der Käufer kann auf diese Vermutung verzichten und Erfüllung verlangen (BGE 116 II 436).

Querverweise

  • Art. 102 OR — Verzug (Voraussetzungen)
  • Art. 103 OR — Verzug bei zweiseitigen Verträgen
  • Art. 104 OR — Verzugszinsen
  • Art. 106 OR — Ersatz weiteren Schadens
  • Art. 108 OR — Fristsetzung entbehrlich
  • Art. 109 OR — Wirkung des Rücktritts
  • Art. 127 OR — Verjährung (zehnjährige bei Rücktrittsansprüchen)
  • Art. 190 OR — Verzug im kaufmännischen Verkehr
  • Art. 257d OR — Zahlungsrückstand des Mieters
  • Art. 366 OR — Werkvertrag: Nachfrist und Rücktritt
  • Art. 368 OR — Werkvertrag: Verbesserung
  • Art. 377 OR — Werkvertrag: freier Rücktritt

Literatur

  • Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 107 OR (Becker/Kramer)
  • Berner Kommentar, Obligationenrecht, Art. 107 OR
  • SCHMID, Jörg, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Art. 107
  • OnlineKommentar.ch, Art. 107 OR

Zuletzt aktualisiert: 27. Juni 2026 · Diese Seite bearbeiten · Anregung einreichen

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