Art. 42 OR — Beweis und Schätzung des Schadens

Ausservertragliches Haftpflichtrecht und medizinische Staatshaftung

Gesetzeswortlaut

Die drei Absätze auf einen Blick

I. Überblick und Bedeutung

1. Systematische Stellung und Regelungszweck

Art. 42 OR bildet die Grundnorm des schweizerischen Haftpflicht- und Schadensersatzrechts für die Feststellung des Schadens. Eingebettet in den Allgemeinen Teil des Obligationenrechts bei den unerlaubten Handlungen (Art. 41 ff. OR), strahlt die Bestimmung über den Generalverweis von Art. 99 Abs. 3 OR unmittelbar auf das gesamte vertragliche Haftungsrecht aus und findet kraft bundesgerichtlicher Rechtsprechung analoge Anwendung in zahlreichen weiteren Rechtsbereichen (u.a. Arbeitsrecht, Aktienrecht, Sachenrecht und Immaterialgüterrecht).

Abs. 1 kodifiziert für den Schadensbeweis den allgemeinen Grundsatz von Art. 8 ZGB: Wer einen Schadenersatzanspruch geltend macht, trägt die Beweislast für die Existenz und die ziffernmässige Höhe des Schadens nach dem Regelbeweismass der vollen richterlichen Überzeugung (BGE 122 III 219 E. 3a).

Abs. 2 greift als gesetzliche Beweiserleichterung korrigierend ein, wo ein ziffernmässiger Nachweis nach der Natur der Sache unmöglich oder der geschädigten Partei unzumutbar ist. Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass schädigendes Verhalten deshalb sanktionslos bleibt, weil sich der hypothetische Kausalverlauf oder zukünftige Einbussen mathematisch nicht lückenlos rekonstruieren lassen. Art. 42 Abs. 2 OR befreit die geschädigte Person jedoch nicht von ihrer Substanziierungs- und Behauptungslast: Sie muss alle Umstände und Indizien vortragen und beweisen, die dem Gericht eine fundierte Schätzung überhaupt erst ermöglichen (BGE 140 III 409 E. 4.3.1).

Abs. 3 wurde im Rahmen der parlamentarischen Initiative «Die Tiere in der schweizerischen Rechtsordnung» eingefügt (BBl 2002 4164 ff.; in Kraft seit 1. April 2003). Die Bestimmung durchbricht für im häuslichen Bereich gehaltene Heimtiere das sachenrechtliche Äquivalenzprinzip, wonach die Ersatzpflicht betraglich auf den Verkehrswert der beschädigten Sache beschränkt war.

2. Prüfschema: Schadensbeweis und Schätzung

II. Kommentierung

A. Grundsatz des Schadensbeweises (Abs. 1)

1. Schadensbegriff und Differenzhypothese

Nach ständiger Rechtsprechung ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminderung. Er bestimmt sich nach der Differenzhypothese: Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand der geschädigten Person und dem hypothetischen Stand, den dieses Vermögen ohne das schädigende Ereignis aufweisen würde (BGE 132 III 321 E. 2.1; BGE 127 III 403 E. 4a). Der Schaden kann auftreten als:

• Vermögensverminderung (damnum emergens): Verminderung der Aktiven (z.B. Reparaturkosten, Zerstörung von Sachwerten, Heilungskosten) oder Vermehrung der Passiven (z.B. neu entstandene Verbindlichkeiten).
• Entgangener Gewinn (lucrum cessans): Nichtrealisierung eines Vermögenszuwachses, der ohne die schädigende Handlung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eingetreten wäre.

Der Frustrationsschaden (fehlgeschlagene Aufwendungen für immaterielle Freuden, wie verpasste Urlaube ohne finanzielle Einbusse) und der reine Affektionswert stellen im schweizerischen Vermögensschadensrecht grundsätzlich keinen ersatzfähigen Schaden dar, vorbehaltlich der Genugtuung (Art. 47/49 OR) und der Sondernorm von Art. 42 Abs. 3 OR (BGE 115 II 474 E. 3).

2. Regelbeweismass und Substanziierungsobliegenheit

Die geschädigte Person hat den Schaden nach Bestand und Höhe ziffernmässig zu substanziieren und zu beweisen (Art. 8 ZGB, Art. 42 Abs. 1 OR). Es gilt das Regelbeweismass der vollen richterlichen Überzeugung: Das Gericht darf einen Schaden nur dann als erwiesen erachten, wenn es von dessen Vorhandensein und Ausmass überzeugt ist und verbleibende Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 128 III 271 E. 2b).

Zur Erfüllung der Substanziierungspflicht genügt keine pauschale Forderungssumme. Der Schaden ist in seine Einzelpositionen aufzugliedern, und jede Position muss durch geeignete Beweismittel (Rechnungen, Buchhaltungsbelege, Expertenberichte) untermauert werden (BGE 127 III 365 E. 2).

3. Zweiseitige Grenzkasuistik zu Abs. 1

a) Anwendungsfall (Schadenersatz bejaht)

Ein Spediteur transportierte pharmazeutische Erzeugnisse unter Verletzung der vereinbarten Kühlkette. Die Klägerin forderte den Ersatz des Warenwerts und substanziierte den Einkaufswert, die Transportkosten sowie die Entsorgungskosten detailliert anhand von Originalfrachtbriefen, Zolldeklarationen und Vernichtungszertifikaten der kantonalen Behörde. Das Bundesgericht bejahte den vollen Schadensbeweis nach Art. 42 Abs. 1 OR: Da die Einbusse rechnerisch lückenlos nachgewiesen war, erübrigte sich jeder Rückgriff auf richterliches Schätzungsermessen (BGE 127 III 365 E. 2b).

b) Verwerfungsfall (Klage mangels Schadensnachweis abgewiesen)

Ein Garagist forderte von einem Lieferanten Schadenersatz für angeblich entgangene Kundenaufträge infolge verspäteter Ersatzteillieferungen. Er reichte eine selbst erstellte Sammelrechnung mit pauschalen Rundbeträgen («Umsatzausfall Werkstatt Fr. 45'000.-») ein, ohne konkrete Kundenanfragen, Absageschreiben oder betriebswirtschaftliche Deckungsbeitragsrechnungen vorzulegen. Die Vorinstanz und das Bundesgericht wiesen die Klage ab: Der Kläger hatte den Schaden weder ziffernmässig belegt noch dargetan, warum ihm ein Einzelnachweis der Kundenbestellungen unmöglich gewesen wäre. Die pauschale Behauptung genügte den Anforderungen von Art. 42 Abs. 1 OR nicht (BGer 4C.130/2006 vom 8.5.2007 E. 5.1).

Leitsatz. Lässt sich ein Schaden nach der Natur des Anspruchs rechnerisch exakt beziffern, greift Art. 42 Abs. 1 OR uneingeschränkt; die geschädigte Partei verliert ihren Anspruch, wenn sie den Beweis der Einzelposten unterlässt und stattdessen eine Schätzung nach Abs. 2 verlangt.

B. Richterliche Schadensschätzung nach Ermessen (Abs. 2)

1. Die Voraussetzung der objektiven Beweisnot

Art. 42 Abs. 2 OR statuiert eine Beweiserleichterung für Fälle, in denen der exakte ziffernmässige Nachweis des Schadens unmöglich oder unzumutbar ist. Die Beweisnot muss objektiv begründet sein: Sie liegt vor, wenn die beweispflichtige Partei nach den Umständen des Falles gar nicht in der Lage sein kann, für die einzelnen Vermögenseinbussen mathematisch strikte Beweise zu erbringen (BGE 122 III 219 E. 3a; BGE 140 III 409 E. 4.3.1).

Typische Fälle objektiver Beweisnot sind:

• Der entgangene Gewinn (lucrum cessans), da die hypothetische Geschäftsentwicklung ohne das schädigende Ereignis naturgemäss nie mit letzter Gewissheit bewiesen werden kann.
• Zukünftiger Erwerbsausfall und Dauerschäden bei Körperverletzung (Art. 46 OR).
• Der Haushaltschaden (fiktive Kosten für die Weiterführung des Haushalts durch eine verletzte Person).
• Schädigungen aus Lauterkeits- oder Immaterialgüterrechtsverletzungen (Marken- und Patentverletzungen, Lizenzanalogie).

Eine blosse subjektive Beweisnot — hervorgerufen durch prozessuale Nachlässigkeit, unterlassene Buchführung oder unterbliebene Beweisanträge — rechtfertigt die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR nicht (BGE 140 III 409 E. 4.3.1).

2. Die Substanziierungs- und Mitwirkungsobliegenheit

Art. 42 Abs. 2 OR ist kein Freibrief für das Gericht und entbindet die geschädigte Person nicht von der Pflicht, die Schadensentstehung substantiiert darzulegen:

«Die Beweiserleichterung von Art. 42 Abs. 2 OR befreit die geschädigte Partei nicht von der Obliegenheit, dem Richter alle Umstände vorzutragen und zu beweisen, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet sind, den Bestand und das Ausmass des Schadens greifbar zu machen und eine Schätzung überhaupt erst zu ermöglichen.» (BGE 140 III 409 E. 4.3.1)

Werden diese greifbaren Schätzungsgrundlagen nicht geliefert, darf das Gericht keine Schätzung vornehmen; die Klage ist infolge Beweislosigkeit abzuweisen (Art. 8 ZGB).

3. Der Grundsatzentscheid BGer 4A_316/2025 vom 09.09.2026: Vorenthaltung von Weinbau-Acquits und Scheitern des lucrum cessans

Die Reichweite und die strengen Schranken von Art. 42 Abs. 2 OR wurden vom Bundesgericht in 5er-Besetzung im Urteil BGer 4A_316/2025 vom 9.9.2026 E. 3 (veröffentlicht am 22.10.2026) präzisiert.

Sachverhalt und Verfahrensgang:

Am 24. März 2014 schloss die Beklagte (C.) mit der Klägerin (A. Sàrl) einen Landpachtvertrag über Weinbauparzellen im Kanton Wallis ab. In den Jahren 2018 und 2019 verweigerte die Verpächterin vorsätzlich die Übermittlung der amtlichen Weinbau-Acquits (Traubenablieferungsscheine) an die Pächterin. Ohne diese behördlichen Dokumente durfte die Pächterin die Ernten nicht einkellern (encaver) und nicht verarbeiten. Die Pächterin stellte in der Folge die Bezahlung der Pachtzinse ein. Als die Verpächterin auf Zahlung klagte, erklärte die Pächterin die Verrechnung mit einer Schadenersatzforderung aus entgangenem Gewinn (lucrum cessans) nach Art. 259e OR (analog via Art. 288 Abs. 1 lit. b OR).

Zur Schadensberechnung stützte sich die Pächterin auf eine abstrakte Modellrechnung: Sie multiplizierte die nach Walliser Weinbaugesetzgebung zulässige Höchstertragsmenge pro Rebsorte und Parzellenfläche mit den offiziellen Richtpreisen der Interprofession de la Vigne et du Vin du Valais (IVVV). Die Verpächterin bestritt den Schadenseintritt und die Schadenshöhe mit Nichtwissen. Die Cour civile I des Walliser Kantonsgerichts stellte zwar einen Sachmangel und ein Verschulden der Verpächterin fest, wies die Schadenersatz- und Verrechnungsforderung der Pächterin jedoch vollumfänglich ab: Der Schaden sei nicht nachgewiesen, und Art. 42 Abs. 2 OR greife mangels brauchbarer Schätzungsgrundlagen nicht ein.

Die Erwägungen des Bundesgerichts (BGer 4A_316/2025 E. 3.2):

Das Bundesgericht schützte den Entscheid der Vorinstanz vollumfänglich und wies die Beschwerde der Pächterin ab:

1. Keine Umkehr der Beweislast bei Bestreitung mit Nichtwissen: Die Klägerin machte geltend, die Beklagte habe ihre Modellrechnung nicht substantiiert bestritten. Das Bundesgericht verwarf dies unter Hinweis auf Art. 8 ZGB und BGE 115 II 1 E. 4: Von der Verpächterin konnte nicht verlangt werden, die tatsächlichen Erträge und Verkaufspreise der Pächterin darzulegen. Ein Bestreiten mit Nichtwissen genügte; das Verlangen einer tieferen Bestreitung hätte auf eine unzulässige Beweislastumkehr hinausgelaufen.
2. Abstrakte Höchsterträge und Richtpreise sind keine taugliche Schätzungsgrundlage: Die blosse Behauptung des gesetzlich maximal Erlaubten und die Nennung von Verbandspreisempfehlungen spiegeln die betriebliche Realität nicht wider. Weder stand fest, dass die Parzellen die Höchstmenge erbracht hätten, noch, dass die Trauben zu den Richtpreisen hätten verkauft werden können.
3. Versäumnis von Buchhaltungs- und Vorjahresnachweisen schliesst Art. 42 Abs. 2 OR aus: Die Pächterin reichte weder Buchhaltungsunterlagen noch Steuererklärungen ein. Einzig für das Jahr 2017 lagen Abrechnungsdaten vor. Das Bundesgericht hielt fest, dass zur verlässlichen Schätzung einer «normalen Ernte» und des hypothetischen Gewinns mehrjährige Referenzdaten aus den Vorjahren unverzichtbar sind. Zudem hatte die Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag auf Einholung eines Buchhaltungsgutachtens vor der Berufungsinstanz nicht erneuert.
4. Kein Rückgriff auf Art. 42 Abs. 2 OR bei Verletzung elementarer Mitwirkungspflichten: Wer dem Gericht keine konkreten Anhaltspunkte liefert, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre, kann sich nicht auf richterliches Schätzungsermessen berufen.

«À ce stade de l’examen du recours, force est d’observer que les critiques soulevées ne viennent pas démontrer que l’instance précédente aurait violé le droit fédéral, singulièrement en considérant ne pas être en mesure de faire usage du pouvoir d’estimation de l’art. 42 al. 2 CO.» (BGer 4A_316/2025 vom 9.9.2026 E. 3.2.1)

C. Beweismass und richterlicher Beurteilungsspielraum bei Abs. 2

1. Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

Greift Art. 42 Abs. 2 OR ein, gilt das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit: Das Gericht muss nicht von der mathematischen Gewissheit des Schadensbetrags überzeugt sein. Es genügt, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den allgemeinen Lebenserfahrungen für das Vorliegen und das Ausmass des Schadens sehr viel mehr spricht als dagegen (BGE 132 III 379 E. 3.1; BGE 122 III 219 E. 3a).

Dabei sind zwei Elemente kumulativ zu würdigen:

• Der gewöhnliche Lauf der Dinge: Die hypothetische Entwicklung unter Berücksichtigung von Branchenusancen, Konjunkturdaten und Erfahrungssätzen.
• Die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen: Schadensmindernde Vorkehren (Art. 44 Abs. 1 OR), Notverkäufe, Ersatzbeschaffungen oder Umdispositionen.

2. Kognition des Bundesgerichts und Willkürgrenze

Die richterliche Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR ist ein Akt richterlichen Ermessens im Sinne von Art. 4 ZGB. Das Bundesgericht greift in solche kantonalen Ermessensentscheide nur mit grosser Zurückhaltung ein, namentlich wenn:

• die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist,
• Tatsachen berücksichtigt wurden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wesentliche Umstände unberücksichtigt blieben,
• der Schätzungsentscheid im Ergebnis offensichtlich unbillig oder stossend ungerecht ist (BGE 131 III 360 E. 5.1; BGE 122 III 219 E. 3b).

Reine Tatfragen (ob bestimmte Umstände vorliegen) prüft das Bundesgericht nur auf Willkür (Art. 9 BV, Art. 97 Abs. 1 BGG); die Frage hingegen, ob der kantonale Richter von einem zutreffenden Begriff des Schadens ausgegangen ist und die Schätzungsgrundsätze von Bundesrechts wegen richtig angewandt hat, ist eine frei überprüfbare Rechtsfrage.

3. Schätzungszulässigkeit: Gegenüberstellung

Leitsatz. Das richterliche Ermessen nach Art. 42 Abs. 2 OR darf erst ausgeübt werden, wenn die beweispflichtige Partei alle ihr zumutbaren Mitwirkungspflichten erfüllt hat; ein Schätzungsurteil ohne konkrete Indizienbasis verletzt Bundesrecht.

D. Analoge Anwendungsfelder von Art. 42 Abs. 2 OR im Vertrags- und Sonderrecht

1. Arbeitsrecht: Überstundenschätzung ex aequo et bono

Nach Art. 321c OR trägt der Arbeitnehmer die Beweislast für geleistete Überstunden. Ist die Arbeitszeitaufzeichnung lückenhaft oder unbrauchbar, wendet die Rechtsprechung Art. 42 Abs. 2 OR analog an (BGE 128 III 271 E. 2b; BGE 131 III 360 E. 5.1).

2. Der Leitentscheid BGer 4A_58/2026 vom 18.08.2026: Überstunden bei unbrauchbarer Zeiterfassung

Sachverhalt und Streitpunkt:

Der Kläger war ab 2016 bei der Beklagten als Ingenieur und später als Produktionsleiter (responsable de production et industrialisation) zu einem Jahresgehalt von Fr. 110'000.- bei einer vertraglichen Arbeitszeit von 42 Wochenstunden angestellt. Infolge der Covid-19-Pandemie bezog die Arbeitgeberin im Jahr 2020 Kurzarbeitsentschädigung (RHT), und die betriebliche Sollarbeitszeit wurde auf 31 Stunden gesenkt, während der volle Lohn weiterbezahlt wurde. Das elektronische Stempelsystem wurde ausgesetzt; stattdessen sollten manuelle Timesheets ausgefüllt werden. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses klagte der Arbeitnehmer auf Abgeltung hunderter Überstunden.

Sowohl das Zeiterfassungssystem der Arbeitgeberin als auch die privaten Aufstellungen des Arbeitnehmers erwiesen sich im Prozess als widersprüchlich und nicht beweiskräftig. Die Waadtländer Gerichte schätzten daraufhin den Überstundenaufwand für die Periode Januar 2020 bis Juni 2021 analog Art. 42 Abs. 2 OR ex aequo et bono auf pauschal 3 Stunden pro Woche.

Die Erwägungen des Bundesgerichts (BGer 4A_58/2026 E. 8.2 und 8.3):

Das Bundesgericht bestätigte die kantonale Schätzung und wies die Beschwerde des Arbeitnehmers ab:

1. Analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR auf Art. 321c OR: Können weder die Zeiterfassung des Arbeitgebers noch die Aufzeichnungen des Arbeitnehmers verwendet werden, ist das Gericht befugt, die Überstundenzahl analog Art. 42 Abs. 2 OR nach freiem Ermessen zu schätzen.
2. Erfordernis konkreter Indizien: Der Arbeitnehmer muss jedoch Umstände nachweisen, aus denen sich die Überstundenleistung mit einer gewissen Intensität aufdrängt. Dies gelang dem Kläger: Im Verfahren stand fest, dass er mindestens einmal wöchentlich sein Mittagessen während Besprechungen mit dem Vorgesetzten einnehmen musste und regelmässig E-Mails nach 20.00 Uhr, an Wochenenden sowie während seiner Ferien verfasste.
3. Pauschale Schätzung auf 3 Wochenstunden hält vor Willkür stand: Aus einer E-Mail des Klägers vom Juni 2020, wonach er «über die 42 Stunden hinaus» gearbeitet habe, schloss die Vorinstanz willkürfrei, dass das Überschreiten moderat war. Die Festsetzung auf 3 Überstunden wöchentlich war bundesrechtskonform.

«Afin toutefois de ne pas détourner la règle de preuve résultant de l’art. 321c CO, le travailleur est tenu, en tant que cela peut être raisonnablement exigé de lui, d’alléguer et de prouver toutes les circonstances propres à évaluer le nombre desdites heures supplémentaires. La conclusion que les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s’imposer au juge avec une certaine force.» (BGer 4A_58/2026 vom 18.8.2026 E. 8.2)

3. Weitere analoge Anwendungsbereiche

a) Haushaltschaden (Art. 46 OR)

Kann eine geschädigte Person infolge Unfall oder Körperverletzung ihren Haushalt nicht mehr führen, ist der Ausfall als Normschaden ersatzfähig, selbst wenn keine Drittkraft entgeltlich angestellt wird. Da die genaue Zahl der Ausfallstunden und deren monetärer Wert retrospektiv schwer erfassbar sind, erfolgt die Schadensberechnung nach Art. 42 Abs. 2 OR gestützt auf statistische Daten (SAKE-Tabellen) oder Haushaltsgutachten (BGE 132 III 321 E. 3.1; BGE 127 III 403 E. 4b).

b) Lizenzanalogie im Immaterialgüterrecht

Bei Verletzung von Patenten, Marken oder Urheberrechten kann der Verletzte den Schaden nach der Methode der Lizenzanalogie bemessen: Der Schaden entspricht der Lizenzgebühr, die vernünftige Parteien für die Nutzung vereinbart hätten. Die Bestimmung der angemessenen Lizenzquote erfolgt nach Art. 42 Abs. 2 OR (BGE 132 III 379 E. 3.2).

c) Konkursverschleppungsschaden (Art. 754 OR)

Der durch die verspätete Konkurseröffnung verursachte Schaden der Gesellschaft bzw. der Gläubigergesamtheit besteht in der Verschlechterung des Liquidationsergebnisses zwischen dem Zeitpunkt, in dem der Konkurs hätte angemeldet werden müssen, und der tatsächlichen Konkurseröffnung. Da die genaue Vermögenslage rückwirkend selten auf den Tag genau festgestellt werden kann, ist der Schaden nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen, vorausgesetzt, die Klägerschaft reicht hinreichende Buchhaltungsbelege ein (BGE 136 III 322 E. 3.2).

d) Werkvertraglicher Minderwert (Art. 368 OR)

Ergibt die Nachbesserung unverhältnismässige Kosten oder ist sie unmöglich, kann der Besteller den Minderwert fordern. Lässt sich die Verkehrswertminderung nicht exakt ermitteln, schätzt der Richter den Minderwert sinngemäss nach Art. 42 Abs. 2 OR (AG OG HOR.2024.17 vom 11.12.2024 E. 3.2.2.3).

E. Fallvergleich der beiden Aktualitätsentscheide

F. Heilungskosten für verletzte oder getötete Haustiere (Abs. 3)

1. Dogmatischer Gehalt und Schutzzweck

Art. 42 Abs. 3 OR durchbricht den Grundsatz, wonach der Schadenersatz bei Beschädigung oder Zerstörung einer Sache den objektiven Verkehrswert (Zeitwert) nicht übersteigen darf. Die Norm trägt der Anerkennung von Tieren als fühlende Wesen (Art. 641a ZGB) Rechnung (BBl 2002 4164, S. 4166). Bei Verletzung eines Heimtieres kann der Halter die gesamten Tierarzt- und Operationskosten verlangen, selbst wenn diese den Anschaffungs- oder Marktwert des Tieres um ein Vielfaches übersteigen.

2. Tatbestandsvoraussetzungen

• Häuslicher Bereich: Das Tier muss im Wohn- und Lebensbereich des Halters integriert sein (z.B. Hunde, Katzen, Ziervögel, Kleinnager).
• Ausschluss von Vermögens- oder Erwerbszwecken: Nutztiere in der Landwirtschaft (Milchkühe, Mastschweine), Zuchttiere mit primär gewerblicher Ausrichtung oder gewerblich eingesetzte Tiere (z.B. Zirkustiere) fallen nicht unter Abs. 3; für sie gilt weiterhin die Begrenzung auf den wirtschaftlichen Wert.
• Angemessenheit: Die Kosten müssen angemessen sein. Dies schliesst Behandlungen aus, die medizinisch aussichtslos sind, reinen Experimentiercharakter tragen oder das Tier unnötig quälen. Massgebend ist die tiermedizinische Vertretbarkeit im Zeitpunkt des Eingriffs.

Leitsatz. Art. 42 Abs. 3 OR privilegiert ausschliesslich Heimtiere ohne Erwerbszweck; für verletzte Nutztiere bleibt der Schadenersatzanspruch auf den wirtschaftlichen Minderwert bzw. den Verkehrswert beschränkt.

G. Judikaturdivergenzen und Spannungsfelder

1. Substanziierung bei unbezifferter Forderungsklage (Art. 85 ZPO) vs. Art. 42 Abs. 2 OR

In der Praxis besteht ein Spannungsverhältnis zwischen der Erleichterung der unbezifferten Forderungsklage (Art. 85 ZPO) und der Substanziierungsobliegenheit nach Art. 42 Abs. 2 OR. Während Art. 85 ZPO dem Kläger gestattet, die Klage vorerst ohne Ziffer einzureichen, wenn die Bezifferung unmöglich oder unzumutbar ist, verlangt das Bundesgericht nach Abschluss des Beweisverfahrens eine strikte Bezifferung und Substanziierung (BGE 143 III 297 E. 8.2).

• Divergenz in der kantonalen Praxis: Manche Gerichte neigen dazu, Art. 42 Abs. 2 OR grosszügig anzuwenden, sobald eine unbezifferte Klage zugelassen wurde.
• Linie des Bundesgerichts: Das Bundesgericht stellt klar, dass Art. 85 ZPO eine reine Verfahrensnorm ist. Sie entbindet die Klägerin nach Abschluss der Beweisabnahme nicht davon, die Schätzungsgrundlagen nach Art. 42 Abs. 2 OR materiellrechtlich vollständig zu substanziieren; unterbleibt dies, droht die vollständige Abweisung (BGE 140 III 409 E. 4.3.1).

2. Gesamtschaden vs. Einzelschaden bei fehlerhafter Anlageberatung

Bei fehlerhafter Vermögensverwaltung oder Anlageberatung (Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 OR) ist umstritten, ob der Schaden pauschal anhand der Gesamtwertentwicklung des Portfolios geschätzt werden darf (Gesamtschadensmethode) oder ob für jedes einzelne pflichtwidrig erworbene Wertpapier der konkrete Kursverlust nachgewiesen werden muss. In BGE 144 III 155 E. 2.2 differenzierte das Bundesgericht: Nur bei einer gesamthaft pflichtwidrigen Portfolioverwaltung ist die Portfoliomethode zulässig; bei einzelnen fehlerhaften Beratungshandlungen muss der Schaden je Titel konkret nach Art. 42 Abs. 1 OR behauptet und bewiesen werden.

III. Kantonale Praxisfragen

1. Bemessung des Haushaltschadens: SAKE-Statistik vs. konkrete Begutachtung

Ein klassischer Streitpunkt kantonaler Zivilgerichte betrifft die Methode zur Schätzung des Haushaltschadens nach Art. 42 Abs. 2 OR:

• Praxis Zürich und Aargau: Das Obergericht Zürich (ZH OG LB100058 vom 16.3.2012) und das Obergericht Aargau (AG OG ZOR.2022.31 vom 14.2.2023) stützen sich prioritär auf statistische Erhebungen (Schweizerische Arbeitskräfteerhebung [SAKE] des Bundesamts für Statistik) und standardisierte Haushaltsführungstabellen. Sie ermitteln den durchschnittlichen Zeitaufwand nach Haushaltsgrösse und bewerten die Stunde nach den Ansätzen für qualifizierte Hausangestellte.
• Praxis St. Gallen: Das Kantonsgericht St. Gallen (SG KG BZ.2004.40 vom 4.1.2006) betont demgegenüber stärker die konkrete Einzelfallabklärung (Haushaltsabklärungsbericht vor Ort) und verlangt detaillierte Darlegungen über die tatsächliche Arbeitsaufteilung zwischen den Ehegatten vor dem Unfall, bevor statistische Werte herangezogen werden dürfen.

2. Schätzung des werkvertraglichen Minderwerts bei Baumängeln

Im Werkvertrags- und Baurecht (Art. 368 OR) stellt sich regelmässig die Frage, wie der Minderwert zu beziffern ist, wenn das Werk nicht nachgebessert wird:

• Zulässigkeit privater Offerten: In der kantonalen Praxis (z.B. AG OG HOR.2024.17 vom 11.12.2024 E. 3.2.2.3) stützen Besteller ihren Minderwertanspruch oft auf private Offerten oder Kostenvoranschläge für Sanierungsarbeiten.
• Hürde des Schätzungsbeweises: Die Gerichte anerkennen Nachbesserungsofferten als Schätzungsgrundlage nach Art. 42 Abs. 2 OR nur dann, wenn sie von der Gegenpartei nicht substantiiert bestritten werden oder durch ein gerichtliches Gutachten bestätigt sind. Bestreitet die Unternehmerin die Erforderlichkeit der offerierten Massnahmen substantiiert, scheitert die Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR, wenn der Besteller keinen Antrag auf gerichtliche Expertise stellt.

IV. Praxishinweise

Für die geschädigte / klagende Partei:

1. Kein voreiliger Rückzug auf Art. 42 Abs. 2 OR: Reichen Sie alle greifbaren Rechnungen, Buchhaltungsunterlagen und Steuererklärungen ein. Art. 42 Abs. 2 OR greift erst, wenn der ziffernmässige Beweis objektiv unmöglich ist; ein Schätzungsantrag schützt nicht vor den Folgen unvollständiger Belege (BGE 140 III 409 E. 4.3.1).
2. Mehrjährige Zahlenreihen bei entgangenem Gewinn vorlegen: Machen Sie lucrum cessans geltend, genügen Branchenrichtpreise und Höchsterträge nicht. Legen Sie Bilanzen und Erfolgsrechnungen mehrerer Vorjahre vor, um den hypothetischen Normalverlauf zu belegen (BGer 4A_316/2025 vom 9.9.2026 E. 3.2).
3. Beweisantrag auf Expertise vor oberer Instanz erneuern: Wird ein erstinstanzlich gestellter Antrag auf ein Buchhaltungs- oder Baugutachten abgewiesen oder nicht abgenommen, erneuern Sie ihn in der Berufungsschrift ausdrücklich; sonst gilt die Rüge vor Bundesgericht als verwirkt (BGer 4A_316/2025 E. 3.1).
4. Randzeiten-Dokumentation bei Überstundenklagen: Fehlt ein funktionierendes Zeiterfassungssystem, sichern Sie E-Mails, Chatprotokolle und Termineinladungen ausserhalb der Kernarbeitszeit (nach 20 Uhr, an Wochenenden, in Ferien). Nur konkrete Indizien ermöglichen eine Schätzung ex aequo et bono (BGer 4A_58/2026 vom 18.8.2026 E. 8.3).
5. Tierarztkosten bei Haustieren sofort dokumentieren: Bei Verletzung von Heimtieren sind Rechnungen für Operation und Nachsorge detailliert einzureichen. Belegen Sie, dass das Tier im Haushalt gehalten wird und die Behandlung tiermedizinisch indiziert war (Art. 42 Abs. 3 OR; BBl 2002 4164).

Für die schädigende / beklagte Partei:

1. Substantiierte Bestreitung der Schätzungsgrundlagen: Bestreiten Sie Schätzungsmodelle des Klägers nicht bloss pauschal, sondern legen Sie konkrete Zweifel dar (z.B. schlechtere Erntejahre, Preiszerfall, Kundenverlust aus Drittgründen). Die Gegenseite bleibt beweisbelastet (Art. 8 ZGB; BGE 115 II 1 E. 4).
2. Aufdeckung fehlender Schätzungsgrundlagen: Rügen Sie unverzüglich, wenn der Kläger trotz bestehender Buchhaltungspflicht keine aussagekräftigen Geschäftsberichte einreicht; dies schliesst Art. 42 Abs. 2 OR aus (BGer 4A_316/2025 E. 3.2).
3. Prüfung des Tiercharakters bei Abs. 3: Prüfen Sie bei Tierbehandlungskosten, ob das Tier zu Zucht-, Sport- oder landwirtschaftlichen Erwerbszwecken genutzt wurde; trifft dies zu, verlangen Sie die Begrenzung auf den Marktwert (Art. 42 Abs. 3 OR e contrario).

Für das Gericht / die Verfahrensleitung:

1. Ausübung der richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO): Fordern Sie eine Partei, die sich unzulässig auf Art. 42 Abs. 2 OR beruft, frühzeitig zur Einreichung konkreter Schätzungsbelege (Vorjahresbilanzen, Steuererklärungen) auf.
2. Begründungsdichte bei Schätzungsentscheiden: Legen Sie im Urteil transparent dar, auf welche tatsächlichen Anhaltspunkte sich die Schätzung stützt und weshalb das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt ist; eine Schätzung ohne nachvollziehbare Parameter ist willkürlich (Art. 4 ZGB, Art. 9 BV; BGE 122 III 219 E. 3b).