Art. 32 OR — Wirkungen der Stellvertretung im Allgemeinen

Schuldrecht

Gesetzeswortlaut

Die Tatbestände auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Art. 32 OR bildet das dogmatische Fundament des schweizerischen Stellvertretungsrechts. Die Bestimmung regelt die echte direkte Stellvertretung, bei welcher eine Person (Vertreter) für eine andere Person (Vertretene) rechtsgeschäftlich handelt mit der Wirkung, dass die Rechtsfolgen unmittelbar und ausschliesslich in der Person des Vertretenen entstehen (BGE 140 III 86 E. 4.1; BGE 99 II 39 E. 1).

Das Gesetz knüpft den Eintritt der direkten Vertretungswirkung an zwei kumulative Grundvoraussetzungen:

1. Vertretungsmacht (Ermächtigung): Der Handelnde muss zur Vertretung befugt sein — sei es durch rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung (Art. 33 ff. OR), durch Organstellung (Art. 718 OR für die AG, Art. 814 OR für die GmbH) oder kraft Gesetzes (z.B. Art. 304 ZGB).
2. Handeln in fremdem Namen (Offenkundigkeitsprinzip): Der Vertreter muss für den Geschäftspartner erkennbar im Namen des Vertretenen auftreten (Abs. 1), es sei denn, das Vertretungsverhältnis war aus den Begleitumständen ersichtlich oder dem Dritten war die Person des Kontrahenten gleichgültig (Abs. 2).

Fehlt es an der Offenlegung und greift keine der beiden Ausnahmen von Abs. 2, liegt nach Abs. 3 eine indirekte Stellvertretung vor: Der Handelnde schliesst das Rechtsgeschäft im eigenen Namen ab, wird persönlich berechtigt und verpflichtet und bedarf zur Weiterleitung der Rechte und Pflichten auf den wirtschaftlich Berechtigten gesonderter Übertragungsakte nach dem Zessions- und Schuldübernahmerecht (BGE 121 III 310 E. 3; SG KG BE.2011.35 E. III/1).

Von zentraler praktischer Bedeutung ist die Abgrenzung zur Botenschaft: Während der Vertreter eine eigene Willenserklärung mit eigenem Entscheidungsspielraum abgibt, fungiert der Bote lediglich als «lebende Schreibmaschine» oder «menschlicher Briefkasten», der eine fremde Willenserklärung unverändert übermittelt (BGE 140 III 86 E. 4.1). Handelt der Vertreter ohne Vertretungsmacht (falsus procurator), greifen die Sonderregeln der Art. 38 und 39 OR: Der Vertrag bleibt für den Vertretenen bis zur allfälligen Genehmigung unverbindlich, und der Vertreter wird haftpflichtig.

In der gerichtlichen Praxis scheitern Klagen aus Vertretungsverhältnissen selten an der abstrakten Dogmatik, sondern an typischen Beweis- und Substanziierungsfallen:

• Der Beweislastverteilung: Wer ein Geschäft im eigenen Namen abschliesst, wird nach der allgemeinen Vermutung des Rechtsverkehrs persönlich verpflichtet; wer behauptet, bloss als Vertreter gehandelt zu haben, trägt die volle Beweislast (SG KG BE.2011.35 E. III/1; ZH HG HG200118 E. 3).
• Der Gleichgültigkeit nach Abs. 2: Die Gleichgültigkeit des Dritten ist eine tatsächliche Behauptung, die substantiiert und bewiesen werden muss; bei Kreditgeschäften, Vorleistungspflichten und Gewährleistungsrisiken ist sie regelmässig ausgeschlossen (BGer 4D_70/2016 E. 4.3; ZH OG NP160043 E. 3.2).
• Dem Verbot des Selbstkontrahierens: Schliesst ein Organ Geschäfte mit sich selbst ab oder vertritt es beide Seiten, ist das Geschäft mangels besonderer Ermächtigung oder behördlicher Genehmigung ungültig (BGE 144 III 388 E. 5.1; BGE 126 III 361 E. 3a).

Prüfschema: die Merkmale in ihrer Prüfungsreihenfolge

Die folgende Tabelle stellt die Prüfungsreihenfolge dar, die den gesamten Kommentar strukturiert. Jede Zeile findet sich als Abschnittsüberschrift wieder:

Kommentierung

A. Vertretungsmacht: Ermächtigung als Wirksamkeitsvoraussetzung

Die direkte Stellvertretung nach Art. 32 Abs. 1 OR setzt begriffsnotwendig voraus, dass der Vertreter zur Vertretung ermächtigt ist. Diese Ermächtigung (Vertretungsmacht) beruht entweder auf einem Rechtsgeschäft (Vollmacht gemäss Art. 33 ff. OR), auf der organischen Stellung bei einer juristischen Person (Art. 718 OR für die AG, Art. 814 OR für die GmbH) oder auf einer gesetzlichen Anordnung (z.B. elterliche Sorge gemäss Art. 304 ZGB, Beistandschaft gemäss Art. 394 ff. ZGB).

Fehlt die Ermächtigung, entfaltet das Handeln des Vertreters für den Vertretenen zunächst keinerlei Rechtswirkungen; das Geschäft ist einseitig unverbindlich und bedarf der nachträglichen Genehmigung gemäss Art. 38 OR (BGE 141 III 289 E. 4.1).

Neben der ausdrücklichen Ermächtigung anerkennt das Bundesgericht die stillschweigende (interne) Anscheins- und Duldungsbevollmächtigung:

• Eine Duldungsbevollmächtigung liegt vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses Dulden nach Treu und Glauben als Bevollmächtigung verstehen durfte (BGE 141 III 289 E. 4.3).
• Eine Anscheinsbevollmächtigung setzt voraus, dass der Vertretene das Auftreten des Vertreters zwar nicht kannte, es aber bei Anwendung pflichtgemässer Sorgfalt hätte kennen und verhindern können, und der Dritte nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Vertretene kenne und dulde das Verhalten (BGE 141 III 289 E. 4.4.2).

                      ┌────────────────────────────────────────┐
                      │    Vertretungsmacht (Ermächtigung)     │
                      └───────────────────┬────────────────────┘
                                          │
            ┌─────────────────────────────┼─────────────────────────────┐
            ▼                             ▼                             ▼
┌───────────────────────┐   ┌───────────────────────────┐   ┌───────────────────────┐
│  Rechtsgeschäftlich   │   │        Organisch          │   │       Gesetzlich      │
│  (Vollmacht, Art. 33) │   │  (Art. 718, 814 OR; ZGB)  │   │  (Art. 304 ZGB etc.)  │
└───────────┬───────────┘   └─────────────┬─────────────┘   └───────────┬───────────┘
            │                             │                             │
            ├─ Ausdrücklich               ├─ Eintrag im Handelsregister └─ Kraft Status
            ├─ Konkludent / Duldung       └─ Organschaftlicher Schein
            └─ Rechtsscheinvollmacht

Beweislastverteilung bei Vertretungsmacht

Die Partei, die aus einem von einem Dritten geschlossenen Vertrag Rechte gegen den Vertretenen ableitet, trägt die volle Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Vertretungsmacht oder einer nachträglichen Genehmigung gemäss Art. 8 ZGB (BGer 4A_127/2020 vom 17. April 2020 E. 3.1).

Verwerfungsfall: Zusagen eines Spielervermittlers ohne Vertretungsmacht

Ein Fussballspieler spielte im Frühjahr 2016 für einen Verein in der regionalen 2. Liga. Er klagte beim Regionalgericht Surselva gegen den Verein auf Zahlung von Fr. 16'300.– und machte geltend, anlässlich eines Treffens vom 10. Februar 2016 habe ihm ein Spielervermittler im Namen des Vereins eine Vollzeitarbeitsstelle (100 %), eine unentgeltliche Wohnung sowie bei Ligaerhalt eine Erfolgsprämie von Fr. 2'000.– mündlich zugesichert. Der Verein bestritt das Bestehen jeglicher Vertretungsmacht des Vermittlers.

Das Bundesgericht bestätigte die Klageabweisung (BGer 4A_127/2020 vom 17. April 2020 E. 3.2):

• Der Kläger konnte keine Urkunden vorlegen, die den Vermittler als bevollmächtigten Vertreter des Vereins auswiesen.
• In der Beweisaufnahme stellte sich heraus, dass der Vermittler lediglich den damaligen Trainer vermittelt hatte; ein formeller Auftrag zur Spielerrekrutierung mit Abschlussvollmacht bestand nicht.
• Dass der Verein dem Spieler nach dessen Beitritt bei der Wohnungssuche behilflich gewesen war, werteten die Gerichte nicht als Indiz für eine nachträgliche Vertragsgenehmigung (Art. 38 OR), sondern als blosse Gefälligkeit.
• Der Beweisnotstand ging zulasten des Klägers, da er es im erstinstanzlichen Verfahren versäumt hatte, die Einvernahme des Vermittlers als Zeugen oder die Edition allfälliger Vermittlerverträge zu verlangen.

Leitsatz. Wer vertragliche Ansprüche gegen einen angeblich Vertretenen einklagt, trägt die Beweislast für die Vertretungsmacht des handelnden Dritten; die blosse Erbringung von Gefälligkeitsleistungen durch den Vertretenen begründet weder Vertretungsmacht noch eine Genehmigung nach Art. 38 OR.

B. Handeln in fremdem Namen: Offenkundigkeitsprinzip und Botenschaft

Die direkte Stellvertretung verlangt nach dem Offenkundigkeitsprinzip, dass der Vertreter im Namen des Vertretenen auftritt. Der Geschäftspartner muss wissen, mit wem er den Vertrag schliesst, um dessen Bonität, Zuverlässigkeit und allfällige Gegenforderungen beurteilen zu können. Das Handeln in fremdem Namen kann ausdrücklich erfolgen (z.B. durch den Zusatz «im Auftrag von», «i.V.» oder Angabe der vertretenen Gesellschaft) oder konkludent aus dem gesamten Verhalten hervorgehen.

Abgrenzung zur Botenschaft

Der Stellvertreter unterscheidet sich vom Boten dadurch, dass er eine eigene Willenserklärung abgibt. Er besitzt einen — wenn auch beschränkten — Entscheidungsspielraum über das Ob und Wie des Geschäftsabschlusses. Der Bote hingegen überbringt oder empfängt lediglich eine fremde Willenserklärung als personifiziertes Übermittlungsmittel (BGE 140 III 86 E. 4.1).

Umfang der Bindung bei Generalvollmacht

Gibt sich der Vertreter als Bevollmächtigter zu erkennen und weist er eine Generalvollmacht vor, so wird der Vertretene auch dann verpflichtet, wenn der Vertreter interne Weisungen über den Verwendungszweck missachtet, solange die Beschränkung im Aussenverhältnis nicht kundgetan wurde (BGE 99 II 39 E. 1–3). Art. 32 Abs. 1 OR macht die Wirksamkeit der Vertretung nicht davon abhängig, dass der Dritte die internen Motive oder Weisungen des Vertretenen kennt.

Leitsatz. Der Stellvertreter gibt eine eigene Willenserklärung ab, deren Inhalt nach dem Empfängerhorizont des Geschäftspartners auszulegen ist; interne Weisungen des Vertretenen berühren die Gültigkeit des Geschäfts im Aussenverhältnis nicht, solange sie dem Dritten nicht mitgeteilt wurden.

C. Unmittelbare Rechtswirkungen beim Vertretenen (Abs. 1)

Sind Vertretungsmacht und Handeln im fremden Namen gegeben, treten die Vertragswirkungen ipso iure und unmittelbar in der Person des Vertretenen ein:

1. Berechtigung und Verpflichtung: Der Vertretene wird Gläubiger der vertraglichen Forderungen und Schuldner der eingegangenen Verbindlichkeiten. Er haftet mit seinem gesamten Vermögen für die Erfüllung des Vertrags.
2. Vollständiges Ausscheiden des Vertreters: Der Vertreter wird weder berechtigt noch verpflichtet. Ihm fehlt bezüglich der vertraglichen Ansprüche sowohl die Aktivlegitimation als auch die Passivlegitimation. Er kann weder auf Erfüllung klagen noch von der Gegenpartei auf Zahlung belangt werden (BGE 140 III 86 E. 4.1; SG KG BE.2011.35 E. III/1).
3. Konfusion ausgeschlossen: Klagt ein Dritter versehentlich den Vertreter persönlich ein, ist die Klage mangels Passivlegitimation abzuweisen; ein nachträglicher Parteiwechsel ist im Zivilprozess nur unter den engen Schranken von Art. 83 ZPO zulässig.

D. Verdeckte Stellvertretung: Erkennbarkeit aus den Umständen (Abs. 2 Var. 1)

Hat der Vertreter beim Vertragsabschluss nicht offengelegt, dass er für einen anderen handelt, greift das Offenkundigkeitsprinzip primär nicht. Nach Art. 32 Abs. 2 Variante 1 OR wird der Vertretene dennoch unmittelbar berechtigt und verpflichtet, wenn der andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste.

Dies beurteilt sich nach dem Vertrauensprinzip: Massgebend ist, wie der Geschäftspartner das Verhalten des Handelnden unter Berücksichtigung aller Begleitumstände vor oder bei Vertragsschluss in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 117 II 387 E. 2a; SG KG BZ.2006.96 E. III/4).

Typische Indizien, aus denen auf ein Vertretungsverhältnis geschlossen werden muss:

• Handeln von Angestellten in Geschäftsräumen (Ladenpersonal, Hotelrezeption, Schalterbeamte).
• Verwendung von Geschäftspapier, Formularen oder E-Mail-Adressen einer Gesellschaft (BGE 124 III 355 E. 5b).
• Dimension und wirtschaftlicher Kontext des Geschäfts (Grossveranstaltungen, Bauvorhaben, die typischerweise von juristischen Personen getragen werden).

Anwendungsfall: Organhandeln bei Grossveranstaltungen (SG KG BZ.2006.96)

Der Geschäftsführer einer im Handelsregister eingetragenen GmbH (A-GmbH) organisierte unter der Bezeichnung «Z-Event» eine dreitägige Grossveranstaltung mit einem Gesamtbudget von Fr. 1,5 Mio. und erwarteten 16'000 Zuschauern. Zur Gewährleistung des Verkehrsdienstes holte er bei einem Sicherheitsunternehmer eine Offerte über Fr. 30'000.– ein. Das Bestätigungsschreiben stand unter dem Titel «Z-Event» und trug im kleingedruckten Fusszeilenbereich den Vermerk: «Ein Event der A-GmbH». Die E-Mails unterzeichnete der Geschäftsführer lediglich mit «Z-Event» oder seinem Vornamen. Nach Durchführung des Anlasses ging die GmbH in Konkurs. Der Sicherheitsunternehmer klagte das restliche Honorar von Fr. 25'440.– gegen den Geschäftsführer persönlich ein und argumentierte, die Offerte sei an ihn persönlich adressiert gewesen und der Fusszeilenvermerk sei peripher und unauffällig gewesen.

Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Klage mangels Passivlegitimation des Geschäftsführers ab (SG KG BZ.2006.96 vom 29. Juni 2007 E. III/5–6):

• Zwar hatte der Geschäftsführer die Zeichnungsvorschrift von Art. 815 Abs. 1 OR missachtet, indem er der Firmenbezeichnung nicht seine Unterschrift beifügte.
• Der Kläger war jedoch selbst im Event-Sicherheitsgewerbe tätig und wusste, dass eine Veranstaltung dieser Grössenordnung mit erheblichen Haftungsrisiken verbunden war und vernünftigerweise niemals von einer Privatperson auf eigenes Risiko durchgeführt wird.
• Der Fusszeilenvermerk bildete zusammen mit der Projektgrösse und den geschäftlichen Umständen ein klares Indiz dafür, dass der Geschäftsführer nicht für sich persönlich, sondern als Organ der A-GmbH handelte.
• Der Sicherheitsunternehmer musste nach Treu und Glauben erkennen, dass die GmbH Vertragspartei war. Die persönliche Inanspruchnahme des Geschäftsführers scheiterte.

Verwerfungsfall: Handeln unter blossem Markennamen ohne Firmenangabe (ZH OG NP160043)

Ein Personalberater trat gegenüber einer Schreinerei auf und bot unter der Bezeichnung «E.» Dienstleistungen für einen Suchauftrag zur Besetzung einer Projektleiterstelle an. Die Korrespondenz führte er unter der E-Mail-Adresse C.@E..ch. Später stellte die «A. AG» der Schreinerei für die erfolgreiche Vermittlung ein Erfolgshonorar von Fr. 19'094.40 in Rechnung. Die Schreinerei verweigerte die Zahlung. Daraufhin klagte die A. AG auf Zahlung des Honorars. Sie machte geltend, der Berater sei ihr Mitarbeiter gewesen und habe unter der registrierten Dienstleistungsmarke «E.» für die AG gehandelt; die Schreinerei habe dies erkennen müssen.

Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Klage der A. AG ab (ZH OG NP160043 vom 9. Januar 2017 E. 3.2):

• Im Rechtsverkehr gilt die allgemeine Vermutung, dass eine Person für sich selbst handelt.
• Der Berater hatte die A. AG während der gesamten Auftragsanbahnung mit keinem Wort erwähnt. Die Bezeichnung «E.» war eine blosse Marke, die im Geschäftsverkehr ebenso gut von einer Einzelunternehmung wie von einer juristischen Person geführt werden kann.
• Der Eintrag einer Marke im Markenregister erzeugt im Gegensatz zum Handelsregister keine gesetzliche Kenntnisfiktion zulasten Dritter. Nach Art. 954a OR hätte die AG zudem zwingend unter ihrer Firma auftreten müssen.
• Da für die Schreinerei bei Vertragsschluss in keiner Weise erkennbar war, dass der Berater für die A. AG auftrat, wurde diese nicht Vertragspartei. Ihr fehlte die Aktivlegitimation.

Leitsatz. Der Geschäftspartner muss aus den Umständen bei Vertragsschluss erkennen können, dass der Handelnde für eine juristische Person auftritt; die blosse Verwendung eines Markennamens oder einer E-Mail-Domain ohne Nennung der eingetragenen Firma genügt zur Begründung der Vertretungswirkung nach Art. 32 Abs. 2 OR nicht.

E. Verdeckte Stellvertretung: Gleichgültigkeit des Dritten (Abs. 2 Var. 2)

Nach Art. 32 Abs. 2 Variante 2 OR tritt die Vertretungswirkung unmittelbar beim Vertretenen ein, wenn es dem anderen gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schliesse (sog. «Geschäft, für den es angeht»).

Voraussetzungen dieser Ausnahme (BGE 117 II 387 E. 2a–c):

1. Vertretungswille des Vertreters: Der Handelnde muss im Zeitpunkt des Vertragsschlusses den inneren Willen haben, für den Vertretenen zu handeln (BGE 117 II 387 E. 2a; BGE 88 II 350 E. 1e).
2. Vertretungsmacht: Der Handelnde muss vom Vertretenen zur Vertretung ermächtigt sein.
3. Gleichgültigkeit des Dritten: Dem Vertragspartner muss es im Hinblick auf den Vertreter und den Vertretenen gleichgültig sein, wer von beiden Vertragspartei wird. Es genügt nicht, dass ihm jeder beliebige Kontrahent recht gewesen wäre; das Einverständnis bezieht sich darauf, dass die letztendliche Zuordnung offengelassen wird (BGE 117 II 387 E. 2c).

Gleichgültigkeit wird nach ständiger Rechtsprechung regelmässig bei Bargeschäften des täglichen Lebens bejaht, bei denen Leistung und Gegenleistung Zug um Zug ausgetauscht werden und keine Gewährleistungs- oder Nachhaftungsrisiken bestehen (BGE 100 II 200 E. 8). Bei Kreditgeschäften, Dauerschuldverhältnissen, Werkverträgen oder Verträgen mit Vorleistungspflichten ist Gleichgültigkeit die absolute Ausnahme, da es dem Gläubiger entscheidend auf Bonität, Haftungssubstrat und Erfüllungszuverlässigkeit ankommt (BGer 4D_70/2016 E. 4.3).

Kasuistiktabelle: Gleichgültigkeit des Dritten nach Art. 32 Abs. 2 OR

Leitsatz. Die Gleichgültigkeit des Dritten nach Art. 32 Abs. 2 Variante 2 OR ist eine beweisbedürftige Tatsache; sie liegt nur vor, wenn dem Partner die Identität beider in Frage stehender Personen nachweislich gleichgültig war, was bei kreditierten Leistungen, Werkverträgen und Dauerschuldverhältnissen regelmässig zu verneinen ist.

F. Schranken der Vertretungsmacht: Insichgeschäft, Doppelvertretung und Missbrauch

Die Vertretungsmacht erfährt dort ihre immanente Schranke, wo die Wahrung fremder Interessen durch Kollision mit Eigeninteressen des Vertreters oder Drittinteressen gefährdet ist.

Verbot des Selbstkontrahierens und der Doppelvertretung

Nach ständiger Rechtsprechung ist das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst (Selbstkontrahieren) oder das gleichzeitige Handeln für beide Vertragsparteien (Doppelvertretung) grundsätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessenkollisionen führt und nicht vom Vertretungszweck gedeckt ist (BGE 144 III 388 E. 5.1; BGE 126 III 361 E. 3a).

Ein unzulässiges Insichgeschäft hat die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge. Ausnahmsweise ist das Geschäft gültig:

1. Wenn der Vertretene den Vertreter zum Selbstkontrahieren oder zur Doppelvertretung ausdrücklich ermächtigt hat;
2. Wenn die Natur des Geschäfts die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen nachweislich ausschliesst (z.B. bei strikten Marktpreisen, Börsenkursen oder reinen Erfüllungsgeschäften);
3. Wenn das Geschäft nachträglich von einem über- oder nebengeordneten Organ bzw. dem Vertretenen genehmigt wird (BGE 127 III 332 E. 2a).

                  ┌────────────────────────────────────────┐
                  │    Selbstkontrahieren / Doppelvertretung │
                  └───────────────────┬────────────────────┘
                                      │
                         Grundsätzlich UNZULÄSSIG
                       Rechtsfolge: UNGÜLTIGKEIT
                                      │
            ┌─────────────────────────┼─────────────────────────┐
            ▼                         ▼                         ▼
┌───────────────────────┐ ┌───────────────────────┐ ┌───────────────────────┐
│     Ausdrückliche     │ │   Keine Benachteili-  │ │     Nachträgliche     │
│      Ermächtigung     │ │     gungsgefahr       │ │      Genehmigung      │
│  (Satzung / Vollmacht)│ │ (Marktpreis/Erfüllung)│ │ (Unabhängiges Organ)  │
└───────────────────────┘ └───────────────────────┘ └───────────────────────┘

Ausnahme bei Alleinaktionären (BGE 144 III 388)

In BGE 144 III 388 E. 5.1–5.3 präzisierte das Bundesgericht seine Rechtsprechung für Einpersonen-Gesellschaften: Schliesst der einzige Verwaltungsrat und Alleinaktionär einer AG einen Vertrag zwischen sich persönlich und der Gesellschaft ab (z.B. Änderung seines Arbeitsvertrags mit Abgangsentschädigung), bedarf es keiner Ermächtigung oder Genehmigung durch ein übergeordnetes Organ, da eine Schädigung aussenstehender Mitaktionäre begrifflich ausgeschlossen ist. Das Rechtsgeschäft ist zwischen den Parteien gültig; allfällige Gläubigerinteressen werden ausschliesslich durch das Konkurs- und Paulianarecht (Art. 285 ff. SchKG) sowie aktienrechtliche Rückerstattungsansprüche (Art. 678 OR) geschützt.

Evidenter Vollmachtsmissbrauch und Kollusion

Handelt der Vertreter formell im Rahmen seiner Vertretungsmacht, nutzt diese aber treuwidrig zum Nachteil des Vertretenen aus, so bindet das Geschäft den Vertretenen dennoch, es sei denn, der Dritte handelte bösgläubig:

• Kollusion: Wirken Vertreter und Dritter absichtlich zusammen, um den Vertretenen zu schädigen, ist das Geschäft nach Art. 20 OR sittenwidrig und nichtig.
• Evidenz des Missbrauchs: War der Missbrauch der Vertretungsmacht für den Dritten bei gebührender Aufmerksamkeit offensichtlich erkennbar, kann sich der Dritte nicht auf seinen guten Glauben berufen (Art. 3 Abs. 2 ZGB); die Vertretungswirkung entfällt (BGE 131 III 511 E. 3.2).

Leitsatz. Insichgeschäfte und Doppelvertretungen sind mangels besonderer Ermächtigung ungültig; bei Einpersonengesellschaften entfällt das Genehmigungserfordernis, solange keine Gläubigerinteressen im Rahmen einer Insolvenz tangiert sind.

G. Wissenszurechnung und Willensmängel im Vertretungsverhältnis

Wird ein Vertrag durch einen Stellvertreter geschlossen, stellt sich die Frage, wessen geistige Vorstellung und Willensbildung massgebend ist:

1. Willensmängel beim Vertragsschluss:

   • Massgebend für das Vorliegen eines Irrtums (Art. 23 ff. OR), einer absichtlichen Täuschung (Art. 28 OR) oder einer Furchterregung (Art. 29 OR) ist die Person des Vertreters, da dieser die Willenserklärung abgibt (BGE 140 III 86 E. 4.1).
   • Wurde der Vertreter getäuscht oder befand er sich in einem wesentlichen Irrtum, steht das Anfechtungsrecht nach Art. 31 OR dem Vertretenen zu.
   • Hat der Vertretene dem Vertreter präzise Weisungen erteilt, kann sich der Vertretene nicht auf einen Irrtum des Vertreters berufen, wenn dieser bloss die fehlerhafte Weisung des Vertretenen vollzogen hat.

2. Wissenszurechnung (Bösgläubigkeit):

   • Das Wissen des Vertreters wird dem Vertretenen vollumfänglich zugerechnet. Weiss der Vertreter um einen Mangel oder eine anfechtbare Tatsache, kann sich der Vertretene nicht auf Gutgläubigkeit berufen (BGE 131 III 511 E. 3.2).
   • Umgekehrt schadet auch das Wissen des Vertretenen: Ein bösgläubiger Vertretener kann sich nicht dadurch entlasten, dass er einen gutgläubigen Vertreter vorschiebt («Wissenszurechnung nach beiden Seiten»).

H. Indirekte Stellvertretung und Zessionsmodell (Abs. 3)

Liegen die Voraussetzungen von Abs. 1 (Handeln im fremden Namen) und Abs. 2 (Erkennbarkeit oder Gleichgültigkeit) nicht vor, bestimmt Art. 32 Abs. 3 OR die Rechtsfolge: Es bedarf einer Abtretung der Forderung oder einer Schuldübernahme nach den hierfür geltenden Grundsätzen.

Dies ist der Bereich der indirekten (mittelbaren) Stellvertretung:

• Vertragspartner wird ausschliesslich der Vertreter: Der Vertreter schliesst das Geschäft im eigenen Namen ab, wenngleich auf Rechnung des Vertretenen.
• Zweiaktiges Verhältnis: Der Vertragspartner hat keinerlei Rechtsbeziehung zum Vertretenen. Gläubiger und Schuldner ist allein der Vertreter (BGE 121 III 310 E. 3; SG KG BE.2011.35 E. III/1).
• Übertragung:
  • Die erworbenen Rechte gehen erst durch Abtretung (Zession gemäss Art. 164 ff. OR) oder gesetzliche Legalzession (z.B. Art. 401 Abs. 1 OR im Auftragsrecht) auf den Vertretenen über.
  • Die Begründung von Verpflichtungen beim Vertretenen setzt eine externe Schuldübernahme gemäss Art. 176 OR voraus, zu welcher der Dritte zustimmen muss.

Im mehrgliedrigen Banken- und Clearingverkehr handelt die erstbeauftragte Bank regelmässig als indirekte Stellvertreterin des Überweisenden; ein direkter vertraglicher Anspruch des Kunden gegen nachgelagerte Korrespondenzbanken besteht nicht (BGE 121 III 310 E. 3b).

Praxisfragen

1. Haftungsfalle bei Liegenschaftsverwaltungen: Direkte oder indirekte Stellvertretung bei Handwerkeraufträgen?

In der kantonalen Gerichtspraxis bildet die Passivlegitimation von Liegenschaftsverwaltern bei vergebenen Handwerkerarbeiten einen ständigen Streitpunkt. Verwalter treten gegenüber Handwerkern häufig auf, ohne unmissverständlich klarzustellen, ob sie namens der Eigentümer (direkte Vertretung) oder im eigenen Namen unter späterer interner Abrechnung (indirekte Vertretung) bestellen.

Leitentscheid: SG KG BE.2011.35 vom 23. November 2011

Ein Liegenschaftenverwalter erteilte im Auftrag der Eigentümerin einem Schreiner den Auftrag zur Behebung eines Wasserschadens. Die Versicherung erstellte eine Abrechnung, ging von der Bezahlung durch den Verwalter aus und überwies den Saldo auf dessen Konto. Der Schreiner stellte zwei Rechnungen an den Verwalter persönlich: Eine kleinere Rechnung beglich der Verwalter anstandslos; die Rechnung über Fr. 8'821.05 liess er 14 Monate lang unbeanstandet liegen. Erst auf gerichtliche Klage hin wandte er ein, er sei nicht passivlegitimiert, da er als bevollmächtigter Liegenschaftsverwalter in fremdem Namen gehandelt habe.

Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte den Verwalter zur persönlichen Bezahlung des Werklohns (SG KG BE.2011.35 E. III/2):

• Vermutung des Eigengeschäfts: Im Rechtsverkehr gilt die Vermutung, dass jede Person im eigenen Namen kontrahiert. Der Vertreter trägt die Beweislast dafür, dass er im Namen eines anderen gehandelt hat.
• Keine automatische Branchenvermutung: Anders als bei Architekten, bei denen allgemein bekannt ist, dass sie für die Bauherrschaft auftreten, kann ein Liegenschaftsverwalter je nach Abrede im eigenen oder im fremden Namen handeln.
• Treuewidriges Passivverhalten: Der Verwalter hatte die Rechnungen persönlich entgegengenommen, 14 Monate lang nicht moniert, dass er der falsche Adressat sei, und die Versicherungsleistungen vereinnahmt. Er handelte daher als indirekter Stellvertreter (Art. 32 Abs. 3 OR) und blieb persönlich passivlegitimiert.

2. Substanziierung der Gleichgültigkeit und Novenverbot im Zivilprozess (Art. 317 ZPO)

Wird im erstinstanzlichen Prozess eingewendet, die klagende oder beklagte Partei sei die falsche Vertragspartei (fehlende Sachlegitimation), versuchen Parteien häufig, im Berufungsverfahren auf eine verdeckte Stellvertretung wegen Gleichgültigkeit (Art. 32 Abs. 2 Var. 2 OR) auszuweichen.

Prozessuale Hürden nach BGer 4D_70/2016 und ZH OG NP160043

1. Tatsachenbehauptung statt blosse Rechtsfrage: Die Gleichgültigkeit des Dritten ist eine Tatsache, die den Vertretungswillen des Handelnden und die innere Haltung des Dritten umfasst. Sie muss im erstinstanzlichen Verfahren nach Art. 55 Abs. 1 ZPO konkret behauptet und bei Bestreitung mit tauglichen Beweismitteln (Parteibefragung, Zeugen) unterlegt werden (ZH OG NP160043 E. 3.2).
2. Novenfalle im Rechtsmittelverfahren: Wer vor erster Instanz lediglich behauptet hat, er habe das Geschäft persönlich abgeschlossen (Eigengeschäft), kann vor der Rechtsmittelinstanz nicht neu vorbringen, das Geschäft sei vertretungsweise für eine Gesellschaft abgeschlossen worden und dem Gegner sei die Identität gleichgültig gewesen. Ein solches Vorbringen ist nach Art. 317 Abs. 1 ZPO verspätet und scheidet als Novum aus (BGer 4D_70/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 4.1–4.3).

Praxishinweise

Für den Vertretenen:

1. Vertretungsmacht schriftlich dokumentieren und befristen: Erteilen Sie Vollmachten stets schriftlich mit klarem sachlichem Umfang; widerrufen Sie erloschene Vollmachten unverzüglich und fordern Sie Vollmachtsurkunden zurück (Art. 36 OR), um Rechtsscheinhaftungen zu vermeiden (BGE 141 III 289).
2. Insichgeschäfte förmlich genehmigen: Bei Verträgen zwischen Organen und der Gesellschaft ist vorab ein formeller Genehmigungsbeschluss eines unabhängigen über- oder nebengeordneten Organs einzuholen, um die Nichtigkeit wegen Selbstkontrahierens abzuwenden (BGE 127 III 332).
3. Keine unbedachten Gefälligkeiten bei vollmachtlosem Handeln: Reagieren Sie auf eigenmächtige Zusagen von Vermittlern sofort mit einer schriftlichen Klarstellung; unbedachte Erfüllungshandlungen können als Genehmigung nach Art. 38 OR ausgelegt werden (BGer 4A_127/2020).

Für den Vertreter (insb. Organe und Liegenschaftsverwalter):

1. Das Offenkundigkeitsprinzip strikt wahren: Setzen Sie bei jeder Vertragserklärung, Offerte, E-Mail und Rechnung zwingend die vollständige offizielle Firma des Vertretenen und den Zusatz «in Vertretung» oder «i.V.» vor die eigene Unterschrift (SG KG BZ.2006.96).
2. Falsch adressierte Rechnungen unverzüglich retournieren: Erhalten Sie Rechnungen auf Ihren eigenen Namen, retournieren Sie diese umgehend mit schriftlichem Widerspruch und Angabe der richtigen Schuldnerin; langes Schweigen begründet die persönliche Haftung als indirekter Stellvertreter (SG KG BE.2011.35).
3. Keine Verwendung blosser Markennamen: Treten Sie im Rechtsverkehr niemals unter reinen Markenbezeichnungen auf, sondern nennen Sie stets die eingetragene Trägergesellschaft (Art. 954a OR), um das Risiko persönlicher Passivlegitimation auszuschliessen (ZH OG NP160043).

Für den Vertragspartner / Dritten:

1. Vertretungsmacht bei Vertragsabschluss verifizieren: Verlangen Sie bei wesentlichen Geschäften stets den Handelsregisterauszug oder eine schriftliche Originalvollmacht; geben Sie sich nicht mit mündlichen Behauptungen von Vermittlern zufrieden (BGer 4A_127/2020).
2. Den wahren Vertragspartner unmissverständlich bezeichnen: Halten Sie im Vertragstext ausdrücklich fest, wer berechtigt und verpflichtet wird; vermeiden Sie unklare Bezeichnungen wie «Kontaktperson» oder die Nennung von Firmen ohne Rechtsformzusatz.
3. Sachlegitimation bereits vor Klageerhebung prüfen: Klären Sie vor Anhebung einer Betreibung oder Zivilklage präzise ab, ob der Verhandlungspartner im eigenen Namen oder als Vertreter aufgetreten ist; eine falsche Parteibezeichnung führt zur kostenfälligen Klageabweisung (BGer 4D_70/2016).