Art. 97 — Schadensersatz bei Nichterfüllung

Art. 97 OR

Gesetzeswortlaut

Art. 97

1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.

2 Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 SR 281.1 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 SR 272 (ZPO). Fassung gemäss Anhang 1 Ziff. II 5 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).

Konsolidierungsstand: 01.01.2026 (Fedlex, SR 220).

Kommentierung

I. Bedeutung und systematischer Zusammenhang

Art. 97 OR ist die zentrale Anspruchsgrundlage des Vertragsrechts für Schadensersatz bei Nicht- oder Schlechterfüllung. Er regelt die Haftungsfolge einer Vertragsverletzung und verweist in Abs. 1 auf das Verschuldensprinzip, in Abs. 2 auf die Vollstreckung nach SchKG und ZPO. Die Norm gehört mit 329 Gesamtzitationen und 61 Zitationen aus entscheidungspezifischen (BGE 144 III 155 Spitzenreiter) zu den meistzitierten Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts.

Systematisch steht Art. 97 OR im Zusammenhang mit:

• Art. 42 OR (Schaden und Kausalität) — Umfang und Beweis des Schadens
• Art. 43 OR (Haftungsgründe) — Verschuldensarten und Sorgfaltsmassstab
• Art. 99 OR (haftbarkeitsbegründender Verschuldensnachweis) — Sorgfaltspflicht im Arbeitsverhältnis
• Art. 103 ff. OR (Verzug) — im Einzelnen: Gläubigerverzug, Schuldnerverzug
• Art. 104 OR (Verzugszins) — gesetzlicher Schadensersatz bei Geldschulden
• Art. 107 OR — Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung
• Art. 398 OR — Haftung des Beauftragten
• Art. 20 OR (anfängliche Unmöglichkeit) — Abgrenzung zu Nichtigkeit

II. Voraussetzungen des Abs. 1

1. Wirksame Verbindlichkeit

Voraussetzung ist eine wirksame vertragliche Verbindlichkeit. An ihre Stelle können auch quasivertragliche Ansprüche (Art. 394 ff., 426 ff. OR) oder gesetzliche Schuldverhältnisse treten, soweit die Nicht- oder Schlechterfüllung inhaltlich eine Rolle spielt. Ist der Vertrag nichtig (Art. 20, 23 ff. OR), so fehlt die Verbindlichkeit, und es kommt — wenn überhaupt — das Bereicherungsrecht (Art. 62 OR) zum Zug.

2. Nicht- oder Nichtgehörigerfüllung

Der Schuldner muss die Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig erfüllt haben. «Überhaupt nicht» bedeutet vollständige Ausbleiben der Leistung; «nicht gehörig» erfasst die Schlechtleistung (Qualitätsmangel, Quantitätsmangel, Falschleistung, Aliud-Lieferung, Spätleistung). Die Abgrenzung zwischen nicht gehöriger Erfüllung und Gewährleistungsregeln (z.B. Art. 197 ff., 208 ff. OR beim Kauf) ist im Einzelfall umstritten; Spezialregeln verdrängen Art. 97 OR im Anwendungsbereich.

3. Schaden und Kausalität

Es muss ein Schaden entstanden sein, der in adäquat-kausalem Zusammenhang mit der Vertragsverletzung steht (Art. 42 OR). Der Schaden ist nach Massgabe der Grundsätze von Art. 42 OR darzutun und gegebenenfalls zu schätzen; an die Darlegung von Art und Umfang dürfen keine überspannten Anforderungen gestellt werden.

BGE 144 III 155 präzisiert die Schadensbestimmung im Rahmen einer pflichtwidrigen Anlageberatung (Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 und 2 OR) in Abgrenzung zur Schadensbestimmung bei gesamthaft pflichtwidrig verwaltetem Portfolio.

4. Verschulden und Beweislastumkehr

Art. 97 Abs. 1 enthält eine Beweislastumkehr zugunsten des Gläubigers: Hat der Gläubiger die Nicht- oder Schlechterfüllung dargetan, so wird vermutet, dass den Schuldner ein Verschulden trifft. Der Schuldner muss beweisen, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt — dh. weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit. Dieser Beweis ist in der Praxis schwer zu führen; die Umkehr entlastet den Gläubiger, dem ein eigenes Verschulden des Schuldners kaum nachzuweisen ist.

Mass des Verschuldens ist der Sorgfaltsmassstab des konkreten Schuldverhältnisses (Art. 43 OR), bei Arbeitsverhältnissen die Sorgfalt des Arbeitnehmers (Art. 99 OR), beim Auftrag die Sorgfalt des Beauftragten (Art. 398 OR).

5. Haftungsfolgen

Rechtsfolge ist der Schadensersatz (Art. 42 OR). Neben dem Ersatz des unmittelbaren (positiven) Schadens kann der Gläubiger gestützt auf Art. 97 OR und die Begleitnormen den Ersatz des entgangenen Gewinns (Art. 42 Abs. 2 OR) sowie Zinsen (Art. 104, 105 OR) verlangen. An die Stelle des Erfüllungsanspruchs tritt — nach Möglichkeit und Wahl des Gläubigers — die Rückabwicklung (Art. 109 OR) oder die Minderung (Art. 107 OR i.V.m. Nachfristsetzung).

III. Vollstreckung (Abs. 2)

Abs. 2 verweist für die Vollstreckung auf das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG, SR 281.1) und die Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Die Vorschrift verdeutlicht, dass der Schadensersatzanspruch im privaten Vollstreckungsverfahren durchgesetzt wird und dass das SchKG die massgeblichen prozessualen Instrumente (Betreibung, Pfändung, Konkurs) zur Verfügung stellt. Die Fassung beruht auf Anhang 1 Ziff. II 5 der ZPO vom 19. Dezember 2008 (in Kraft seit 1. Jan. 2011).

IV. Abgrenzungen

1. Art. 97 vs. Art. 107 OR (Nachfrist)

Art. 107 OR regelt die Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung bei Verzug: Der Gläubiger kann dem Schuldner eine Frist ansetzen und bei fruchtlosem Verstreichen die Erfüllung ablehnen und Schadensersatz verlangen. Art. 97 OR ist die materielle Haftungsgrundlage, die mit dem Gestaltungsrecht nach Art. 107 OR kombiniert wird.

2. Art. 97 vs. Art. 20 OR (anfängliche Unmöglichkeit)

Ist eine Leistung von Anfang an unmöglich, so ist der Vertrag nach Art. 20 OR nichtig; Art. 97 OR greift demgegenüber bei nachträglicher Nicht- oder Schlechterfüllung. BGE 82 II 411 befasst sich mit der Frage der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) oder über die Unmöglichkeit des Vertragsinhalts (Art. 20 OR), wenn ein als echt verkauftes Gemälde sich als unecht herausstellt, und der alternativen Anwendbarkeit der Irrtumsvorschriften (Art. 23 ff. OR).

3. Art. 97 vs. Art. 398 OR (Auftrag)

Im Auftrag ist Art. 398 OR die speziellere Haftungsgrundlage für die Sorgfaltspflicht des Beauftragten; Art. 97 OR liefert die allgemeine Haftungsstruktur, die in Bezug auf Vermögensverwaltung, Beratung und Vermittlung durch die Spezialregeln von Art. 394 ff. OR angereichert wird. BGE 127 III 357 konkretisiert die Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts nach Art. 398 Abs. 2 OR.

4. Art. 97 vs. Gewährleistung beim Kauf (Art. 197 ff. OR)

Beim Kaufvertrag sind die Gewährleistungsregeln (Art. 197 ff., 208 ff. OR) Spezialnormen; Art. 97 OR kommt ergänzend zur Anwendung, wenn die Voraussetzungen der Gewährleistung nicht vorliegen oder der Gläubiger Schadensersatz statt der blossen Mängelrechte geltend macht.

V. Einzelfälle aus der Praxis

1. Anlageberatung und Vermögensverwaltung

BGE 144 III 155 (Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 1 und 2 OR) klärt die Schadensbestimmung bei pflichtwidriger Anlageberatung in Abgrenzung zur gesamthaft pflichtwidrigen Portfolioverwaltung. BGer 4A_364/2013 konkretisiert die Regeln der Anlageberatungshaftung.

2. Verzugszins und Schadenszins

BGE 130 III 591 (Art. 104 und 97 ff. i.V.m. Art. 42 ff. OR) klärt den Verzugs- und Schadenszins: Wird der Schaden nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des kantonal letztinstanzlichen Urteils über den vertraglichen Schadenersatzanspruch berechnet, stehen dem Geschädigten auf dem zugesprochenen Ersatzbetrag Zinsen zu.

3. Arztvertrag und Kindesunterhalt (Sterilisationsfehler)

BGE 132 III 359 (Art. 394 ff. OR; Arztvertrag; Sterilisationsfehler) befasst sich mit der Haftung für die Unterhaltskosten des (ungeplanten) Kindes der Patientin nach fehlgeschlagener Sterilisation und dem Stand der Lehre zum Vorliegen eines Schadens.

4. Vorsorge und Barauszahlung

BGE 130 V 103 (Art. 5 Abs. 2 FZG; Art. 97 ff. OR) klärt, dass die Rechtsfolgen fehlender Zustimmung des Ehegatten zur Barauszahlung bei einem vertraglichen Vorsorgeverhältnis nach den Art. 97 ff. OR zu beurteilen sind.

5. Architektenvertrag

BGE 127 III 543 (Architektenvertrag) klärt die Haftung des Architekten gegenüber der im Hinblick auf die Erstellung eines Wohngebäudes aus den zukünftigen Miteigentümern gebildeten Genossenschaft, die gestützt auf Art. 97 OR wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Architektenvertrags vorgeht.

VI. Schadensberechnung und Zins

Die Schadensberechnung richtet sich nach dem Zeitpunkt des kantonal letztinstanzlichen Urteils (BGE 130 III 591). Dem Geschädigten stehen auf dem zugesprochenen Ersatzbetrag Verzugszinsen (Art. 104 OR) bzw. Schadenszinsen (Art. 105 OR) zu. Die Berechnung des entgangenen Gewinns richtet sich nach Art. 42 Abs. 2 OR.

Literatur

• BBl 2006 7221 (Botschaft zur Zivilprozessordnung)
• von Büren/Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Art. 97
• BGE 144 III 155 — Schadensbestimmung bei Anlageberatung