Zum Inhalt springen

Rechtsprechung zu Art. 7 KG — Unzulässige Verhaltensweisen von Unternehmen mit marktbeherrschender oder relativer Marktmacht

Zurück zum Kommentar: Art. 7 KG — Unzulässige Verhaltensweisen von Unternehmen mit marktbeherrschender oder relativer Marktmacht

I. Leitentscheide (Bundesgericht)

Margin Squeeze / Kosten-Preis-Schere und der As-Efficient-Competitor-Test (AEC)

  • Entscheid: BGE 146 II 217 E. 5.1 (Swisscom ADSL)
  • Sachverhalt: Die marktbeherrschende Swisscom verlangte von alternativen Internet-Service-Providern (ISPs) für Vorleistungen des Breitband-Internetzugangs (BBCS) derart hohe Vorleistungspreise, dass die Konkurrenten bei den Endkundenpreisen für ADSL-Anschlüsse keine auskömmliche Marge mehr erzielen konnten, um profitabel am Markt zu operieren. Die WEKO sanktionierte das Verhalten mit rund CHF 186 Mio. Busse.
  • Kernaussage: Das Bundesgericht anerkennt den Margin Squeeze (Kosten-Preis-Schere) als unzulässige Behinderung nach Art. 7 Abs. 1 KG. Zur Beurteilung ist primär auf den Massstab des «ebenso effizienten Konkurrenten» (as efficient competitor / AEC-Test) abzustellen: Ein Missbrauch liegt vor, wenn die Differenz zwischen dem Vorleistungspreis und dem Endkundenpreis die dem marktbeherrschenden Unternehmen selbst anfallenden Downstream-Vertriebskosten nicht deckt. Dabei ist eine ex-ante-Betrachtung massgebend.

Effects-Based Approach, Verdrängungseignung und Ablehnung von Per-se-Verboten

  • Entscheid: BGE 151 II 742 E. 4.2 (= BGer 2C_244/2022 vom 23.01.2025 E. 4.2, Documed / HCI Solutions / Compendium)
  • Sachverhalt: Die marktbeherrschende HCI Solutions (Documed) vertreibt das Arzneimittelkompendium der Schweiz. Sie verweigerte Softwareanbietern für Arztpraxen und Spitäler die Weitergabe der Arzneimittel-Stammdaten in einer offenen Schnittstelle, sofern diese zugleich Konkurrenzdaten einbanden, und berief sich dabei auf den urheberrechtlichen Schutz ihrer XML-Struktur.
  • Kernaussage: Das Bundesgericht bekräftigt das zweistufige Prüfschema für Art. 7 Abs. 1 und 2 KG: Zunächst ist zu prüfen, ob das Verhalten objektiv geeignet ist, den wirksamen Wettbewerb spürbar zu beschränken; in einem zweiten Schritt ist zu untersuchen, ob sachliche Rechtfertigungsgründe (legitimate business reasons) vorliegen. Das Bundesgericht erteilt einer reinen Formprüfung (per se abuse) eine Absage: Ein Missbrauch setzt voraus, dass das Verhalten unter Berücksichtigung aller Marktgegebenheiten und des rechtlichen Kontexts tatsächlich geeignet ist, Konkurrenten zu verdrängen. Eine bloss hypothetische oder marginale Behinderung genügt nicht.

Diskriminierung von Handelspartnern und Strafcharakter von Art. 49a Abs. 1 KG unter Art. 6 EMRK

  • Entscheid: BGE 139 I 72 E. 10.1.1 (Publigroupe)
  • Sachverhalt: Die marktbeherrschende Vermittlerin von Zeitungsinseraten (Publigroupe) gewährte konkurrierenden Werbeagenturen und Direktkunden ungleiche Rabatt- und Provisionskonditionen und verweigerte kleineren Konkurrenten den vollen Branchenrabatt. Die WEKO verhängte eine verwaltungsrechtliche Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG.
  • Kernaussage: Die unterschiedliche Behandlung von Handelspartnern bei gleichwertigen Leistungen stellt eine unzulässige Diskriminierung nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG dar, wenn dafür keine sachlichen Kriterien (wie Mengenstaffeln oder spezifischer Mehraufwand) vorliegen. Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG haben strafrechtsähnlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK, weshalb der Unschuldsvermutung, dem Bestimmtheitsgebot und dem Anspruch auf Beweisabnahme erhöhte Beachtung zukommt.

Erzwingung unangemessener Preise und Abgrenzung zu sektorspezifischer Regulierung

  • Entscheid: BGE 137 II 199 E. 4.3 (Swisscom Mobilfunkterminierung)
  • Sachverhalt: Swisscom verlangte von anderen Telekomanbietern bis Mai 2005 Mobilfunkterminierungsgebühren (MTR) von über 30 Rappen pro Minute. Die Vorinstanz qualifizierte dies als Erzwingung unangemessener Preise gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG und verhängte eine Busse von CHF 333 Mio.
  • Kernaussage: Das Bundesgericht hob die Sanktion auf (Verwerfungsfall). Für das Tatbestandsmerkmal der «Erzwingung» reicht eine monopolartige Position allein nicht aus: Das marktbeherrschende Unternehmen muss seine Machtposition aktiv und kausal dazu ausgenützt haben, den Vertragspartnern Konditionen aufzudrängen. Haben die Nachfrager im Rahmen einer sektorspezifischen Regulierung (hier Art. 11 FMG) das gesetzliche Recht, jederzeit die Regulierungsbehörde (ComCom) zur Festsetzung kostenorientierter Preise anzurufen, scheidet eine Erzwingung im Sinne des Kartellgesetzes aus, solange dieses Verfahren nicht beansprucht oder sabotiert wurde.

Essential-Facilities-Doktrin und Zugang zu wesentlichen Infrastrukturen

  • Entscheid: BGE 129 II 497 E. 6.5.1 (EEF / Freiburger Elektrizitätswerke)
  • Sachverhalt: Ein Stromgrosskunde verlangte vom kantonalen Elektrizitätswerk die Durchleitung von Fremdstrom durch dessen Verteilnetz zu einem Produktionsstandort. Das Werk verweigerte die Durchleitung mangels vertraglicher Grundlage und unter Verweis auf das kantonale Versorgungsmonopol.
  • Kernaussage: Das Bundesgericht adaptiert die europäische und US-amerikanische Essential-Facilities-Doktrin für das schweizerische Kartellrecht. Eine missbräuchliche Geschäftsverweigerung (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG) liegt vor, wenn: (1) die Einrichtung oder Infrastruktur für den Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt unerlässlich ist, (2) die Duplizierung wirtschaftlich unmöglich oder unzumutbar ist, (3) der Zugang verweigert wird und (4) keine sachlichen Rechtfertigungsgründe vorliegen. Besteht jedoch eine spezialgesetzliche Monopolordnung des öffentlichen Rechts, geht diese dem KG gemäss Art. 3 Abs. 1 KG vor.

II. Weitere Entscheide (Bundesgericht, Bundesverwaltungsgericht und kantonale Gerichte)

Ausweichmöglichkeiten und Fehlen einer Behinderung bei getrennten Beschaffungsmärkten

  • Entscheid: BGer 2C_698/2021 vom 05.03.2024 E. 6.2 (Swisscom WAN Post-Ausschreibung)
  • Sachverhalt: Die Schweizerische Post schrieb die Vernetzung ihrer rund 2'300 Poststellen (Wide Area Network / WAN) öffentlich aus. Swisscom offerierte der Post ein integriertes Angebot und bot Konkurrenten wie Sunrise Vorleistungen an. Die Vorinstanz sah darin einen Margin Squeeze.
  • Kernaussage: Das Bundesgericht verneinte den Missbrauch (Verwerfungsfall). Selbst bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Vorleistungsmarkt fehlt es an einer unzulässigen Behinderung nach Art. 7 Abs. 1 KG, wenn den Konkurrenten zumutbare und diskriminierungsfreie Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen (hier der Bezug von entbündelten Kupfer- und Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitungen / TAL), mit denen sie eigene, wettbewerbsfähige Endangebote konfigurieren können. Ein rein rechnerischer Margin Squeeze auf einer einzelnen Vorleistungsstufe begründet keinen Missbrauch, wenn Alternativpfade existieren.

Missbräuchliche Koppelung bei Monopol- und Wettbewerbsprodukten

  • Entscheid: BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020 E. 4.3 (Hallenstadion Zürich / Ticketcorner)
  • Sachverhalt: Die Betreiberin des Hallenstadions Zürich, die bei überdachten Grossveranstaltungen in der Schweiz marktbeherrschend ist, verpflichtete Konzertveranstalter vertraglich dazu, mindestens 50 % des gesamten Ticketvolumens über die Plattform von Ticketcorner abzuwickeln.
  • Kernaussage: Die Verknüpfung der Überlassung einer unverzichtbaren Veranstaltungsstätte mit der Abnahme von Ticketing-Dienstleistungen eines bestimmten Partnerunternehmens erfüllt den Tatbestand der unzulässigen Koppelung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG. Die Übertragung von Marktmacht von einem beherrschten Markt (Event-Lokalität) auf einen benachbarten Wettbewerbsmarkt (Ticketing) behindert Drittanbieter spürbar und entzieht Veranstaltern die Wahlfreiheit.

Dynamische Währungsumrechnung (DCC) an Zahlterminals und Bindungswirkung

  • Entscheid: BGer 2C_596/2019 vom 02.11.2022 E. 5.3 (SIX Group DCC)
  • Sachverhalt: Die marktbeherrschende SIX-Gruppe band die Zertifizierung und Interoperabilität ihrer Zahlterminals an die Klausel, dass Transaktionen mit dynamischer Währungsumrechnung (Dynamic Currency Conversion / DCC) zwingend über ihre eigene Acquiring-Schnittstelle abgewickelt werden mussten.
  • Kernaussage: Eine Klausel, die Händlern und Terminalbetreibern den Einsatz von DCC-Dienstleistungen konkurrierender Acquirer untersagt oder technisch sperrt, stellt eine unzulässige Behinderung nach Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a KG dar. Reine Rentabilitäts- und Systemsicherheitsbehauptungen stellen keine stichhaltigen sachlichen Rechtfertigungsgründe dar, wenn die Interoperabilität technisch ohne Qualitätseinbussen gewährleistet werden kann.

Voraussetzungen der Lieferverweigerung bei relativer Marktmacht im Vertragshändlerwesen

  • Entscheid: ZH HG HE250025 vom 04.09.2025 E. 4.2 (Autogarage A. AG vs. Importeur B. Switzerland AG)
  • Sachverhalt: Eine traditionsreiche Autogarage verlangte im Verfahren des vorsorglichen Rechtsschutzes nach Art. 261 ZPO vom Schweizer Generalimporteur unter Berufung auf Art. 7 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 4 Abs. 2bis KG die ununterbrochene Belieferung mit Neufahrzeugen, Originalersatzteilen und Diagnosesoftware zu Händlerkonditionen nach Kündigung des Händlervertrags.
  • Kernaussage: Das Handelsgericht Zürich fasst die fünf kumulativen Voraussetzungen für eine unzulässige Geschäftsverweigerung bei relativer Marktmacht zusammen: (1) Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses ohne ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nach Art. 4 Abs. 2bis KG, (2) Vorliegen einer Weigerung zur Aufnahme oder Fortführung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG), (3) das Verlangen marktüblicher Bedingungen durch den Nachfrager, (4) das Fehlen sachlicher Rechtfertigungsgründe aufseiten des Lieferanten und (5) die Drohung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils für den Erlass vorsorglicher Massnahmen (Art. 261 ZPO).

Durchsetzung des Kontrahierungszwangs und Reichweite vertraglicher Gerichtsstandsklauseln

  • Entscheid: BL KG 430 2024 229 vom 21.01.2025 E. 3.2 (Zivilrechtliche Kartellklage vs. Prorogation)
  • Sachverhalt: Ein Händler klagte nach Kündigung der Geschäftsbeziehung gestützt auf Art. 7 und Art. 13 KG auf Kontrahierungszwang am schweizerischen Deliktsgerichtsstand (Art. 36 ZPO). Der beklagte Lieferant berief sich auf eine vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines ausländischen Gerichts.
  • Kernaussage: Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hielt fest, dass vorvertragliche oder kartellrechtliche Ansprüche auf Neuabschluss eines Vertrags (Kontrahierungszwang nach Art. 7 i.V.m. Art. 13 KG) der vertraglichen Gerichtsstandsklausel unterliegen, sofern zwischen der Streitigkeit und dem gekündigten Vertragsverhältnis ein enger innerer Sachzusammenhang besteht.

Schranken des Kontrahierungszwangs und sachliche Gründe bei Lieferstopp

  • Entscheid: ZH Kassationsgericht AA070171 vom 03.03.2008 E. III.2 (Lieferboykott)
  • Sachverhalt: Ein Einzelhändler verlangte gestützt auf Art. 7 KG die gerichtliche Verpflichtung eines marktstarken Lieferanten zur Belieferung mit Markenwaren. Der Lieferant verweigerte dies unter Berufung auf mangelnde Bonität und Verletzung des selektiven Vertriebskonzepts.
  • Kernaussage: Art. 7 Abs. 2 lit. a KG begründet keinen voraussetzungslosen Kontrahierungszwang. Objektive qualitative Kriterien eines selektiven Vertriebssystems (z.B. Beratungsqualität, repräsentative Präsentation) sowie berechtigte Zweifel an der Kreditwürdigkeit stellen sachliche Rechtfertigungsgründe (legitimate business reasons) dar, die eine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen rechtfertigen.

Relative Marktmacht und Beschaffung im Ausland (Art. 7 Abs. 2 lit. g KG)

  • Entscheid: WEKO Verfügung vom 30.06.2025 E. 85 ff. (BMW Schweiz AG / Ersatzteile)
  • Sachverhalt: Schweizer Garagisten rügten, dass der Hersteller bzw. Importeur sie daran hindere, Originalersatzteile zu den im EWR geltenden Konditionen direkt im Ausland zu beschaffen, indem Lieferanten im Ausland auf Schweizer Abnehmer verwiesen und Bestellungen blockierten.
  • Kernaussage: Die Weigerung, Schweizer Nachfragern die Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und branchenüblichen Bedingungen zu ermöglichen (Geoblocking im B2B-Bereich), erfüllt bei Vorliegen relativer Marktmacht den Sondertatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. g KG. Hersteller dürfen Schweizer Abnehmer nicht künstlich auf das inländische Hochpreis-Vertriebsnetz verweisen.

Sortimentsabhängigkeit und Spitzentechnologie im Spitalbereich

  • Entscheid: WEKO Verfügung vom 24.06.2024 E. 112 ff. (Fresenius Kabi / Medizinaltechnik)
  • Sachverhalt: Ein Medizintechnikunternehmen verweigerte Spitälern und Händlern den Bezug von Spezialpumpen und Zubehörteilen zu Auslandspreisen. Die Nachfrager machten Sortimentsabhängigkeit nach Art. 4 Abs. 2bis KG geltend.
  • Kernaussage: Besteht für bestimmte Medizinalprodukte aufgrund behördlicher Zertifizierungen oder irreversibler Investitionen in Spitalinfrastrukturen keine kurzfristige Ausweichmöglichkeit, liegt Sortiments- bzw. Produktabhängigkeit vor. Das Verwehren von EWR-Einkaufskonditionen stellt eine unzulässige Einschränkung der grenzüberschreitenden Beschaffung nach Art. 7 Abs. 2 lit. g KG dar.