Art. 18 OR — Auslegung der Verträge / Simulation

Gesetzeswortlaut

Die zwei Säulen von Art. 18 OR auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Art. 18 OR bildet das methodische und dogmatische Rückgrat des schweizerischen Vertragsrechts. Die Bestimmung regelt zwei eng miteinander verknüpfte, in ihren praktischen Auswirkungen jedoch grundverschiedene Rechtsinstitute: einerseits die Vertragsauslegung (wie ist ein Vertrag bei unklaren Erklärungen oder bei Falschbezeichnungen zu verstehen?) und andererseits die Simulation (welche Rechtsfolgen treffen ein Rechtsgeschäft, das von den Vertragsparteien einvernehmlich nur zum Schein geschlossen wurde?).

In der Beratungspraxis wird Art. 18 OR häufig auf die Formel verkürzt, der Vertrag gelte so, wie ihn die Parteien gemeint hätten. In der Prozesspraxis scheitern Parteivorbringen indessen regelmässig daran, dass die Gerichte einerseits strenge Beweisanforderungen an den Nachweis eines tatsächlichen Willens stellen und andererseits den Spielraum der normativen Auslegung nach Treu und Glauben unterschätzen. Kommt es zum Streit über ein Scheingeschäft, entscheidet nicht die moralische Anrüchigkeit des Vorgehens, sondern die präzise Zuordnung von Beweislast (Art. 8 ZGB), Indizienketten und formellen Gültigkeitserfordernissen.

Prüfschema: die Merkmale in ihrer Prüfungsreihenfolge

Kommentierung

A. Subjektive Auslegung: Ermittlung des übereinstimmenden wirklichen Willens (Abs. 1 Halbsatz 1)

Das schweizerische Vertragsrecht folgt dem Grundsatz des Vorrangs der subjektiven Auslegung vor der normativen Auslegung. Haben sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend verstanden und denselben Rechtserfolg gewollt, liegt ein tatsächlicher (natürlicher) Konsens vor. Dieser tatsächliche Wille bindet das Gericht unmittelbar; für eine objektive Auslegung nach dem Vertrauensprinzip bleibt in diesem Stadium kein Raum (BGE 144 III 93 E. 5.2.1; BGE 142 III 239 E. 5.2.1).

Die Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens ist eine Tatfrage. Sie beruht auf Beweiswürdigung der kantonalen Gerichte und ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, sie sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung (BGE 144 III 93 E. 5.2.2).

Sachverhalt: Der Villenkauf in Mougins (BGE 144 III 93)

Ein wohlhabender Partner (geboren 1930, pensioniert seit 1994) und seine Partnerin (geboren 1941) führten von 1988 bis 2000 eine feste Konkubinatsbeziehung. Im Sommer 1997 kaufte die Partnerin eine Villa im südfranzösischen Mougins für 2'000'000 FF. Der Partner überwies ihr für den Kauf über das Notariat insgesamt 2'222'000 FF. Kurz darauf zog die Partnerin zu ihm nach Rolle und liess sich mit 58 Jahren vorzeitig pensionieren, was zu einer dauerhaften Rentenkürzung von über Fr. 2'000.- pro Monat führte. Nach dem Zerwürfnis im Jahr 2000 und dem späteren Verkauf der Villa klagte der Mann auf Rückzahlung von Fr. 680'000.- nebst Zins. Er machte geltend, es habe sich um ein Darlehen gehandelt; die Partnerin (bzw. deren Erbin) hielt dem entgegen, es habe sich um eine Schenkung als Ausgleich für die erlittene Vorsorgelücke gehandelt.

Das Kantonsgericht Waadt wies die Klage ab, weil der Kläger das Vorliegen einer Rückzahlungsverpflichtung nicht bewiesen habe. Das Bundesgericht hielt fest:

«En procédure, le juge doit donc rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices […]. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté […] mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes.»

(BGE 144 III 93 E. 5.2.2). Weil das kantonale Gericht keinen übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen feststellen konnte, musste das Bundesgericht den Streit nach dem Vertrauensprinzip entscheiden (dazu unten Abschnitt C).

Indizienfunktion des nachträglichen Parteiverhaltens

Für die Erforschung des wirklichen Parteiwillens zieht die Rechtsprechung neben den Erklärungen vor und bei Vertragsschluss namentlich das nachträgliche Parteiverhalten heran (BGE 133 III 61 E. 2.2.1). Wie die Parteien den Vertrag nach Abschluss gelebt, vollzogen oder toleriert haben, liefert entscheidende Anhaltspunkte dafür, was sie ursprünglich gewollt haben.

Leitsatz. Die Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens hat absoluten Vorrang vor der normativen Vertragsauslegung. Sie stützt sich auf Indizien wie vorvertragliche Korrespondenz, Entstehungsgeschichte und das nachträgliche Vollzugsverhalten der Parteien und bindet das Bundesgericht als Tatfrage.

B. Falsa demonstratio non nocet: Unschädlichkeit unrichtiger Bezeichnung (Abs. 1 Halbsatz 2)

Haben die Parteien übereinstimmend dasselbe gewollt, verwenden im Vertragstext jedoch eine unzutreffende Formulierung oder eine falsche Rechtsbezeichnung, schadet dies der Gültigkeit des Vertrages nicht (falsa demonstratio non nocet). Das Gesetz stellt in Art. 18 Abs. 1 OR ausdrücklich klar, dass die fehlerhafte Ausdrucksweise hinter dem wahren Willen zurückzutreten hat.

Dieser Grundsatz gilt in zweifacher Hinsicht:

1. Falsche juristische Typisierung: Nennen die Parteien ein Rechtsverhältnis «Miete», regeln aber eine reine unentgeltliche Gebrauchsleihe oder ein gesellschaftsrechtliches Nutzungsverhältnis (quoad usum), so gilt das inhaltlich Gewollte (ZH BK MG180004-L).
2. Rechnungs- und Bezeichnungsversehen: Unterläuft den Parteien bei der Niederschrift oder rechnerischen Umsetzung ein gemeinsamer Irrtum, so gilt nicht der fehlerhafte Text, sondern die zugrunde liegende übereinstimmende Vereinbarung (BGE 116 II 685).

Sachverhalt: Der gemeinsame Berechnungsirrtum (BGE 116 II 685)

Zwei Vertragsparteien vereinbarten die Ablösung von Mietverträgen und einigten sich über die rechnerischen Berechnungsgrundlagen einer Abfindungssumme. Bei der Übertragung der handschriftlichen Notizen in das maschinengeschriebene Vertragsexemplar übernahm die eine Partei irrtümlich eine fehlerhafte Zwischensumme, was zu einer Differenz von mehreren zehntausend Franken führte. Die Gegenpartei unterzeichnete das Dokument. Als der Fehler bemerkt wurde, verweigerte die Begünstigte die Korrektur und berief sich auf den Wortlaut der unterzeichneten Urkunde.

Das Bundesgericht schützte die Klage auf Anpassung. Es hielt fest:

«Das unrichtig übernommene Ergebnis stellt rechtlich eine Falschbezeichnung (falsa demonstratio) dar, die nach Art. 18 OR hinter das wirklich Gewollte zurückzutreten hat.»

(BGE 116 II 685 E. 2b).

Kasuistik: Miete vs. Überlassung quoad usum bei Airbnb (Mietgericht Zürich MG180004-L)

In einem mietrechtlichen Verfahren vor dem Mietgericht Zürich stritten Vermieter und Mieter über die Ausweisung nach fristloser Kündigung wegen unberechtigter gewerblicher Airbnb-Weitervermietung. Der Mieter wandte ein, die Weitergabe an Dritte sei gar keine Untermiete (Art. 262 OR), sondern gesellschaftsrechtliche Einbringung quoad usum. Das Mietgericht hielt fest, dass bei der Vertragsqualifikation gemäss Art. 18 Abs. 1 OR der wirkliche Wille massgeblich ist und eine allfällige unzutreffende Parteibezeichnung nicht hindert, den Vertrag anhand seiner tatsächlichen Leistungspflichten (Entgeltlichkeit, Gebrauchsüberlassung, Weisungsrechte) als Mietvertrag zu qualifizieren (ZH BK MG180004-L E. 4.2).

Leitsatz. Haben sich die Parteien über den Leistungsinhalt tatsächlich geeinigt, schadet eine unzutreffende vertragliche Bezeichnung oder ein gemeinsames redaktionelles Versehen nicht. Massgebend ist der wahre Gehalt der Vereinbarung (falsa demonstratio non nocet).

C. Objektive (normative) Auslegung nach dem Vertrauensprinzip

Lässt sich kein tatsächlicher Parteiwille ermitteln — sei es mangels Beweisen oder weil die Parteien bei Vertragsschluss tatsächlich Verschiedenes gedacht haben (versteckter Dissens) —, sind die Erklärungen der Vertragsparteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.

Erklärungen sind so auszulegen, wie sie der jeweilige Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste (BGE 144 III 93 E. 5.2.3; BGE 142 III 239 E. 5.2.1).

Die massgebenden Auslegungskriterien:

1. Wortlaut und Sinngefüge: Ausgangspunkt ist der gewählte Text, der jedoch nicht isoliert, sondern aus dem Gesamtzusammenhang heraus zu beurteilen ist.
2. Abkehr von der reinen Buchstabenauslegung: Das Bundesgericht hat die altüberlieferte Regel clara non sunt interpretanda ausdrücklich präzisiert: Auch ein scheinbar klarer Wortlaut schliesst eine Auslegung nicht aus; massgebend bleiben Zweck und Begleitumstände (BGE 127 III 444 E. 1b).
3. Zeitliche Zäsur (Kein nachträgliches Verhalten!): Für die objektive Auslegung nach dem Vertrauensprinzip dürfen ausschliesslich Umstände vor oder bei Vertragsschluss berücksichtigt werden. Das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss ist bei der normativen Auslegung unbeachtlich (BGE 133 III 61 E. 2.2.1).
4. Interessenlage und Vertragszweck: Es ist im Zweifel anzunehmen, dass die Parteien eine vernünftige, sachgerechte und wirtschaftlich sinnvolle Lösung anstrebten (BGE 148 III 57 E. 2.2.1).

Sachverhalt: Die internationale Streiterledigungsklausel (BGer 4A_432/2017)

Ein argentinischer Fussballprofi und ein lizenzierter Spielervermittler schlossen 2011 einen Vermittlungsvertrag. Ziffer 6 des spanischsprachigen Vertrages sah vor, dass sich die Parteien für alle Streitigkeiten der Gerichtsbarkeit der ordentlichen Handelsgerichte in Buenos Aires unterwarfen, unbeschadet der Anrufung von Verbandsinstanzen (AFA und FIFA). Nachdem der Spieler 2013 für über 5,5 Millionen Euro zu einem europäischen Spitzenclub wechselte, forderte der Vermittler 10 % Provision (EUR 559'300.-) und rief das internationale Sportschiedsgericht (TAS/CAS) in Lausanne an. Das TAS bejahte seine Schiedszuständigkeit.

Das Bundesgericht hob den Schiedsentscheid auf Beschwerde des Spielers auf. Da kein tatsächlicher Wille feststand, legte das Gericht die Klausel nach dem Vertrauensprinzip aus:

«Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärungen allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist danach in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien […]. Steht bezüglich der Schiedsvereinbarung kein tatsächlich übereinstimmender Wille der Parteien fest, so ist diese nach dem Vertrauensprinzip auszulegen […]. Bei der Auslegung einer Schiedsvereinbarung ist deren Rechtsnatur zu berücksichtigen; insbesondere ist zu beachten, dass mit dem Verzicht auf ein staatliches Gericht die Rechtsmittelwege stark eingeschränkt werden. Ein solcher Verzichtswille kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden, weshalb im Zweifelsfall eine restriktive Auslegung geboten ist.»

(BGer 4A_432/2017 E. 3.2). Weil der Text staatliche Handelsgerichte vorsah und Verbandsgremien nur fakultativ erwähnte, fehlte es an der erforderlichen Bestimmtheit eines Schiedsverzichts.

Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB): Ungewöhnlichkeits- und Unklarheitsregel

Für vorformulierte Vertragsbestimmungen (AGB) gelten gemäss BGE 148 III 57 E. 2 besondere Auslegungsregeln:

• Ungewöhnlichkeitsregel: Wurden AGB global (ungelesen) übernommen, gelten objektiv und subjektiv geschäftsfremde Klauseln, auf die nicht besonders hingewiesen wurde, als nicht vereinbart (BGE 148 III 57 E. 2.1.3).
• Unklarheitsregel (in dubio contra stipulatorem): Mehrdeutige Wendungen sind im Zweifel zulasten des Verfassers auszulegen. Diese Regel greift jedoch erst subsidiär, wenn sämtliche anderen Auslegungsmittel versagen (BGE 148 III 57 E. 2.2.2).

Leitsatz. Die normative Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelt den Sinn einer Willenserklärung aus der Sicht eines redlichen Empfängers. Nachträgliches Parteiverhalten darf hierbei nicht berücksichtigt werden. Unklare AGB-Klauseln sind subsidiär zulasten des Verfassers auszulegen.

D. Ergänzende Vertragsauslegung: Hypothetischer Parteiwille bei Vertragslücken

Haben die Parteien einen regelungsbedürftigen Punkt weder ausdrücklich noch stillschweigend geregelt, liegt eine Vertragslücke vor. Bei unvollständigen Verträgen ist zu prüfen, ob es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit handelt oder ob die Parteien den Punkt bewusst ungeregelt lassen wollten.

Liegt eine planwidrige Lücke vor, hat das Gericht diese zu füllen:

1. Vorrang des dispositiven Gesetzesrechts: Soweit das Gesetz für den betroffenen Vertragstypus dispositive Regeln bereitstellt, gehen diese der richterlichen Lückenfüllung vor.
2. Subsidiär: Hypothetischer Parteiwille: Fehlt dispositives Recht, ist zu ermitteln, was redliche und vernünftige Parteien nach dem Sinn und Zweck des Vertrages vereinbart hätten, wenn sie den nicht bedachten Punkt im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bedacht hätten (BGE 115 II 484 E. 4).

Sachverhalt: Kündigungssperrfrist und Vertragslücke (BGE 115 II 484)

Ein Mieter und ein Vermieter vereinbarten einen fünfjährigen Mietvertrag, der sich mangels Kündigung jeweils um weitere fünf Jahre verlängern sollte. Eine Kündigung des Vermieters wurde von den Behörden wegen Verletzung von Mieterschutzvorschriften angefochten, was eine gesetzliche Sperrfrist von drei Jahren auslöste. Durch den Fristenablauf gerieten die vertraglichen Kündigungstermine in Konflikt mit den gesetzlichen Schutzfristen. Der Vertrag schwieg dazu, wie vorzugehen sei, wenn eine Kündigung durch zwingendes Recht zeitweise gesperrt ist.

Das Bundesgericht ergänzte den Vertrag nach dem hypothetischen Parteiwillen: Redliche Parteien hätten für den Fall einer gesetzlichen Kündigungssperre vereinbart, dass der Kündigungstermin um die Dauer der Sperrfrist hinausgeschoben wird, ohne dass damit sogleich eine erneute fünfjährige Festlaufzeit in Kraft tritt (BGE 115 II 484 E. 4b).

Leitsatz. Eine planwidrige Vertragslücke wird primär durch dispositives Gesetzesrecht und subsidiär durch den hypothetischen Parteiwillen geschlossen. Massstab ist, was redliche und vernünftige Parteien in Kenntnis der Lücke vereinbart hätten.

E. Simulation (Scheingeschäft): Voraussetzungen und absolute Nichtigkeit (Abs. 1)

Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR liegt vor, wenn sich die Vertragsparteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Willenserklärungen nicht die ihnen entsprechenden Rechtswirkungen erzeugen sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis nur vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen in Wirklichkeit beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (BGE 123 IV 61 E. 5c/cc; BGE 112 II 337 E. 4a; BGer 4A_356/2023 E. 4.3.1).

Die drei Tatbestandsmerkmale der Simulation:

1. Scheinerklärung nach aussen: Ein nach aussen hin vollständiges, scheinbar gültiges Rechtsgeschäft.
2. Zweiseitiger Scheinkonsens (Simulationsabrede / Revers): Beide Parteien müssen sich darüber einig sein, dass das Erklärte nicht gelten soll. Ein einseitiger mentaler Vorbehalt (reservatio mentalis) genügt nicht!
3. Täuschungszweck: Die Parteien handeln regelmässig in der Absicht, Dritte, Gläubiger oder Behörden über die wahren Rechtsverhältnisse zu täuschen.

Rechtsfolge: Absolute Nichtigkeit

Das simulierte Geschäft entfaltet zwischen den Vertragsparteien keinerlei Rechtswirkung; es ist absolut und ex tunc nichtig. Die Nichtigkeit ist vom Richter von Amtes wegen zu beachten, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen im Prozess behauptet und bewiesen sind (BGE 123 IV 61 E. 5c/cc).

Sachverhalt: Scheingebote bei Kunstauktion (BGE 112 II 337)

Eine panamaische Gesellschaft (Einlieferin) beauftragte ein renommiertes Zürcher Auktionshaus mit der Versteigerung eines dreiteiligen Gemäldes (Triptychon) von 1914. Im Auktionsvertrag wurde eine Bruttolimite von Fr. 262'500.- vereinbart. An der Auktion nahm eine Vertreterin der Einlieferin mit einer offiziellen Bieternummer teil, gab sich aber nicht als Vertreterin zu erkennen. Als ein Dritter Fr. 260'000.- bot, überbot sie diesen um Fr. 5'000.-, worauf ihr das Werk für Fr. 265'000.- zugeschlagen wurde. Das Auktionshaus stellte der Gesellschaft den Kaufpreis samt 10 % Aufgeld und Warenumsatzsteuer (total Fr. 309'573.-) in Rechnung und verrechnete diesen Betrag mit anderen Auktionserlösen. Die Gesellschaft wehrte sich und verlangte die Auszahlung; sie machte geltend, das Gebot sei ein branchenübliches «Scheingebot» gewesen, um den Gegenstand nicht unter Limite zu verschleudern; der Zuschlag an sie selbst sei simuliert und rechtlich unmöglich.

Das Bundesgericht verwarf die Einrede der Simulation und verpflichtete die Einlieferin zur Zahlung der Provision:

«Damit behauptet die Klägerin, mit der Beklagten eine Simulation verabredet zu haben, wofür nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB sie beweispflichtig ist. Mit diesem Beweis ist es zudem streng zu nehmen […]. Ein [simuliertes] Geschäft liegt vor, wenn beide Parteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen […]. Die Simulationsabrede setzt in Fällen wie hier somit voraus, dass der Versteigerer um das Scheingebot eines bestimmten Bieters weiss und bei der damit verfolgten Täuschung Dritter mitmacht, notfalls also bewusst zum Scheine zuschlägt […]. Dass die Simulationsabrede keiner besonderen Form bedarf und sich aus konkludentem Verhalten der Beteiligten ergeben kann […] ändert daran nichts. Das entbindet den Einlieferer nicht von der Pflicht, auch eine stillschweigende Abrede zu beweisen […]. Mangels einer rechtzeitigen Abrede mit dem Versteigerer trug sie als Letztbietende das Risiko, dass ihr das Gemälde schliesslich nicht bloss zum Scheine, sondern tatsächlich zugeschlagen wurde.»

(BGE 112 II 337 E. 4a–c).

Sachverhalt: Die Zwischenschaltung der Agentur-AG (BGer 4A_356/2023)

Eine geschäftserfahrene Kommunikationsfachfrau erbrachte Dienstleistungen für ein Medizinal- und Hotelunternehmen. Formell schloss nicht sie persönlich, sondern ihre eigene Einpersonen-Aktiengesellschaft einen Zusammenarbeitsvertrag ab, in dem sie als Organ die Dienstleistungen zur Verfügung stellte. Nach Beendigung des Einsatzes klagte sie persönlich auf rund Fr. 40'000.- Lohn und Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Sie argumentierte, der Vertrag mit ihrer AG sei nach Art. 18 OR simuliert gewesen; in Wirklichkeit habe ein persönliches Arbeitsverhältnis mit ihr bestanden.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab:

1. Wer sich auf Simulation beruft, trägt nach Art. 8 ZGB die Beweislast; an den Beweis sind hohe Anforderungen zu stellen.
2. Da die Klägerin selbst unter dem Briefkopf ihrer AG an das Unternehmen herangetreten war, MwSt abgerechnet hatte und keine Zwangslage vorlag, war die Zwischenschaltung der AG von beiden Seiten gewollt.
3. Die Berufung auf Simulation war unbegründet; zudem liess das Bundesgericht durchblicken, dass ein solches Verhalten nach vorangehendem Steuervorteil rechtsmissbräuchlich sein kann (BGer 4A_356/2023 E. 4.3).

Leitsatz. Ein simuliertes Rechtsgeschäft setzt zwingend eine gemeinsame Abrede beider Parteien voraus, dass das Erklärte keine Rechtswirkung entfalten soll. Einseitige Absichten genügen nicht. Wer die Simulation behauptet, trägt die strenge Beweislast gemäss Art. 8 ZGB.

F. Das dissimulierte (verdeckte) Geschäft und Formfragen

Hinter dem simulierten Scheingeschäft steht in der Praxis häufig ein dissimuliertes (verdecktes) Geschäft, das dem tatsächlichen Parteiwillen entspricht. Nach Art. 18 Abs. 1 OR ist dieses verdeckte Geschäft massgebend.

Das dissimulierte Geschäft ist jedoch nur dann gültig, wenn es sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt — namentlich die gesetzlichen Formvorschriften sowie die Schranken der Rechtsordnung (Art. 19/20 OR). Erfordert das dissimulierte Geschäft eine besondere Form (z.B. öffentliche Beurkundung oder Schriftform), so ist es formnichtig, wenn die Form nicht eingehalten wurde (BGE 135 III 295 E. 3.2; BGE 117 II 382).

Die Praxis zur Falschbeurkundung des Grundstückkaufpreises

Der praktisch wichtigste Anwendungsfall der Dissimulation betrifft den Grundstückkauf mit beurkundetem Falschpreis: Die Parteien beurkunden beim Notar bewusst einen tieferen Kaufpreis (z.B. Fr. 800'000.- statt der vereinbarten Fr. 1'000'000.-), um Handänderungssteuern, Notariatsgebühren oder Grundstückgewinnsteuern zu hinterziehen.

Die Rechtsfolgen sind nach ständiger Judikatur zweistufig und drakonisch:

1. Der beurkundete Vertrag (Scheingeschäft) ist nach Art. 18 Abs. 1 OR nichtig, weil der beurkundete Kaufpreis von den Parteien nicht gewollt war.
2. Der wirklich gewollte Vertrag (dissimuliertes Geschäft) über Fr. 1'000'000.- ist formnichtig nach Art. 216 Abs. 1 OR, weil der tatsächliche Kaufpreis als subjektiv und objektiv wesentlicher Vertragspunkt nicht öffentlich beurkundet wurde.

Das Bundesgericht hat diese Linie jüngst in einem Grundsatzentscheid zur Grundstückgewinnsteuer bekräftigt:

«Die Gegenleistungen des Käufers eines Grundstücks unterliegen als wesentliche Vertragspunkte nämlich der Formpflicht gemäss Art. 216 Abs. 1 OR […], sodass das beurkundete Rechtsgeschäft zwischen Anteilinhaber und Gesellschaft wegen Simulation (Art. 18 OR) und das tatsächlich gewollte Rechtsgeschäft wegen Formmangels (Art. 216 Abs. 1 OR) nichtig wären.»

(BGE 151 II 794 E. 3.3.1; ebenso BGE 135 III 295 E. 3.2 und BGE 117 II 259 E. 2b).

Schranken der Nichtigkeit: Die Einrede des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB)

Die Berufung auf die Formnichtigkeit eines simulierten Grundstückkaufs findet ihre Schranke am Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Hierbei unterscheidet die Praxis strikt zwischen erfüllten und unerfüllten Verträgen:

• Beidseitig freiwillig erfüllt: Haben beide Parteien den Vertrag in Kenntnis des Mangels freiwillig und vollständig vollzogen (Grundstück übertragen, voller Schwarzpreis bezahlt), ist die nachträgliche Berufung auf Formnichtigkeit rechtsmissbräuchlich; das Geschäft bleibt bestehen (BGE 86 II 398).
• Noch nicht erfüllt: Solange der Vertrag nicht erfüllt ist, handelt eine Partei, die sich auf den Formmangel beruft, grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich (BGE 140 III 200 E. 4.2).

Leitsatz. Bei der Falschbeurkundung eines Grundstückkaufpreises ist das beurkundete Geschäft wegen Simulation und das tatsächlich gewollte Geschäft wegen Formmangels absolut nichtig. Die Berufung auf die Nichtigkeit ist vor Vollzug des Vertrages grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich.

G. Abgrenzungskasuistik: Simulation vs. verwandte Rechtsfiguren

Die Simulation grenzt sich von verschiedenen verwandten Tatbeständen ab, bei denen die Parteien zwar ungewöhnliche oder umwegige Konstruktionen wählen, die Rechtswirkungen aber — im Gegensatz zum Scheingeschäft — ernsthaft herbeiführen wollen:

1. Simulation vs. Umgehungsgeschäft (fraus legis)

Beim Umgehungsgeschäft wollen die Parteien die von ihnen geschlossenen Vereinbarungen genau so gelten lassen, wie sie abgeschlossen wurden. Sie bedienen sich jedoch einer rechtlichen Konstruktion, um den Zweck einer zwingenden gesetzlichen Schutznorm zu vereiteln. Das Umgehungsgeschäft ist daher keine Simulation, sondern auf seine materielle Gesetzeswidrigkeit hin zu prüfen (BGE 86 IV 160 E. 4b).

2. Simulation vs. Treuhandgeschäft (Fiduzia)

Beim Treuhandgeschäft überträgt der Treugeber dem Treuhänder volles Recht nach aussen (z.B. Eigentum an Aktien oder Liegenschaften), beschränkt dessen Ausübung jedoch im Innenverhältnis durch schuldrechtliche Pflichten. Da die Rechtsübertragung nach aussen von beiden Parteien voll gewollt ist, liegt keine Simulation vor. Dasselbe gilt für die Sicherungsfiduzia an Schuldbriefen (ZH OG NE210005 E. IV/2.e).

3. Simulation vs. Strohmanngeschäft

Schalten die Parteien eine Mittelsperson (Strohmann) ein, die nach aussen als Vertragspartei auftritt, ist danach zu differenzieren, ob der Strohmann als echte Vertragspartei gebunden sein soll (dann gültig, keine Simulation) oder ob alle Beteiligten vereinbaren, dass die Rechtswirkungen ausschliesslich den Hintermann treffen sollen.

4. Simulation vs. offene Vorkaufsverhinderung (SZ KG ZK1 2023 26)

Schliessen Eigentümer und Mietinteressent einen langfristigen Mietvertrag mit Kaufsrecht ab, um einen gesetzlichen Vorkaufsberechtigten von der Ausübung seines Vorkaufsrechts abzuhalten, liegt keine Simulation vor, wenn die Miete offen vereinbart und tatsächlich gewollt ist. Fehlt die Absicht, die wahre Beschaffenheit zu verbergen, ist das Rechtsgeschäft keine Simulation nach Art. 18 OR (SZ KG ZK1 2023 26 E. 5).

Abgrenzungskasuistik im tabellarischen Vergleich

H. Schutz gutgläubiger Dritter bei schriftlichem Schuldbekenntnis (Abs. 2)

Nach Art. 18 Abs. 2 OR kann der Schuldner dem Dritten, der die Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben hat, die Einrede der Simulation nicht entgegensetzen.

Die Bestimmung schützt den Rechtsverkehr und das Vertrauen in schriftliche Schuldanerkennungen (Art. 17 OR). Wer durch Unterzeichnung eines schriftlichen Schuldbekenntnisses den Rechtsschein einer bestehenden Forderung setzt, muss diesen Rechtsschein gegenüber gutgläubigen Zessionaren gegen sich gelten lassen (BGE 106 II 141 E. 3c; BGE 88 II 422).

Sachverhalt: Der fingierte Autoleasing-Vertrag für einen Kleinkredit (BGer 4C.54/2002)

Ein Fahrzeugeigentümer (Beklagter) besass einen Ford Scorpio Cosworth. Sein Freund benötigte dringend einen Kleinkredit, unter anderem um Schulden beim Beklagten zu tilgen. Eine Leasinggesellschaft schlug ihnen vor, zum Schein einen Mietvertrag abzuschliessen, in dem das Fahrzeug des Beklagten wahrheitswidrig als Eigentum der Leasinggesellschaft ausgegeben wurde. Der Freund unterzeichnete als Mieter, der Beklagte als «Solidarhaftender». Die Leasinggesellschaft trat sämtliche Mietzinsansprüche und das angebliche Fahrzeugeigentum an eine refinanzierende Treuhandgenossenschaft (Klägerin) ab, welche die Kreditsumme überwies. Als die Raten ausblieben, kündigte die Klägerin den Vertrag und klagte auf Feststellung ihres Fahrzeugeigentums und Herausgabe. Der Beklagte wandte ein, der Mietvertrag sei eine reine Simulation gewesen; das Auto habe immer ihm gehört und die Leasingfirma habe nie Eigentum erworben.

Das Bundesgericht schützte die Klage der Treuhandgenossenschaft:

«Die Unterzeichner des Mietvertrages […] haben es demnach zu vertreten, dass gegenüber der Klägerin der Anschein begründet wurde, das streitige Fahrzeug sei von der [Leasinggesellschaft] erworben worden, und dass sich die Klägerin im Vertrauen darauf die Forderungen aus dem Vertrag sowie das Eigentum am Fahrzeug übertragen liess, wie es im Vertrag vorgesehen war. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass der Beklagte der Klägerin gegenüber nach Art. 18 Abs. 2 OR für den erzeugten Rechtsschein hafte und die Einrede der Simulation des Mietvertrages nicht erheben könne.»

(BGer 4C.54/2002 E. 2.4).

Leitsatz. Wer ein schriftliches Schuldbekenntnis zum Schein unterzeichnet, haftet gegenüber gutgläubigen Dritten, die im Vertrauen darauf die Forderung erworben haben, nach dem Vertrauensprinzip (Art. 18 Abs. 2 OR). Die Simulationseinrede ist ausgeschlossen.

I. Kantonale Praxisfragen und Prozessuales

1. Beweislast und Beweismass (Art. 8 ZGB)

Im Zivilprozess gilt die gesetzliche Vermutung der Ernstlichkeit von Willenserklärungen: Stimmen die Erklärungen überein, wird vermutet, dass sie dem wirklichen Willen entsprechen. Wer sich demgegenüber auf eine Simulation nach Art. 18 Abs. 1 OR beruft, trägt nach Art. 8 ZGB die volle Hauptbeweislast (BGE 131 III 49 E. 4.1.1; BGE 112 II 337 E. 4a). Das Gericht stellt hohe Anforderungen an diesen Nachweis; blosse Mutmassungen oder Parteibehauptungen genügen nicht.

2. Kantonale Praxisfrage 1: Beweis der Simulation durch digitale Kommunikationsspuren (WhatsApp, E-Mail) — Obergericht Schaffhausen (Urteil 10/2023/3)

Da die Parteien eines Scheingeschäfts den wahren Willen regelmässig vor Dritten verbergen und nur selten eine schriftliche Gegenabrede (Revers) existiert, stellt sich in der kantonalen Gerichtspraxis verschärft die Frage, wie der Hauptbeweis geführt werden kann.

Das Obergericht des Kantons Schaffhausen entschied einen Fall, in dem ein Berater EUR 150'000.- Restforderung aus einem schriftlichen «Beratervertrag Immobilien Westeuropa» einklagte. Die beklagte GmbH wandte Simulation ein: In Wahrheit sei es um die Vermittlung von 30 Millionen Covid-19-Schutzmasken gegangen, und der Beratervertrag sei hastig aufgesetzt worden, um eine geheime Provision zu verschleiern.

Das Obergericht führte eine umfassende Beweiswürdigung durch und bejahte die Simulation:

• Auswertung digitaler Chats: In den WhatsApp-Verläufen zwischen den Beteiligten wurde praktisch ausschliesslich über Maskenlieferungen, Zertifikate und Zahlungsfristen verhandelt; Immobilien waren nur Randthemen.
• Widersprüchliche Vertragsklauseln als Indiz: Der Vertrag sah ein Pauschalhonorar von EUR 200'000.- vor, befreite den Berater aber ausdrücklich von jedem Tätigkeitsnachweis und liess auch Leistungen geringer Qualität genügen. Dies rückte den Vertrag wirtschaftlich in die Nähe einer Schenkung und sprach gegen eine echte Beratung.
• Zahlungsströme: Die Ratenzahlungen von EUR 5'000.- und EUR 45'000.- fielen exakt mit den Etappen der Maskenkontaktaufnahme zusammen. Gestützt auf diese geschlossene Indizienkette wies das Obergericht die Klage infolge Nichtigkeit des simulierten Beratervertrags ab (SH OG 10/2023/3 E. 5–7).

3. Kantonale Praxisfrage 2: Simulation von Grundpfandrechten und Schuldbriefen im Lastenbereinigungsverfahren — Obergericht Zürich (Urteil NE210005)

Wird ein Grundstück verarrestiert oder gepfändet, versuchen insolvente Schuldner bisweilen, Grundpfandrechte oder Inhaberschuldbriefe auf nahestehende Personen (Ehegatten, Lebensgefährten) zu übertragen, um die Verwertung durch Drittgläubiger zu blockieren.

Das Obergericht des Kantons Zürich befasste sich mit einer Lastenbereinigungsklage, bei der ein Gläubiger mit einer Forderung von über 18 Millionen Franken die Löschung eines Papier-Inhaberschuldbriefs über Fr. 3'500'000.- im Lastenverzeichnis verlangte. Der Schuldner hatte den Schuldbrief kurz vor Vollstreckung auf seine getrennt lebende Ehefrau übertragen, angeblich zur Absicherung ihrer Wohnsituation.

Das Obergericht stellte klar:

• Der Gläubiger kann im Lastenbereinigungsverfahren die Simulation des Grundgeschäfts oder der Sicherungsübereignung geltend machen.
• Es genügt ein mittelbarer Indizienbeweis: Stimmen die angegebenen Zwecke nicht mit der tatsächlichen Lebenssituation überein (die Ehefrau zog nie in die Liegenschaft ein, der Schuldbrief blieb bei einem Angestellten des Schuldners), ist dies ein starkes Indiz für ein Scheingeschäft.
• Das Obergericht grenzte die reine Simulation von der echten Sicherungsfiduzia ab: Ist die Einigung auf Übertragung des Eigentums am Schuldbrief ernsthaft gewollt (wenn auch zur Befriedigung oder Sicherung familiärer Ansprüche), scheitert der Einwand der Simulation und der Gläubiger muss auf die paulianische Anfechtung nach Art. 288 SchKG zurückgreifen (ZH OG NE210005 E. IV/2).

J. Praxishinweise

Für die Vertragsgestaltung und Notariate:

1. Keine Scheinpreise beurkunden: Niemals einen vom tatsächlichen Kaufpreis abweichenden Betrag zur Reduktion von Steuern oder Gebühren beurkunden lassen. Das Geschäft ist doppelt nichtig — simulierter Kauf nichtig nach Art. 18 Abs. 1 OR, dissimulierter Kauf formnichtig nach Art. 216 Abs. 1 OR (BGE 151 II 794 E. 3.3.1). Vor Vollzug kann sich jede Partei ohne Rechtsmissbrauchsvorwurf auf die Nichtigkeit berufen (BGE 140 III 200 E. 4.2).
2. Präambeln und Regelungszweck präzise fassen: Da die normative Auslegung nach dem Vertrauensprinzip stark auf den erkennbaren Vertragszweck abstellt (BGE 148 III 57 E. 2.2.1), sollten Zielsetzungen und Beweggründe in der Präambel unmissverständlich niedergelegt werden.
3. Schiedsklauseln eindeutig formulieren: Auf keinen Fall staatliche Gerichtsstände und Verbands- oder Schiedsinstanzen nebeneinander stellen, ohne ein klares Rangverhältnis zu definieren. Im Zweifel legt das Bundesgericht Verzichtserklärungen auf die staatliche Gerichtsbarkeit restriktiv aus (BGer 4A_432/2017 E. 3.2).
4. Schriftform des dissimulierten Geschäfts absichern: Wird ein Vertragspartner verdeckt begünstigt (z.B. Schenkungsversprechen im Rahmen eines Honorar- oder Beratervertrags), bedarf auch das gewollte Schenkungsversprechen der Schriftform gemäss Art. 243 Abs. 1 OR; die Beurkundung des Scheingeschäfts heilt den Formmangel nicht (BGE 117 II 382).

Für die klagende Partei:

1. Hauptbeweis für Simulation mit Indizienketten führen: Den Beweis einer Simulation nicht allein auf Zeugenaussagen stützen. Digitale Spuren (WhatsApp-Nachrichten, Sprachnachrichten, E-Mails) sowie bankmässige Zahlungsströme zeitnah sichern und dem Gericht vorlegen (SH OG 10/2023/3).
2. Eventualbegehren aus dissimuliertem Geschäft stellen: Wird die Nichtigkeit des Hauptvertrags wegen Simulation behauptet, stets rechtzeitig prüfen, ob Ansprüche aus dem verdeckten Geschäft geltend gemacht werden können, und entsprechende Eventualbegehren stellen. Fehlen prozessuale Behauptungen zum dissimulierten Geschäft, wird die Klage abgewiesen (SH OG 10/2023/3 E. 10).
3. Nachträgliches Parteiverhalten nur für subjektiven Konsens einsetzen: Parteiverhalten nach Vertragsschluss dient ausschliesslich dem Nachweis des tatsächlichen Parteiwillens (Tatfrage). Gelingt dieser Nachweis nicht, darf das spätere Verhalten bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht beigezogen werden (BGE 133 III 61 E. 2.2.1).

Für die beklagte Partei:

1. Vermutung der Ernstlichkeit anrufen: Liegt eine schriftliche Vereinbarung vor, gilt nach Art. 8 ZGB die Vermutung, dass die Parteien das Vereinbarte wollten. An den Nachweis der Simulation sind hohe Anforderungen zu stellen (BGE 112 II 337 E. 4a; BGer 4A_356/2023 E. 4.3.3).
2. Einredeausschluss nach Art. 18 Abs. 2 OR einwenden: Hat die Klägerin die Forderung gutgläubig im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben, ist dem Schuldner die Einrede der Simulation verwehrt (BGer 4C.54/2002 E. 2.4).
3. Widersprüchliches Verhalten rügen: Hat sich die Klägerin jahrelang der Vorteile einer bestimmten Konstruktion (z.B. Abrechnung über eigene AG zwecks Steueroptimierung) bedient, ist die nachträgliche Behauptung einer Simulation rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB; BGer 4A_356/2023 E. 4.3.4).

Literatur

• BK-Kramer, Ernst A. Kramer, Berner Kommentar, Band VI/1/1: Allgemeine Einleitung und Kommentar zu Art. 1–18 OR, Bern 1986, Art. 18 OR.
• ZK-Jäggi/Gauch/Hartmann, Peter Jäggi / Peter Gauch / Stephan Hartmann, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Band V/1b: Art. 18 OR, 3. Aufl., Zürich 1980 / Ergänzungsband 2014.
• BSK OR I-Wiegand, Wolfgang Wiegand, in: Widmer Lüchinger/Oser (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 18 OR.
• Gauch/Schluep/Schmid, Peter Gauch / Walter R. Schluep / Jörg Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2 Bände, 11. Aufl., Zürich 2020.
• Koller, Alfred Koller, Der Grundstückkauf, 3. Aufl., Bern 2017.
• Tercier/Bieri/Carron, Pierre Tercier / Laurent Bieri / Blaise Carron, Les contrats spéciaux, 5. Aufl., Zürich/Genf 2016.