Art. 1 OR — Vertragsschluss

Gesetzeswortlaut

1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.

2 Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.

Vorbemerkungen

1 Stellung und Bedeutung. Art. 1 OR ist die Grundnorm des schweizerischen Vertragsrechts. Er definiert den Konsens — die übereinstimmende Willensäusserung — als konstitutives Element jedes Vertrages. Ohne Konsens kein Vertrag. Die Norm gilt für alle Vertragstypen des OR und darüber hinaus auch für Verträge des zwingenden Rechts, soweit deren Abschluss nicht besondere Formvorschriften unterliegt. Mit über 60'000 Zitaten in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehört Art. 1 OR zu den am häufigsten zitierten Normen des Obligationenrechts. Abs. 1 regelt das sachliche Erfordernis (Konsens), Abs. 2 die Form (ausdrücklich oder stillschweigend).

2 Gesetzgebungsgeschichte. Art. 1 OR geht auf Art. 1 des Obligationenrechts von 1881 (aOR) zurück, der seinerseits durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts geprägt wurde. Der Gesetzestext wurde 1881 erstmals kodifiziert und blieb seither unverändert. Die Interpretation der Norm hat sich jedoch durch die Rechtsprechung erheblich weiterentwickelt, insbesondere durch die Einführung der Vertrauenstheorie (BGE 130 III 680 E. 3) und die AGB-Inhaltskontrolle (BGE 135 III 1 E. 4).

3 Systematische Stellung. Art. 1 OR steht am Anfang des Allgemeinen Teils des OR (Art. 1–183) und ist die Voraussetzung für alle nachfolgenden Normen des Vertragsrechts: Handlungs- und Geschäftsfähigkeit (Art. 2–5), Form (Art. 7–11), Willensmängel (Art. 23–31), Vertragsinhalt (Art. 18–22) und Erfüllung (Art. 68 ff.). Die Norm wird durch Art. 2 OR (Handlungsfähigkeit), Art. 7–11 OR (Formvorschriften) und Art. 18 OR (Auslegung) ergänzt.

Kommentierung

I. Der Konsensbegriff (Abs. 1)

4 Übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung. Der Konsens besteht aus zwei korrespondierenden Willensäusserungen: Angebot (Antrag) und Annahme. Die Übereinstimmung beider Erklärungen in den essentialia (wesentliche Punkte) begründet den Vertrag. Dissens in den essentialia führt zu keinem Vertragsschluss; Dissens in den non essentialia (Nebenpunkte) kann durch ergänzende Vertragsauslegung überbrückt werden (BGE 130 III 680 E. 4; BGE 103 II 190 — Nebenpunkte hindern den Vertragsschluss nicht, wenn die essentialia übereinstimmen).

5 Antrag und Annahme. Der Antrag ist die einseitige, empfangsbedürftige Willensäusserung, die auf den Abschluss eines Vertrages gerichtet ist. Er ist bindend, wenn er die essentialia enthält und den Empfänger in den Vertrauen darf, dass der Vertrag durch blosse Annahme geschlossen werden kann (Art. 3 OR). Die Annahme ist die einseitige, empfangsbedürftige Willensäusserung, die das Angebot annimmt. Eine Annahme mit Änderungen oder Ergänzungen ist ein neuer Antrag (counter-offer; BGE 130 III 680 E. 6).

6 Antrag ohne bestimmten Empfänger. Ein Antrag ohne bestimmten Empfänger (Invitatio ad offerendum) ist rechtlich kein Antrag, sondern eine Aufforderung an einen unbestimmten Personenkreis, Angebote zu unterbreiten. Werbematerial, Schaufensterauslagen und Online-Inserate sind in der Regel keine bindenden Angebote, sondern Einladungen zur Offertstellung (BGE 122 III 118 E. 3). Ausnahmen gelten bei hinreichender Bestimmtheit und Ernstlichkeit der Erklärung. Dagegen gilt die Auslage von Waren mit Angabe des Preises in der Regel als Antrag (Art. 7 Abs. 3 OR).

7 Rechtsfolgewillen als Voraussetzung. Nicht jede Einigung begründet ein obligatorisches Schuldverhältnis. Erforderlich ist neben dem Konsens auch ein Rechtsfolgewillen (animus contrahendi). Fehlt der Rechtsbindungswille, liegt eine blosse Gefälligkeit vor, die nach den Grundsätzen der unerlaubten Handlung haftet (BGE 137 III 539 E. 4.1 — Kinderhüten unter Nachbarinnen als Gefälligkeit; BGE 116 II 695 E. 2a — Konsens und Rechtsfolgewillen als Voraussetzung des obligatorischen Schuldverhältnisses). Die Abgrenzung zwischen Vertrag und Gefälligkeit ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen; entscheidend ist, ob die Beteiligten einen rechtlichen Bindungswillen hatten.

II. Ausdrückliche und stillschweigende Willensäusserung (Abs. 2)

8 Ausdrückliche Willensäusserung. Die Willensäusserung wird ausdrücklich durch Worte (mündlich, schriftlich) oder eindeutige Zeichen (Gesten, Handlungen) erklärt. Der Erklärungsempfänger muss den Willen unmittelbar erkennen können. Massgebend ist der objektive Empfängerhorizont: Wie durfte der Erklärungsempfänger die Erklärung bei vernünftiger Würdigung aller Umstände verstehen? (BGE 122 III 118 E. 2; BGE 116 II 431 — Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz).

9 Stillschweigende Willensäusserung. Eine Willensäusserung kann durch konkludentes Handeln erfolgen. Massgeblich ist, ob das Verhalten bei objektiver Betrachtung auf einen Vertragsschlusswillen schliessen lässt. Das Bundesgericht wendet die Vertrauenstheorie an: massgeblich ist der objektive Empfängerhorizont, nicht der innere Wille der erklärenden Person (BGE 130 III 680 E. 3). Klassische Fallgruppen konkludenten Vertragsschlusses:

• Bestätigungsschreiben im kaufmännischen Verkehr (Schweigen als Annahme bei bestehender Geschäftsbeziehung)
• Ingebrauchnahme einer Leistung ohne Widerspruch (z.B. Gebrauch einer Dienstleistung nach Ablauf der Gratisphase)
• Fortgesetzte Inanspruchnahme einer Leistung (z.B. weiteres Bezahlen von Miete nach Ablauf des Mietvertrags)
• Stillschweigende Vertragsverlängerung bei Dauerschuldverhältnissen (BGE 123 III 53 — Art. 1 Abs. 2 OR: konkludenter Vertragsschluss bei Nutzungs- und Verwaltungsordnung)

10 Schweigen als Annahme. Schweigen als solches gilt grundsätzlich nicht als Annahme (keine Pflicht zur Stellungnahme; BGE 122 III 118 E. 4). Ausnahmen gelten bei: (a) bestehender Geschäftsbeziehung, in der Schweigen als Annahme gilt (kaufmännisches Bestätigungsschreiben), (b) vorheriger Vereinbarung, dass Schweigen als Annahme gelten soll, und (c) gesetzlichen Regelungen, die Schweigen als Annahme fingieren (z.B. Art. 6a OR bei unbestellter Zusendung, Art. 10 OR bei Annahme unter Abwesenden).

III. Vertrauenstheorie und Auslegung

11 Vertrauenstheorie als massgebliche Auslegungslehre. Das Schweizer Vertragsrecht folgt der Vertrauenstheorie: bei der Auslegung von Willensäusserungen ist massgeblich der objektive Empfängerhorizont, also das Vertrauen, das der Adressat bei vernünftiger Würdigung in die Erklärung setzen durfte (BGE 130 III 680 E. 3; BGE 133 III 675 — Auslegung allgemeiner Versicherungsbedingungen nach dem Vertrauensprinzip). Von der erklärten Bedeutung kann nur abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die den Empfänger zur Kenntnisnahme des wahren Willens Anlass gaben.

12 Auslegung vorformulierter Vertragsbestimmungen. Bei vorformulierten Vertragsbestimmungen (AGB, Versicherungsbedingungen) wendet das Bundesgericht ein zweistufiges Auslegungsmodell an: Zunächst ist nach dem Vertrauensprinzip zu ermitteln, wie die Bedingungen bei objektiver Betrachtung zu verstehen sind (BGE 132 III 268 — Auslegung einer Gerichtsstandsklausel in AGB einer Bank nach dem Vertrauensprinzip). Sodann ist im Rahmen der Inhaltskontrolle zu prüfen, ob die Klausel gegen Treu und Glauben verstösst (Ungewöhnlichkeitsregel, siehe unten Rz. 14).

13 Willensmängel. Art. 23–31 OR regeln die Fälle, in denen die Willensäusserung nicht dem wahren Willen entspricht: Irrtum (Art. 23–27), Täuschung (Art. 28) und Furcht (Art. 29–31). Diese Willensmängel können zur Anfechtung des Vertrages führen. Die Anfechtung ist in der Regel nur innerhalb von einem Jahr nach Entdeckung des Irrtums oder der Täuschung möglich (Art. 31 OR). Vgl. im Einzelnen den Kommentar zu Art. 23–31 OR.

IV. AGB und Formularverträge

14 AGB-Inhaltskontrolle. Bei vorformulierten Vertragsbedingungen (AGB) ist die übereinstimmende Willensäusserung durch die AGB-Inhaltskontrolle begrenzt (BGE 135 III 1 E. 4 — Leitentscheid zur AGB-Inhaltskontrolle). Ungewöhnliche Klauseln, mit denen der Partner nicht rechnen musste, werden nicht Vertragsbestandteil (Ungewöhnlichkeitsregel). Die Ungewöhnlichkeitsregel ist Ausfluss von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) i.V.m. Art. 1 OR und schützt die schwächere oder unerfahrenere Vertragspartei (BGE 109 II 452 — Voraussetzungen der Ungewöhnlichkeitsregel: subjektiver und objektiver Massstab; Schutz der schwachen oder unerfahrenen Vertragspartei).

15 Verweisungsklauseln. Verweisungsklauseln in AGB, die auf andere Dokumente verweisen (z.B. Allgemeine Geschäftsbedingungen, Preislisten), sind nur Vertragsbestandteil, wenn der Vertragspartner sie kannte oder hätte kennen müssen (BGE 122 III 118 E. 3). Das Bundesgericht verlangt, dass die Verweisung deutlich und zugänglich ist; blosse Verweise auf Dokumente, die nicht ohne weiteres einsehbar sind, genügen nicht.

16 Konsumentenverträge und UWG. Seit dem revidierten UWG (Art. 8 UWG i.V.m. Art. 1–4 SchlT ZGB) unterliegen missbräuchliche Geschäftsbedingungen in Konsumentenverträgen einer gesetzlichen Inhaltskontrolle. Für Verträge, die vor Inkrafttreten des revidierten UWG abgeschlossen wurden, gilt das Übergangsrecht (BGE 140 III 404 — missbräuchliche AGB-Klauseln; Übergangsrecht bei Verträgen vor dem 1.7.2012). Die UWG-Inhaltskontrolle ergänzt die Ungewöhnlichkeitsregel und gilt unabhängig von der Einbeziehungskontrolle.

V. Dissens und ergänzende Vertragsauslegung

17 Dissens bei den essentialia. Ein Dissens über die essentialia negotii (Wesen des Vertrags, Hauptleistung) führt zur Nichtigkeit des Vertrags. Die essentialia bestimmen sich nach dem jeweiligen Vertragstyp (z.B. Kaufpreis und Kaufsache beim Kaufvertrag, Mietzins und Mietsache beim Mietvertrag). Fehlt die Einigung über einen wesentlichen Punkt, kommt kein Vertrag zustande; Gerichte dürfen nicht anstelle der Parteien einen Vertragsschluss konstruieren.

18 Dissens bei den non essentialia. Ein Dissens über Nebenpunkte (non essentialia) hindert den Vertragsschluss nicht, wenn die Parteien sich über die essentialia geeinigt haben. Art. 2 OR vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern soll. Fehlt es an einer Absprache über Nebenpunkte, so wird vermutet, dass der Vertrag insoweit zustandegekommen sei, als die Parteien eine Einigung erzielt haben; über die Nebenpunkte entscheidet der Richter nach der Natur des Geschäfts (BGE 103 II 190 — Art. 2 Abs. 1 OR ist auch anwendbar, wenn sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, aber die Regelung von Nebenpunkten nicht vorbehalten haben).

19 Ergänzende Vertragsauslegung. Wenn der Konsens in den essentialia vorliegt, aber Nebenpunkte ungeregelt bleiben, kann der Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung vervollständigt werden. Das Bundesgericht wendet die ergänzende Vertragsauslegung zurückhaltend an: Sie ist nur zulässig, wenn die Parteien den ungeregelten Punkt bei redlichem Verhandlungsverhalten geregelt hätten (BGE 135 III 1 E. 6).

VI. Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr

20 Digitaler Vertragsschluss. Der Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr (E-Commerce) folgt denselben Regeln wie der analoge Vertragsschluss. Ein Online-Angebot (z.B. «Kaufen»-Button) kann als bindender Antrag qualifiziert werden, wenn es hinreichend bestimmt ist. Die Annahme erfolgt durch Absenden der Bestellung (Art. 5 OR analog). Die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts gelten auch im digitalen Kontext; eine Sonderbehandlung elektronischer Erklärungen besteht nicht.

VII. Culpa in contrahendo und Vertrauenshaftung

21 Culpa in contrahendo. Bereits vor Vertragsschluss entsteht ein vorvertragliches Schuldverhältnis, das die Vertragsparteien zu Sorgfaltspflichten verpflichtet. Verstösse gegen diese Pflichten (Aufklärungspflicht, Schutzpflichten) können zu Schadenersatzansprüchen aus culpa in contrahendo führen, auch wenn kein Vertrag zustande kommt (BGE 105 II 75 — culpa in contrahendo bei vorbehaltener Schriftlichkeit; keine Haftung ohne Rechtsbindungswillen). Culpa in contrahendo setzt jedoch einen Rechtsbindungswillen voraus; eine blosse Gefälligkeit genügt nicht (BGE 116 II 695 E. 3).

22 Vertrauenshaftung bei Stellvertretung. Im Rahmen des Vertragsschlusses kann eine Vertrauenshaftung nach Art. 33 Abs. 3 OR eintreten, wenn ein Dritter den Eindruck erweckt, für einen Vertretenen handeln zu dürfen, und der Geschädigte auf diesen Rechtsschein vertraut (BGE 120 II 197 — Kriterien der normativ zurechenbaren, auf Rechtsschein beruhenden Vollmacht). Die Vertrauenshaftung ist eine Ergänzung zu Art. 1 OR, wenn die Voraussetzungen der Stellvertretung nicht erfüllt sind.

VIII. Abgrenzungen

23 Art. 1 vs. Art. 2–5 OR. Art. 1 regelt den Konsens als sachliches Erfordernis des Vertragsschlusses. Art. 2–5 regeln die Handlungs- und Geschäftsfähigkeit als persönliches Erfordernis. Ein Mangel der Handlungsfähigkeit führt zur Nichtigkeit (Art. 4 OR), während ein Konsensmangel zur Anfechtbarkeit führt (Art. 23–31 OR).

24 Art. 1 vs. Art. 7 OR. Art. 7 OR regelt die Form des Vertrages (mündlich, schriftlich, öffentliche Beurkundung). Formvorschriften sind neben dem Konsens (Art. 1) weitere Erfordernisse des Vertragsschlusses. Ein Formmangel führt zur Nichtigkeit (Art. 11 OR), nicht zur Anfechtbarkeit.

25 Art. 1 vs. Art. 18 OR. Art. 18 OR regelt die Auslegung der Verträge nach dem übereinstimmenden wahren Willen. Während Art. 1 die übereinstimmende Willensäusserung als Voraussetzung des Vertragsschlusses fordert, bestimmt Art. 18, wie eine einmal erklärte Willensäusserung zu verstehen ist. Die Vertrauenstheorie verbindet beide Normen: massgeblich ist der objektive Empfängerhorizont bei der Frage, ob überhaupt ein Konsens vorliegt (Art. 1), und bei der Frage, wie die erklärte Willensäusserung zu verstehen ist (Art. 18; BGE 107 II 417 — Vertragsauslegung nach den Umständen).

Querverweise

• Art. 2–5 OR — Handlungs- und Geschäftsfähigkeit (Verweis auf ZGB)
• Art. 3–6a OR — Antrag und Annahme, stillschweigende Annahme
• Art. 7 OR — Form des Vertrages
• Art. 11 OR — Formerfordernisse und Nichtigkeit
• Art. 18 OR — Auslegung der Verträge
• Art. 24 OR — Wesentlicher Irrtum (Willensmängel)
• Art. 2 ZGB — Treu und Glauben (ergänzend bei AGB-Inhaltskontrolle)