Rechtsprechung zu Art. 42 OR

I. Leitentscheide

1. Grundsatz der Beweisnot und richterliche Kognition bei der Schätzung

BGE 122 III 219 E. 3a
Voraussetzungen und Tragweite von Art. 42 Abs. 2 OR.
Ein Textilunternehmen verlangte Schadenersatz wegen kreditschädigender Berichterstattung. Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 42 Abs. 2 OR eine Ausnahme von Art. 8 ZGB darstellt und eine objektive Beweisnot voraussetzt. Ist der strikte Beweis nach der Natur der Sache unmöglich oder unzumutbar, genügt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Die Schätzung beruht auf richterlichem Ermessen (Art. 4 ZGB), in das das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder Willkür eingreift.

2. Substanziierungs- und Mitwirkungsobliegenheit als Schätzungsvoraussetzung

BGE 140 III 409 E. 4.3.1
Kein Freipass für Prozessnachlässigkeit.
Die Klägerin forderte Schadenersatz, unterliess es jedoch, konkrete betriebswirtschaftliche Anhaltspunkte für den behaupteten Gewinnausfall vorzutragen. Das Bundesgericht stellte klar: Art. 42 Abs. 2 OR befreit die geschädigte Partei nicht von der Behauptungs- und Beweislast für alle ihr zugänglichen Tatsachen, die eine Schätzung ermöglichen. Fehlen solche Grundlagen gänzlich, ist die Klage infolge Beweislosigkeit abzuweisen.

3. Analoge Anwendung auf Arbeitsverhältnisse und Überstunden

BGE 128 III 271 E. 2b
Beweiserleichterung bei Freistellung und Arbeitszeit.
Im Streit um Ferien- und Überstundenabgeltung nach fristloser Kündigung und Freistellung bestätigte das Bundesgericht die analoge Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2 OR auf arbeitsrechtliche Forderungen (Art. 321c OR). Steht die Leistung von Überstunden dem Grundsatz nach fest, ist deren genaue Stundenzahl nach richterlichem Ermessen zu schätzen, sofern der Arbeitnehmer greifbare Indizien liefert.

4. Schätzung nach freiem Ermessen ex aequo et bono

BGE 131 III 360 E. 5.1
Grenzen der bundesgerichtlichen Überprüfung.
Bei ungenügender betrieblicher Arbeitszeiterfassung nahm die kantonale Vorinstanz eine Schätzung der geleisteten Mehrarbeit nach Billigkeit (ex aequo et bono) vor. Das Bundesgericht bekräftigte, dass das Sachgericht bei Schätzungen nach Art. 42 Abs. 2 OR über ein weites Ermessen verfügt. Eine Korrektur erfolgt nur, wenn unmassgebliche Kriterien beigezogen oder anerkannte Rechtsgrundsätze verletzt wurden.

5. Lizenzanalogie und Schadensschätzung im Immaterialgüterrecht

BGE 132 III 379 E. 3.2
Bestimmung der angemessenen Lizenzgebühr.
Bei einer Patentverletzung konnte der genaue Verletzergewinn nicht beziffert werden. Das Bundesgericht anerkannte die Methode der Lizenzanalogie: Der Schaden entspricht derjenigen Lizenzgebühr, die vernünftige Parteien im Voraus vereinbart hätten. Die Festsetzung dieser hypothetischen Lizenzrate stützt sich direkt auf das Schätzungsermessen nach Art. 42 Abs. 2 OR.

6. Substanziierung bei unbezifferter Forderungsklage

BGE 143 III 297 E. 8.2
Verhältnis zwischen Art. 85 ZPO und Art. 42 Abs. 2 OR.
Bei einer Klage auf Gewinnherausgabe wegen Persönlichkeitsverletzung durch Medienberichte erläuterte das Bundesgericht das Zusammenwirken von Art. 85 ZPO und Art. 42 Abs. 2 OR: Die vorläufige Unbezifferbarkeit nach Art. 85 ZPO entbindet den Kläger nicht davon, nach Abschluss des Beweisverfahrens die konkreten Faktoren und Tatsachen vorzutragen, die eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR tragen.

II. Weitere Entscheide

7. Landpacht: Ausschluss von Art. 42 Abs. 2 OR bei fehlenden Vorjahreszahlen

BGer 4A_316/2025 vom 9.9.2026 E. 3
Vorenthaltung von Weinbau-Acquits und Scheitern des Schadensbeweises.
Eine Verpächterin verweigerte der Pächterin vorsätzlich die amtlichen Weinbau-Acquits für die Ernten 2018 und 2019. Die Pächterin forderte Schadenersatz wegen entgangenen Gewinns (lucrum cessans) und rechnete mit Pachtzinsen auf, berechnet aus gesetzlichen Maximalerträgen und Branchenrichtpreisen. Das Bundesgericht (5er-Besetzung) wies die Klage ab: Art. 42 Abs. 2 OR greift nicht, weil die Pächterin weder Buchhaltungsunterlagen noch mehrjährige Ertragsdaten früherer Jahre einreichte, um eine «normale Ernte» greifbar zu machen. Blosse theoretische Höchsterträge genügen als Schätzungsgrundlage nicht.

8. Arbeitsrecht: Überstundenschätzung ex aequo et bono bei unbrauchbarer Zeiterfassung

BGer 4A_58/2026 vom 18.8.2026 E. 8
Schätzung von 3 Überstunden wöchentlich gestützt auf Indizien.
Ein leitender Ingenieur forderte Entschädigung für Überstunden während der Covid-19-Kurzarbeitsphase. Weder die suspendierte Arbeitszeiterfassung der Arbeitgeberin noch die privaten Aufstellungen des Arbeitnehmers waren verlässlich. Das Bundesgericht bestätigte die vorinstanzliche Schätzung analog Art. 42 Abs. 2 OR auf pauschal 3 Wochenstunden: Der Kläger hatte bewiesen, dass er regelmässig während Mittagssitzungen mit dem Vorgesetzten ass sowie E-Mails nach 20.00 Uhr, an Wochenenden und in den Ferien verfasste.

9. Substanziierungsanforderungen beim Konkursverschleppungsschaden

BGE 136 III 322 E. 3.2
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR.
Der Konkursverschleppungsschaden bestimmt sich nach der Differenz zwischen dem Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt des versäumten Konkursbegehrens und der tatsächlichen Konkurseröffnung. Da eine taggenaue Bilanzrekonstruktion oft unmöglich ist, ist der Schaden nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Voraussetzung bleibt jedoch, dass die Klägerschaft substantiiert darlegt, welche Aktiven abflossen und welche Passiven anwuchsen.

10. Schadensberechnung bei fehlerhafter Anlageberatung

BGE 144 III 155 E. 2.2
Abgrenzung von Portfolio- und Einzelschaden.
Bei fehlerhafter Anlageberatung darf der Schaden nicht pauschal nach der Gesamtperformance des Portfolios geschätzt werden, wenn nur einzelne Titel pflichtwidrig empfohlen wurden. Der Anleger muss den konkreten Schaden für jedes beanstandete Geschäft nach Art. 42 Abs. 1 OR substanziieren; Art. 42 Abs. 2 OR gestattet keine globale Schätzung unter Vermengung pflichtgemässer und pflichtwidriger Anlagen.

11. Haushaltschaden und Anrechnung schadensausgleichender Leistungen

BGE 132 III 321 E. 3.1
Normschaden bei Beeinträchtigung der Haushaltsführung.
Die Unfähigkeit einer verletzten Person, ihren Haushalt zu führen, stellt einen eigenständigen, nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzenden Schaden dar. Das Bundesgericht präzisierte die Grundsätze zur Bemessung anhand statistischer Daten und schloss die Anrechnung von BVG-Invalidenrenten auf den Haushaltschaden aus, um eine ungerechtfertigte Entlastung des Schädigers zu verhindern.

12. Handelsgericht Aargau: Richterliche Schätzung des werkvertraglichen Minderwerts

AG OG HOR.2024.17 vom 11.12.2024 E. 3.2.2.3
Minderwertbemessung ohne Nachbesserung nach Art. 368 OR.
Das Handelsgericht Aargau bekräftigte, dass der Minderwert bei Baumängeln in sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR nach richterlichem Ermessen geschätzt werden kann, wenn eine exakte Differenzrechnung unmöglich ist. Private Sanierungsofferten können als Schätzungsgrundlage dienen, sofern sie nicht substantiiert bestritten oder durch ein Gerichtsgutachten gestützt werden.

13. Obergericht Zürich: Statistische Schätzung des Haushaltschadens

ZH OG LB100058 vom 16.3.2012
Anwendung der SAKE-Erhebungen des BFS.
Das Zürcher Obergericht wendete Art. 42 Abs. 2 OR auf die Schätzung des Haushaltschadens einer verunfallten Familienmutter an. Unter Heranziehung der SAKE-Statistiken des Bundesamts für Statistik schätzte das Gericht den zeitlichen Grundbedarf und multiplizierte diesen mit dem Bruttolohn einer ausgebildeten Haushaltsleiterin, wobei individuelle Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigt wurden.