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Rechtsprechung zu Art. 49a KG

I. Leitentscheide

Strafrechtsähnlicher Charakter der Verwaltungssanktion und EMRK-Garantien

BGE 139 I 72 E. 2.2 (Publigroupe)

  • Sachverhalt: Die WEKO büsste die Publigroupe-Gruppe wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung bei Zeitungsinseraten (Verweigerung von Vermittlerkommissionen) mit rund CHF 2.5 Mio. Die Beschwerdeführerin rügte, die Sanktion nach Art. 49a KG sei strafrechtlicher Natur, weshalb die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 und 32 BV verletzt worden seien.
  • Kernaussage: Kartellrechtliche Verwaltungssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG besitzen nach den Kriterien der EMRK-Rechtsprechung (Engel-Kriterien) eine pönal-abschreckende Stossrichtung und haben strafrechtsähnlichen Charakter («criminal charge»). Folglich finden die Verfahrens- und Grundrechtsgarantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 und 32 BV Anwendung (insbesondere Bestimmtheitsgebot, Unschuldsvermutung, Selbstbelastungsverbot und Vorhersehbarkeit der Sanktionsdrohung). Allerdings muss die Wettbewerbskommission selbst kein Strafgericht sein; es genügt, wenn die Sanktionsverfügung anschliessend durch ein unabhängiges Gericht mit voller Sachverhalts- und Rechtskognition (Bundesverwaltungsgericht) überprüft werden kann.

Direkte Sanktionierbarkeit von Hardcore-Abreden und Bestimmtheitsgebot

BGE 143 II 297 E. 9.4 (GABA)

  • Sachverhalt: GABA untersagte ihrer österreichischen Lizenznehmerin Gebro vertraglich den Export von «Elmex»-Zahnpasta in andere Länder (einschliesslich der Schweiz). Die Vorinstanzen verhängten gegen GABA gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG eine Sanktion von CHF 4.8 Mio. GABA machte geltend, die Bestimmung verletze das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot (Art. 7 EMRK), weil erst im Einzelfall feststehe, ob eine Abrede erheblich und uneffizient sei.
  • Kernaussage: Die Verweisung in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG auf «unzulässige Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4» nimmt Bezug auf den dort umschriebenen Abredetyp (horizontale Preis-, Mengen- und Gebietsabsprachen sowie vertikale Fest-/Mindestpreise und absoluten Gebietsschutz). Da solche Hardcore-Abreden grundsätzlich bereits qualitativ den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und nur bei Vorliegen strenger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) ausnahmsweise zulässig sind, ist die Sanktionsdrohung für Normadressaten hinreichend bestimmt und vorhersehbar. Art. 49a Abs. 1 KG verletzt Art. 7 EMRK nicht.

Kriterien der Sanktionsbemessung nach SVKG und 10%-Konzernobergrenze

BGE 144 II 194 E. 6.2 (BMW)

  • Sachverhalt: Die Bayerische Motoren Werke AG (München) hatte ihren Vertragshändlern im EWR vertraglich untersagt, Fahrzeuge an Kunden mit Wohnsitz in der Schweiz zu verkaufen, um Parallelimporte zu verhindern. Die WEKO verhängte eine Sanktion von CHF 156 Mio. BMW rügte die Auslegung von Art. 49a Abs. 1 KG sowie die Kriterien zur Bemessung des Betrags nach der Kartellgesetz-Sanktionsverordnung (SVKG).
  • Kernaussage: Die Sanktionsbemessung nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2–6 SVKG vollzieht sich in einem mehrstufigen Prüfungsraster: Ausgangspunkt ist der Basisbetrag (bis zu 10 % des vom betroffenen Unternehmen auf den relevanten Waren- oder Dienstleistungsmärkten in der Schweiz in den letzten drei Geschäftsjahren erzielten Umsatzes, Art. 3 SVKG), welcher nach Schwere und Art der Zuwiderhandlung bemessen wird. Dieser Betrag wird je nach Verstossdauer erhöht (Dauerzuschlag nach Art. 4 SVKG) sowie um erschwerende (Art. 5 SVKG) oder mildernde Umstände (Art. 6 SVKG) bereinigt. Der resultierende Betrag wird schliesslich durch die gesetzliche Höchstgrenze von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG gekappt: Maximal 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes (des Konzerns als wirtschaftliche Einheit, Art. 9 Abs. 3 KG).

Sanktionierung marktbeherrschender Verhaltensweisen bei komplexer Missbrauchsform

BGE 146 II 217 E. 8.3–8.5 (Swisscom ADSL / Margin Squeeze)

  • Sachverhalt: Die WEKO belegte Swisscom wegen missbräuchlicher Kosten-Preis-Schere im ADSL-Breitbandmarkt von 2004 bis 2007 mit einer Sanktion von CHF 219 Mio. (vom BVGer auf CHF 186 Mio. reduziert). Swisscom rügte, eine Kosten-Preis-Schere sei im Gesetzestext von Art. 7 KG nicht ausdrücklich genannt; eine direkte Bestrafung nach Art. 49a Abs. 1 KG verletze Art. 7 EMRK und das Erfordernis des Verschuldens.
  • Kernaussage: Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert auch unzulässige Verhaltensweisen nach Art. 7 KG direkt. Da Art. 7 Abs. 2 KG die Missbrauchstatbestände lediglich beispielhaft aufzählt, genügt für die Sanktionierung das Erfüllen der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG. Voraussetzung ist jedoch nach Art. 7 EMRK, dass das marktbeherrschende Unternehmen die Unzulässigkeit seines Verhaltens bei pflichtgemässer Sorgfalt vorhersehen konnte. Bei einer Kosten-Preis-Schere trifft dies zu, wenn das Unternehmen über hinreichende Daten verfügte, um zu erkennen, dass die Spanne zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreisen für einen ebenso effizienten Konkurrenten nicht kostendeckend war.

Sanktionsadressat bei Restrukturierung und Ausschluss interner Verrechnungsumsätze

BGE 151 II 742 E. 6 u. 12.7 (HCI Solutions / Documed)

  • Sachverhalt: Die WEKO sanktionierte HCI Solutions AG (Galenica-Gruppe) wegen unzulässiger Koppelung und Geschäftsverweigerung bei elektronischen Medikamenteninformationen (AIPS/careINDEX) mit CHF 4.5 Mio. Das Unternehmen machte geltend, infolge gesellschaftsrechtlicher Umstrukturierungen hafte die neue Rechtsträgerin nicht, und rügte die Einbeziehung konzerninterner Umsätze bei der Bemessung des Basisbetrags.
  • Kernaussage: Sanktionsadressat von Art. 49a Abs. 1 KG ist das «Unternehmen» als wirtschaftliche Einheit (Single Economic Entity). Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen, Ausgliederungen oder Fusionen hindern die Sanktionierung der wirtschaftlichen Nachfolgerin nicht, wenn die wirtschaftliche Identität des Unternehmensträgers fortbesteht. Bei der Sanktionsbemessung nach Art. 3 SVKG dürfen rein konzerninterne Verrechnungsumsätze jedoch nicht in den relevanten Umsatz einbezogen werden, sofern kein Kosten-Preis-Scheren-Tatbestand vorliegt, der spezifisch auf konzerninternen Verrechnungspreisen aufbaut.

Verwerfungsfall: Kein Missbrauch mangels Erzwingens und Wegfall der Sanktion

BGE 137 II 199 E. 3.4 u. 6.5 (Swisscom Mobilfunkterminierung)

  • Sachverhalt: Die WEKO verhängte gegen Swisscom eine Rekordsanktion von CHF 333'365'685 wegen missbräuchlicher Erzwingung überhöhter Mobilfunkterminierungspreise (Art. 7 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG). Das Bundesverwaltungsgericht schützte die Sanktion im Grundsatz.
  • Kernaussage: Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt zwingend voraus, dass der materielle Verstosstatbestand in allen Elementen erfüllt ist. Beim Vorwurf des Erzwingens unangemessener Preise nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG kommt dem Tatbestandsmerkmal des «Erzwingens» eigenständige Bedeutung zu. Standen den Konkurrenten fernmelderechtliche Interkonnektions- und Regulierungsverfahren zur behördlichen Preisfestsetzung offen (Art. 11 aFMG), fehlt es an einem Aufzwingen. Mangels Missbrauchs war die Sanktion von über CHF 333 Mio. ersatzlos aufzuheben.

II. Weitere Entscheide

Melde- und Widerspruchsverfahren als Safe Harbour gegen Sanktionen

BGE 135 II 60 E. 3.1–3.3 (Maestro Interchange Fee)

  • Sachverhalt: Vier Grossbanken meldeten der WEKO eine Vereinbarung über die multilaterale Interbankengebühr (Interchange Fee) für Maestro-Karten vor deren Inkrafttreten nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG und verlangten eine förmliche Feststellungsverfügung über deren Zulässigkeit.
  • Kernaussage: Das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG ist ein kartellrechtliches Sonderverfahren sui generis. Es bezweckt nicht die verbindliche behördliche Genehmigung einer Abrede, sondern verschafft den Unternehmen Rechtssicherheit vor direkten Sanktionen («Safe Harbour»). Eröffnen die Wettbewerbsbehörden innert der fünfmonatigen Frist keine Untersuchung, entfällt das finanzielle Sanktionsrisiko für die Zeit der Ausübung bis zu einem allfälligen späteren Verbot. Ein Anspruch auf Erlass einer vorsorglichen Feststellungsverfügung besteht im Meldeverfahren nicht.

Keine Sanktionierung blosser Dritter als Gehilfen ohne Abredebeteiligung

BGE 148 II 182 E. 3.3 u. 3.4 (Hors-Liste Medikamente / Gehilfenschaft)

  • Sachverhalt: Im Nachgang zu den Preisabsprachen über Potenzmittel (BGE 147 II 72) prüfte die WEKO die Sanktionierung von Marketing- und Distributionsdienstleistern, welche die Preisempfehlungen im Auftrag der Pharmahersteller technisch umgesetzt hatten, als «Gehilfen».
  • Kernaussage: Das Kartellgesetz kennt keine allgemeine strafrechtliche Gehilfenhaftung nach Art. 25 StGB für direkte Verwaltungssanktionen. Art. 49a Abs. 1 KG verlangt ausdrücklich, dass das sanktionierte Unternehmen selbst «an einer unzulässigen Abrede beteiligt» oder «marktbeherrschend» ist. Dienstleister, die weder Vertragspartei der Abrede sind noch auf dem sachlich relevanten Markt als Anbieter oder Nachfrager agieren, können nicht gestützt auf allgemeine strafrechtliche Beteiligungslehren unter Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden.

Sanktionierung abgestimmter Verhaltensweisen über Preisempfehlungen

BGE 147 II 72 E. 8.4 u. 8.5 (Pfizer / Hors-Liste)

  • Sachverhalt: Pharmahersteller gaben für nicht kassenpflichtige Medikamente (Viagra etc.) unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an Apotheken ab, die von über 90 % der Wiederverkäufer befolgt wurden. Die WEKO sanktionierte die Hersteller nach Art. 49a Abs. 1 KG.
  • Kernaussage: Eine abgestimmte Verhaltensweise, die faktisch wie eine vertikale Festpreisabrede wirkt (Art. 5 Abs. 4 KG), unterliegt direkt der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG. Die bundesrechtliche Pflicht zur Preisauszeichnung nach der Preisbekanntgabeverordnung (PBV) rechtfertigt das abgestimmte Festsetzen von Endkundenpreisen nicht und schliesst das Verschulden nicht aus.

Verletzung des Beschleunigungsgebots führt zur Sanktionsreduktion

BGE 151 II 475 E. 12.4 u. 12.5 (Luftfrachtkartell)

  • Sachverhalt: Elf internationale Luftfahrtgesellschaften wurden wegen Treibstoff- und Sicherheitszuschlagsabsprachen sanktioniert. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dauerte über acht Jahre. Die Fluggesellschaften rügten eine Verletzung des Beschleunigungsgebots (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK).
  • Kernaussage: Angesichts des strafrechtsähnlichen Charakters von Art. 49a KG gilt das verfassungs- und konventionsrechtliche Beschleunigungsgebot in vollem Umfang. Eine nicht durch die Komplexität der Sache gerechtfertigte Gerichtsverzögerung von mehr als acht Jahren verletzt Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Als adäquate Rechtsfolge ist die Sanktion verhältnismässig zu reduzieren (Strafzumessungslösung).

Kronzeugenregelung: Verlust der Vollimmunität bei Bestreiten des Verstosses

BVGE 2023 IV/6 E. 15–18 (Baukartell Engadin / Vorabkalkulation)

  • Sachverhalt: Ein Bauunternehmen reichte eine Selbstanzeige nach Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. SVKG ein, bestritt jedoch im weiteren Verfahren die Unzulässigkeit der Abrede und machte geltend, die WEKO habe durch Kooperationsdruck das Selbstbelastungsverbot (nemo tenetur) verletzt.
  • Kernaussage: Erhebt ein Selbstanzeiger nachträglich Einwände gegen das Vorliegen der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung, entfällt der Anspruch auf vollständigen Sanktionserlass (Vollimmunität). Es verbleibt jedoch die Möglichkeit einer prozentualen Reduktion (Teilbonus), wenn die Kooperation einen objektiv messbaren Mehrwert zur Sachverhaltsaufklärung erbracht hat. Die Aufforderung der WEKO zur Kooperation unter Hinweis auf den drohenden Bonusverlust verletzt das nemo-tenetur-Prinzip nicht, da die Teilnahme am Bonusprogramm freiwillig ist.

Vollimmunität des Erstanzeigers und gestaffelte Folgeboni im Submissionskartell

BVGer B-721/2018 E. 10.1 u. 11.5 (Baukartell Unterengadin)

  • Sachverhalt: Im Baukartell Unterengadin sprachen mehrere Bauunternehmen über Jahre hinweg Vergabeangebote ab. Das Unternehmen Bezzola Denoth reichte als erstes eine Selbstanzeige ein und kooperierte vollumfänglich.
  • Kernaussage: Der erste Selbstanzeiger, der den Wettbewerbsbehörden entscheidende Beweise liefert und die Wettbewerbsbeschränkung beendet, erhält gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 SVKG einen 100-prozentigen Erlass der Sanktion (Vollimmunität). Nachfolgende Kooperationspartner erhalten gestaffelte Reduktionen (bis zu 50 % für den Zweitanzeiger, bis zu 30 % für Dritte), sofern sie substanziellen Mehrwert liefern.

Kantonale Praxisfrage 1: Steuerliche Nichtabzugsfähigkeit der WEKO-Sanktion

SG VG B 2022/112, B 2022/113 E. 4–6 (St. Gallen Verwaltungsgericht)

  • Sachverhalt: Ein sanktioniertes Bauunternehmen machte die gegen es verhängte WEKO-Busse in seiner Steuererklärung als geschäftsmässig begründeten Aufwand (Art. 59 DBG, Art. 84 StG/SG) geltend und argumentierte, die Sanktion diene der reinen Gewinnabschöpfung.
  • Kernaussage: Pönale Sanktionen mit Strafcharakter sind steuerlich nicht abzugsfähig. Zwar ist ein reiner Gewinnabschöpfungsanteil prinzipiell abzugsfähig; da die WEKO-Sanktionsbemessung nach Art. 49a Abs. 1 KG und SVKG die Sanktion jedoch als einheitlichen Gesamtbetrag ohne rechnerische Ausscheidung einer «Monopolrente» festsetzt, trägt das Unternehmen die Beweislast für die Höhe des Gewinnabschöpfungsanteils. Misslingt dieser Nachweis, ist die gesamte Kartellsanktion steuerlich nicht abzugsfähig.

Kantonale Praxisfrage 2: Akteneinsicht in Kronzeugenakten im Zivilprozess

ZH HG HE120134 E. 2.3 (Handelsgericht Zürich)

  • Sachverhalt: Im Vorfeld einer zivilrechtlichen Klage auf Schadenersatz nach Art. 12 KG verlangte eine durch Preisabsprachen geschädigte Bestellerin vorsorgliche Beweisführung und Einsicht in behördliche Verfahrensakten der Kartellbeteiligten.
  • Kernaussage: Zivilgerichte haben bei Editionsanträgen bezüglich WEKO-Verfahrensakten den besonderen Vertrauensschutz des Kronzeugenprogramms zu wahren. Selbstbelastende Aussagen und Bonusanträge dürfen nicht leichthin an Zivilkläger herausgegeben werden, um die Funktionsfähigkeit des behördlichen Sanktions- und Selbstanzeigesystems nach Art. 49a Abs. 2 KG nicht zu untergraben.