Art. 7 KG — Unzulässige Verhaltensweisen von Unternehmen mit marktbeherrschender oder relativer Marktmacht

Gesetzeswortlaut

Art. 7 KG — Unzulässige Verhaltensweisen von Unternehmen mit marktbeherrschender oder relativer Marktmacht

1 Marktbeherrschende Unternehmen und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.

2 Als solche Verhaltensweisen gelten insbesondere:

a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. Liefer-, Bezugssperre);

b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;

c. die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;

d. die Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen, die gegen ein bestimmtes Unternehmen gerichtet ist;

e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;

f. der Abschluss von Verträgen nur unter der Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;

g. die Einschränkung der Möglichkeit für Nachfrager, Waren oder Dienstleistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und branchenüblichen Bedingungen zu beschaffen.

Wortlaut geprüft gegen Fedlex, SR 251, Stand der Konsolidierung 1. Juli 2023. Abs. 1 und 2 Einleitungssatz in der Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. März 2021 (Indirekter Gegenentwurf zur Volksinitiative «Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise»), in Kraft seit 1. Januar 2022 (AS 2021 634; BBl 2021 685). Abs. 2 lit. g eingefügt durch dieselbe Revision.

Überblick und Systematik

Art. 7 KG bildet das materielle Herzstück der schweizerischen Missbrauchskontrolle einseitigen Marktverhaltens. Während Art. 5 KG mehrseitige Koordinationsformen (Wettbewerbsabreden und Kartelle) erfasst, sanktioniert Art. 7 KG das einseitige Marktverhalten marktstarker Akteure. Die Bestimmung unterscheidet grundlegend zwischen zwei Missbrauchsrichtungen:

1. Behinderungsmissbrauch (Abs. 1 Alt. 1): Zielt auf die Beeinträchtigung aktueller oder potentieller Wettbewerber ab (z. B. Marktzutrittsschranken, Verdrängungspreise, Margin Squeeze).
2. Ausbeutungsmissbrauch (Abs. 1 Alt. 2): Richtet sich gegen die Marktgegenseite (Kunden oder Lieferanten) durch das Durchsetzen von Konditionen, die unter wirksamem Wettbewerb nicht erzielbar wären (z. B. Preishöhenmissbrauch, Kopplungsverträge, Konditionenspaltung).

Mit dem Inkrafttreten des indirekten Gegenvorschlags zur «Fair-Preis-Initiative» per 1. Januar 2022 hat der Gesetzgeber den persönlichen Anwendungsbereich von Art. 7 KG fundamental erweitert: Neben den traditionell marktbeherrschenden Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 KG) unterstehen neu auch relativ marktmächtige Unternehmen (Art. 4 Abs. 2bis KG) dem Missbrauchsverbot. Diese Gesetzesnovelle durchbricht das Dogma, wonach kartellrechtliche Verhaltenskontrolle stets eine marktweite Vormachtstellung voraussetzt. Auch Unternehmen mit bescheidenen Marktanteilen unterliegen nunmehr der Kontrahierungs- und Gleichbehandlungspflicht, sofern ein einzelner Marktteilnehmer mangels zumutbarer Ausweichmöglichkeiten von ihnen wirtschaftlich abhängig ist.

Ein gravierender systematischer Unterschied besteht jedoch auf der Rechtsfolgenebene: Während der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung direkt mit Verwaltungssanktionen von bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belegt werden kann (Art. 49a Abs. 1 KG), ist der Missbrauch relativer Marktmacht von der direkten verwaltungsrechtlichen Sanktionierung ausgenommen (Art. 49a Abs. 1 e contrario). Ihre primäre Sanktionierungsarena ist das kantonale Zivilgerichtsverfahren (Art. 12 f. KG) sowie das nachgelagerte aufsichtsrechtliche Unterlassungsverfahren (Art. 30 KG i.V.m. Art. 50 KG).

Prüfschema: Unzulässige Verhaltensweisen nach Art. 7 KG

Kommentierung der Tatbestandsmerkmale

A. Normadressat: Marktbeherrschung (Art. 4 Abs. 2) versus relative Marktmacht (Art. 4 Abs. 2bis)

1. Marktbeherrschende Stellung (Art. 4 Abs. 2 KG)

Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, wenn es auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage ist, sich von anderen Marktteilnehmern (Wettbewerbern, Abnehmern oder Lieferanten) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

• Wesentlicher Verhaltensspielraum: Die Unabhängigkeit manifestiert sich darin, dass das Unternehmen Parameter wie Preise, Mengen, Qualität oder Konditionen festsetzen kann, ohne befürchten zu müssen, durch Ausweichreaktionen von Kunden oder Konkurrenten empfindliche Marktanteilsverluste zu erleiden (BGE 139 I 72 E. 9.2.1).
• Kriterien der Marktmacht:
  • Marktanteil: Marktanteile ab 50 % begründen nach ständiger Praxis eine widerlegbare Vermutung für Marktbeherrschung; Anteile unter 40 % schliessen Marktbeherrschung regelmässig aus, es sei denn, die Konkurrenz ist extrem zersplittert und es bestehen unüberwindbare Marktzutrittsschranken.
  • Marktzutritts- und Expansionsschranken: Hohe Sunk Costs, regulatorische Hürden, Netzwerkeffekte oder Immaterialgüterrechte.
  • Gegenmacht der Marktgegenseite: Verhandlungs- und Ausweichpotenzial mächtiger Grosskunden.

2. Relative Marktmacht (Art. 4 Abs. 2bis KG)

Ein Unternehmen gilt als relativ marktmächtig, wenn andere Unternehmen bei der Beschaffung oder beim Absatz einer Ware oder Dienstleistung in einer Weise von ihm abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf dritte Unternehmen auszuweichen.

• Gegenstand der Abhängigkeit: Es genügt eine bilaterale Beziehung. Typische Konstellationen umfassen:
  • Sortimentsbedingte Abhängigkeit: Der Händler muss ein bestimmtes «Must-have»-Markenprodukt führen, um im Wettbewerb ernst genommen zu werden (z. B. bestimmte Luxusuhren, Premium-Fahrzeugmarken oder Medizinalgeräte; vgl. ZH HG HE250025 vom 04.09.2025 E. 4.2).
  • Unternehmensbedingte Abhängigkeit: Enge Verflechtungen, kundenspezifische Investitionen (Hold-up-Situationen) oder langfristige Spezialisierungen.
  • Mangelbedingte Abhängigkeit: Kurzfristige Versorgungsengpässe (z. B. Rohstoffkrisen, Pandemiegüter).
• Zumutbarkeit des Ausweichens: Ein Ausweichen ist unzumutbar, wenn der Wechsel zu alternativen Lieferanten oder Abnehmern mit unverhältnismässigen Kosten, existenzgefährdenden Umsatzverlusten oder unüberwindbaren technischen Reibungen verbunden wäre. Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen zumutbarer Ausweichmöglichkeiten trägt das abhängige Unternehmen (ZH HG HE250025 vom 04.09.2025 E. 4.3).

B. Das Missbrauchskonzept: Generalklausel und die Dualität von Behinderung und Ausbeutung (Abs. 1)

Art. 7 Abs. 1 KG enthält die Generalklausel. Die Existenz von Marktmacht an sich ist nach schweizerischem Kartellrecht legal; erst deren Missbrauch ist unzulässig. Ein marktbeherrschendes oder relativ marktmächtiges Unternehmen trägt jedoch eine «besondere Verantwortung» dafür, dass sein Verhalten den Restwettbewerb nicht verfälscht.

1. Der Massstab des Leistungswettbewerbs

Missbräuchlich ist ein Verhalten, das von den Mitteln eines funktionierenden Leistungswettbewerbs abweicht. Leistungswettbewerb zeichnet sich dadurch aus, dass sich ein Unternehmen durch bessere Qualität, günstigere Preise, innovative Produkte oder überlegenen Service durchsetzt. Nutzt ein Unternehmen hingegen strukturelle Vormachtstellungen, Marktzutrittshürden oder Netzwerkeffekte aus, um Wettbewerber künstlich abzudrängen oder Kunden Konditionen aufzuzwingen, liegt Nichtleistungswettbewerb vor.

2. Der Streit um die Prüfdogmatik: «Effects-based» vs. «Form-based»

In der bisherigen WEKO-Praxis wurde teilweise eine formalistische Betrachtung vertreten, wonach bereits das Vorliegen eines Tatbestands von Art. 7 Abs. 2 KG eine Wettbewerbsbehinderung indiziere. Dem hat das Bundesgericht in BGE 151 II 742 E. 4.2 (HCI Solutions / Documed) eine unmissverständliche Absage erteilt:

• Keine Per-se-Verbote: Das Vorliegen eines Katalogsachverhalts gemäss Abs. 2 begründet keine unwiderlegbare Missbrauchsvermutung.
• Tatsächliche oder potentielle Verdrängungseignung: Es muss anhand der konkreten Marktverhältnisse nachgewiesen werden, dass das beanstandete Verhalten objektiv geeignet ist, den wirksamen Wettbewerb spürbar einzuschränken.
• Zweistufige Prüfung:
  1. Feststellung einer wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweise mit potentieller Verdrängungswirkung.
  2. Prüfung, ob das Verhalten durch objektive sachliche Gründe (legitimate business reasons) gerechtfertigt ist.

C. Der Beispielskatalog von Art. 7 Abs. 2 KG

Der Katalog von Art. 7 Abs. 2 lit. a–g KG ist nicht abschliessend («insbesondere»). Die Regelbeispiele konkretisieren typische Erscheinungsformen des Missbrauchs.

1. Geschäftsverweigerung (Abs. 2 lit. a)

Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen umfasst Liefer-, Bezugs- oder Zugangssperren. Sie greift in die verfassungsrechtlich geschützte Vertragsfreiheit (Art. 27 BV) ein, weshalb eine Kontrahierungspflicht nur unter engen Voraussetzungen besteht.

• Essential-Facilities-Doktrin: Verweigert ein marktbeherrschendes Unternehmen den Zugang zu einer Infrastruktur, einem Netz oder einer Schnittstelle, die für die Ausübung des Wettbewerbs auf einem vor- oder nachgelagerten Markt unerlässlich ist und von Dritten nicht mit wirtschaftlich zumutbarem Aufwand dupliziert werden kann, liegt ein Missbrauch vor (BGE 129 II 497 E. 6.5.1, EEF / Freiburger Elektrizitätswerke).
• Geschäftsverweigerung bei relativer Marktmacht: Die ungerechtfertigte Kündigung langjähriger Vertragshändler oder die Weigerung, sie weiterhin mit Ersatzteilen, Diagnosegeräten oder Neuwagen zu beliefern, verstösst gegen Art. 7 Abs. 2 lit. a KG, wenn der Händler keine zumutbare Ausweichmöglichkeit hat (ZH HG HE250025 vom 04.09.2025 E. 4.2).

2. Diskriminierung von Handelspartnern (Abs. 2 lit. b)

Eine Diskriminierung liegt vor, wenn gleichwertige Leistungen gegenüber vergleichbaren Handelspartnern ohne sachlichen Grund zu ungleichen Bedingungen (z. B. ungleiche Preise, Rabatte, Zahlungsfristen oder Liefermengen) erbracht werden (BGE 139 I 72 E. 10.1.1, Publigroupe).

• Vergleichbarkeit: Erfordert gleiche oder gleichwertige Transaktionen hinsichtlich Menge, Qualität, Risikoprofil und Abwicklungsmodalitäten.
• Konditionenspaltung: Werden Vertriebspartner nach rein subjektiven oder willkürlichen Kriterien in Rabattklassen eingeteilt, wodurch einzelne Wiederverkäufer im Wettbewerb zurückgebunden werden, ist der Tatbestand erfüllt.

3. Erzwingung unangemessener Preise oder Geschäftsbedingungen (Abs. 2 lit. c)

Diese Bestimmung erfasst primär den klassischen Preishöhenmissbrauch (Ausbeutung) sowie die Durchsetzung einseitig benachteiligender Vertragsklauseln.

• Das Merkmal des «Erzwingens»: Das Bundesgericht legt dieses Kriterium restriktiv aus. Die blosse Verlangung oder Vereinbarung eines hohen Preises erfüllt den Tatbestand nicht. Erforderlich ist, dass das marktbeherrschende Unternehmen die Vertragspartei durch Drohung mit dem Abbruch der Geschäftsbeziehungen oder durch Ausnutzen einer Zwangslage zur Annahme der Bedingungen genötigt hat (BGE 137 II 199 E. 4.3, Swisscom Mobilfunkterminierung).
• Verhältnis zu Sektorregulierungen: Steht der Marktgegenseite ein gesetzlicher Anspruch auf behördliche Überprüfung und Preisfestsetzung offen (z. B. vor der ComCom, ElCom oder dem Preisüberwacher), scheidet eine «Erzwingung» aus, solange der Verhandlungspartner diesen regulatorischen Weg nicht beschritten hat.

4. Unterbietung von Preisen / Kampfpreise (Abs. 2 lit. d)

Gezielte Preisunterbietung (Predatory Pricing) bezweckt die Verdrängung bestimmter Konkurrenten durch das vorübergehende Verkaufen unter Einstandspreis bzw. Grenzkosten (Average Variable Costs / AVC), um nach deren Marktaustritt Monopolrenten abzuschöpfen.

• Abgrenzung: Das blosse Weitergeben von Effizienzgewinnen an Endkunden ist legitimer Preiswettbewerb. Missbräuchlich ist das Unterbieten erst dann, wenn die Preise planmässig unter den variablen Durchschnittskosten liegen oder zwischen Durchschnittsgesamtkosten und variablen Durchschnittskosten angesetzt werden, verbunden mit einer nachweisbaren Verdrängungsabsicht.

5. Einschränkung von Erzeugung, Absatz oder Entwicklung (Abs. 2 lit. e)

Erfasst die künstliche Verknappung von Produktionsmengen zur Erzielung von Monopolpreisen sowie die gezielte Blockierung innovativer Technologien oder Marktzugänge. Typischer Anwendungsfall ist das Verweigern von Interoperabilitätsinformationen oder das Sabotieren von Schnittstellen.

6. Koppelung und Bündelung (Abs. 2 lit. f)

Das Koppelungsverbot untersagt es, den Erwerb eines Produkts oder einer Dienstleistung, bei dem Marktmacht besteht (Koppelungsprodukt), vom zwingenden Bezug eines anderen, getrennten Produkts (gekoppeltes Produkt) abhängig zu machen.

• Übertragung von Marktmacht: Zweck des Verbots ist es zu verhindern, dass Marktmacht von einem beherrschten Markt auf einen Wettbewerbsmarkt übertragen wird (Leveraging).
• Leitentscheid Ticketcorner / Hallenstadion: Verpflichtet die Betreiberin einer unverzichtbaren Eventhalle Konzertveranstalter dazu, mindestens die Hälfte ihrer Tickets über eine bestimmte Vorverkaufsstelle abzuwickeln, liegt eine unzulässige Koppelung vor (BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020 E. 4.3).

7. Geoblocking und Beschränkung der Auslandsbeschaffung (Abs. 2 lit. g)

Dieser per 1. Januar 2022 eingeführte Tatbestand zwingt international tätige Hersteller und Lieferanten, Schweizer Abnehmern den Bezug von Waren und Dienstleistungen im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und branchenüblichen Bedingungen zu ermöglichen.

• Adressaten: Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen.
• Tatbestandsmerkmale:
  • Angebot desselben Produkts im In- und Ausland.
  • Verweigerung der Belieferung im Ausland oder Verweisung an die Schweizer Vertretung mit höheren Inlandspreisen.
  • Keine sachliche Rechtfertigung (z. B. unterschiedliche technische Normen, zwingende Kennzeichnungsvorschriften oder unterschiedliche Transport- und Zolllasten).
• Praxis der WEKO: In den Verfügungen BMW Schweiz AG (Verfügung vom 30.06.2025) und Fresenius Kabi (Verfügung vom 24.06.2024) stellte die Behörde klar, dass ausländische Konzerne Schweizer Händlern nicht über Vertriebsverträge oder Lieferboykotte den Direktbezug im EWR zu EWR-Nettopreisen verwehren dürfen.

D. Unbenannte Missbrauchsformen: Der Margin Squeeze (Kosten-Preis-Schere)

Der Katalog von Art. 7 Abs. 2 KG ist nicht abschliessend. Die bedeutendste unbenannte Fallgruppe unter der Generalklausel von Abs. 1 ist der Margin Squeeze (Kosten-Preis-Schere).

1. Der Tatbestand

Ein vertikal integriertes, marktbeherrschendes Unternehmen bietet auf der Vorleistungsstufe ein unverzichtbares Input-Produkt an und konkurriert auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt mit Abnehmern dieser Vorleistung. Ein Margin Squeeze liegt vor, wenn die Spanne zwischen dem Vorleistungspreis und dem Endkundenpreis derart gering ist, dass ein ebenso effizienter Konkurrent auf dem Endkundenmarkt nicht mehr kostendeckend und rentabel wirtschaften kann (BGE 146 II 217 E. 5.1, Swisscom ADSL).

2. Der As-Efficient-Competitor-Test (AEC-Test)

Massstab für die Missbräuchlichkeit ist nicht die individuelle Kostenstruktur einzelner schwächerer Konkurrenten, sondern die fiktive Kalkulation eines ebenso effizienten Wettbewerbers: $$\text{Endkundenpreis des Marktbeherrschers} - \text{Vorleistungspreis} < \text{Eigene nachgelagerte Vertriebskosten (Downstream-Kosten)}$$ Führt diese Rechnung zu einer negativen Marge, ist die Verdrängungseignung indiziert. Massgebend ist eine ex-ante-Betrachtung: Das marktbeherrschende Unternehmen muss bei der Preisfestlegung ex ante kalkulieren, ob seine Margenstruktur Dritten den Marktzutritt erlaubt.

3. Grenzen und Ausweichmöglichkeiten: Die Wende im WAN-Entscheid

Das Bundesgericht hat die Reichweite des Margin-Squeeze-Vorwurfs in BGer 2C_698/2021 vom 05.03.2024 E. 6.2 (Swisscom WAN Post-Ausschreibung) entscheidend eingeschränkt:

• Selbst wenn auf einer spezifischen Vorleistungsebene (hier Bitstrom-Vorleistungen) eine negative Marge resultiert, fehlt es an einer unzulässigen Behinderung, wenn die Wettbewerber über zumutbare alternative Vorleistungspfade verfügen.
• Konnten Konkurrenten im WAN-Projekt stattdessen auf physisch entbündelte Kupfer- und Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) ausweichen und damit wettbewerbsfähige Angebote einreichen, liegt keine Behinderung vor. Ein Margin Squeeze setzt voraus, dass der Zugang zur konkreten Vorleistung zwingend erforderlich ist.

E. Sachliche Rechtfertigungsgründe («Legitimate Business Reasons»)

Ein Verhalten, das prima facie unter die Generalklausel oder ein Regelbeispiel fällt, ist rechtmässig, wenn es durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden kann. Ein unzulässiger Missbrauch liegt nur vor, wenn das Verhalten durch keine anerkennenswerten wirtschaftlichen oder technischen Motive getragen wird.

Anerkannte und verworfene Rechtfertigungsgründe

F. Kasuistik: Detaillierte Gegenüberstellung von Anwendungs- und Verwerfungsfällen

1. Verwerfungsfall: Vorleistungsmargen und Ausweichmöglichkeiten im Telekomsektor

• Sachverhalt (BGer 2C_698/2021 vom 05.03.2024, Swisscom WAN Post-Ausschreibung): Im Jahr 2008 schrieb die Schweizerische Post die Erneuerung ihres Breitband-Weitverkehrsnetzes (WAN) zur Anbindung von rund 2'300 Standorten aus. Swisscom offerierte der Post ein Endkundenangebot und offerierte den Mitbewerberinnen (u.a. Sunrise) Vorleistungen auf Bitstrom-Basis. Sunrise rügte, die Differenz zwischen dem Swisscom-Endpreis und den Vorleistungspreisen sei negativ, was einen unzulässigen Margin Squeeze darstelle. Die Vorinstanzen verhängten eine Busse von knapp CHF 8 Mio.
• Entscheidung des Bundesgerichts: Das Bundesgericht hob die Sanktion vollumfänglich auf. Es stellte fest, dass die Vorinstanzen den Begriff der Behinderung verkannt hatten: Für die Erbringung der WAN-Dienstleistungen waren alternative Vorleistungsprodukte verfügbar (namentlich physisch entbündelte Kupfer- und Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitungen / TAL), auf welche die Konkurrenten diskriminierungsfrei zugreifen konnten. Konkurrenten konnten somit mit eigenen technischen Einrichtungen ein wettbewerbsfähiges Angebot erstellen, ohne auf das spezifische Bitstrom-Vorleistungsprodukt angewiesen zu sein. Wo zumutbare Ausweichmöglichkeiten bestehen, fehlt es an der Kausalität zwischen Marktmacht und Wettbewerbsbeeinträchtigung.

2. Anwendungsfall: Margin Squeeze im Massenmarkt ohne wirtschaftliche Ausweichoption

• Sachverhalt (BGE 146 II 217, Swisscom ADSL): In den Jahren 2001 bis 2007 dominierte Swisscom die schweizerische Breitbandinfrastruktur. Für den Wiederverkauf von ADSL-Internetzugängen bot sie alternativen ISPs ihr Vorleistungsprodukt «Broadband Connectivity Services» (BBCS) an. Zugleich trat ihre Tochtergesellschaft Bluewin auf dem Endkundenmarkt auf. Die WEKO stellte fest, dass die Spanne zwischen BBCS und Endkundenpreis die Vertriebs- und Netzkosten von Swisscom/Bluewin nicht deckte, und verfügte eine Sanktion von CHF 186 Mio.
• Entscheidung des Bundesgerichts: Das Bundesgericht schützte die Sanktion. Im Unterschied zum späteren WAN-Fall war der Markt für ADSL-Massenanschlüsse auf die Vorleistung BBCS zwingend angewiesen; eine flächendeckende Entbündelung der letzten Meile stand den ISPs in jener Phase wirtschaftlich und technisch nicht flächendeckend zur Verfügung. Der As-Efficient-Competitor-Test war eindeutig negativ: Ein ebenso effizienter Wettbewerber erlitt zwangsläufig Verluste. Da Swisscom keine nachvollziehbaren betriebswirtschaftlichen Rechtfertigungen für die Tiefstpreise im Endkundengeschäft vorbringen konnte, war der Tatbestand der unzulässigen Behinderung nach Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt.

3. Verwerfungsfall: Fehlen des Merkmals der «Erzwingung» bei sektorspezifischer Interkonnektion

• Sachverhalt (BGE 137 II 199, Swisscom Mobilfunkterminierung): Swisscom verlangte bis Mai 2005 von anderen Festnetz- und Mobilfunkbetreibern für das Terminieren von Anrufen in ihrem Mobilfunknetz über 30 Rappen pro Minute. Die WEKO qualifizierte dies als Erzwingung unangemessener Preise gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG und verhängte eine Rekordbusse von CHF 333 Mio.
• Entscheidung des Bundesgerichts: Das Bundesgericht hob die Busse auf. Es definierte «Erzwingen» als das kausale Aufdrängen von Konditionen gegen den Willen des Verhandlungspartners. Im regulierten Telekommunikationssektor sah Art. 11 FMG jedoch vor, dass jeder Anbieter bei Nichteinigung über Interkonnektionspreise innerhalb von drei Monaten die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) anrufen konnte, welche die Preise auf kostenorientierter Basis (LRIC) hoheitlich festsetzte. Da die Verhandlungspartner dieses gesetzliche Verfahren jahrelang bewusst nicht initiiert hatten (u.a. weil sie im Gegenzug selbst hohe Terminierungsgebühren verlangten), fehlte es an einem «Erzwingen» im Sinne des Kartellgesetzes.

4. Anwendungsfall: Koppelung einer Monopol-Infrastruktur mit Drittdienstleistungen

• Sachverhalt (BGer 2C_113/2017 vom 12.02.2020, Hallenstadion Zürich): Die AG Hallenstadion Zürich (AGH) verfügt über die einzige gedeckte Arena der Schweiz mit einer Zuschauerkapazität von über 10'000 Personen für Indoor-Konzerte. Die AGH schloss mit der Ticketing-Plattform Ticketcorner einen Exklusivvertrag und verpflichtete alle Konzertveranstalter vertraglich dazu, mindestens 50 % des Ticketkontingents über Ticketcorner zu verkaufen.
• Entscheidung des Bundesgerichts: Das Bundesgericht bejahte einen Missbrauch nach Art. 7 Abs. 2 lit. f KG. Das Hallenstadion nutzte seine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für überdachte Grosshallen aus, um Ticketcorner einen künstlichen Wettbewerbsvorteil auf dem benachbarten, hart umkämpften Ticketing-Markt zu verschaffen. Konzertveranstalter wurden in ihrer Dispositionsfreiheit beschnitten und alternative Ticketing-Anbieter (wie Starticket) spürbar behindert. Die von AGH geltend gemachten organisatorischen und sicherheitsbezogenen Synergien wurden als vorgeschoben verworfen.

G. Kantonale Praxisfragen: Zivilprozessuale Durchsetzung und Gerichtsstandsstreitigkeiten

Die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts (Private Enforcement, Art. 12 f. KG) gewinnt durch die Einführung der relativen Marktmacht massiv an Bedeutung. In der kantonalen Praxis stellen sich dabei spezifische Hürden:

1. Kontrahierungszwang und Gerichtsstandsklauseln (Prorogation)

Klagt ein Händler gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 12 und Art. 13 KG auf gerichtlichen Neuabschluss eines Liefervertrags (Kontrahierungszwang), stellt sich regelmässig die Frage, welches Gericht zuständig ist, wenn der gekündigte Altvertrag eine Prorogationsklausel (Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines ausländischen oder anderen kantonalen Gerichts) enthielt.

• Die Streitfrage: Ist der Anspruch aus Art. 7 / 13 KG ein rein ausservertraglicher deliktischer Anspruch (Gerichtsstand am Handlungs- oder Erfolgsort gemäss Art. 36 ZPO bzw. Art. 5 Nr. 3 LugÜ) oder wird er vom sachlichen Anwendungsbereich der vertraglichen Gerichtsstandsklausel erfasst?
• Die Praxis des Kantonsgerichts Basel-Landschaft (BL KG 430 2024 229 vom 21.01.2025 E. 3.2): Das Kantonsgericht entschied, dass eine vertragliche Gerichtsstandsklausel («alle Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag») auch kartellrechtliche Ansprüche auf Weiterbelieferung und Vertragsfortsetzung bindet. Da die Parteien über Jahre eine vertragliche Bindung gelebt haben, weist der Streit um die Wiederaufnahme der Belieferung einen engen Sachzusammenhang zum Altvertrag auf. Die Wahl des Deliktsgerichtsstands gemäss Art. 36 ZPO ist in solchen Konstellationen ausgeschlossen.
• Gegenposition in der Lehre und anderen Kantonen: Handelsgerichte anderer Kantone (z. B. Bern und Zürich) qualifizieren den gesetzlichen Kontrahierungsanspruch nach Art. 13 KG teilweise als originären, vom abgewickelten Altvertrag unabhängigen Anspruch des Bundesrechts, der zwingend der Spezialzuständigkeit der kantonalen Handelsgerichte (Art. 6 ZPO) untersteht.

2. Vorsorglicher Rechtsschutz bei Kündigung von Händlerverträgen (Art. 261 ZPO)

Wird ein Vertriebsvertrag durch einen marktbeherrschenden oder relativ marktmächtigen Lieferanten gekündigt, droht dem Händler bis zu einem rechtskräftigen Urteil im Hauptverfahren der wirtschaftliche Zusammenbruch.

• Anforderungen an die Glaubhaftmachung (Art. 261 ZPO):
  1. Verfügungsanspruch: Das Vorliegen relativer Marktmacht (Art. 4 Abs. 2bis KG) und eine ungerechtfertigte Geschäftsverweigerung (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG) müssen liquide glaubhaft gemacht werden.
  2. Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil: Ein blosser Umsatzausfall genügt grundsätzlich nicht, da er nachträglich in Geld entschädigt werden kann. Glaubhaft gemacht werden muss, dass der Lieferstopp zum Verlust der Stammkundschaft, zur Entlassung von Fachpersonal oder zur akuten Insolvenz führt (ZH HG HE250025 vom 04.09.2025 E. 4.5).
  3. Verhältnismässigkeit und Sicherheitsleistung: Gerichte verpflichten Lieferanten im summarischen Verfahren häufig nur Zug-um-Zug gegen Barzahlung oder Bankgarantie zur Weiterbelieferung (Art. 264 ZPO), um das Ausfallrisiko des Lieferanten abzufedern.

Praxishinweise

Für marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen (Compliance & Risikomanagement)

• Preissetzung im Vorleistungsbereich dokumentieren: Führen Sie bei vertikal integrierten Modellen stets einen internen As-Efficient-Competitor-Test durch. Dokumentieren Sie ex ante, dass die Differenz zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreis Ihre eigenen Vertriebs- und Gemeinkosten deckt.
• Lieferstopps und Kündigungen stets sachlich begründen: Stellen Sie Geschäftsbeziehungen zu Händlern oder Kunden niemals abrupt oder ohne schriftliche Dokumentation sachlicher Gründe ein. Berechtigte Gründe (Zahlungsrückstände, unzureichende Werkstattstandards, Nichteinhaltung vertraglicher Pflichten) müssen vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt und beweiskräftig gesichert werden.
• Geoblocking-Klauseln im B2B-Vertrieb bereinigen: Überprüfen Sie internationale Vertriebsverträge daraufhin, ob Schweizer Abnehmern der Bezug von Waren im Ausland untersagt wird. Klauseln, die ausländischen Händlern Lieferungen an Schweizer Kunden verbieten, verletzen Art. 7 Abs. 2 lit. g KG und bergen erhebliche zivil- und aufsichtsrechtliche Risiken.
• Unterschiede bei den Sanktionen beachten: Während marktbeherrschende Unternehmen bei Verstössen gegen Art. 7 KG direkt nach Art. 49a Abs. 1 KG gebüsst werden können, droht relativ marktmächtigen Unternehmen keine direkte verwaltungsrechtliche Erstbusse. Das Risiko liegt hier primär in kostspieligen zivilrechtlichen Klagen und vorsorglichen Massnahmen vor den kantonalen Handelsgerichten.

Für abhängige Abnehmer und Wettbewerber (Angriff & Rechtsdurchsetzung)

• Ausweichmöglichkeiten akribisch widerlegen: Im Streit um relative Marktmacht (Art. 4 Abs. 2bis KG) entscheidet die Bedarfsdeckungsanalyse. Holen Sie schriftliche Absagen von Alternativlieferanten ein und weisen Sie anhand betriebswirtschaftlicher Zahlen nach, dass ein Umstieg auf Ersatzprodukte wirtschaftlich unzumutbar ist.
• Marktübliche Bedingungen anbieten: Verlangen Sie vor Einleitung rechtlicher Schritte schriftlich die Belieferung zu Ihren Gunsten und bieten Sie ausdrücklich marktübliche Konditionen (inkl. Vorauszahlung oder unwiderruflicher Bankgarantie) an. Ohne dieses formelle Angebot scheitert der Kontrahierungsanspruch nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KG.
• Schnelligkeit bei vorsorglichen Massnahmen: Reichen Sie das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Art. 261 ZPO) unverzüglich nach Kündigung oder Lieferstopp beim zuständigen kantonalen Handelsgericht ein. Wer monatelang zuwartet, zerstört die Dringlichkeit und das Merkmal des «nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils».
• Gerichtsstandsklauseln prüfen: Prüfen Sie vor Einreichung einer Klage am deliktischen Gerichtsstand (Art. 36 ZPO), ob der bestehende oder gekündigte Vertrag eine Schieds- oder Gerichtsstandsklausel enthält. Droht ein Zuständigkeitsstreit gemäss der Praxis des KG Basel-Landschaft (BL KG 430 2024 229), empfiehlt sich die vorsorgliche Anrufung des Prorogationsgerichts.

Rechtsprechung und Literatur

Fundierte Rechtsprechungsübersicht

Eine ausführliche Dokumentation von 14 wegweisenden Leitentscheiden und Gerichtsentscheiden zu Art. 7 KG findet sich in der separaten Rechtsprechungsübersicht zu Art. 7 KG.

Ausgewählte Literatur

• Mani / Heinemann, Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl., Basel 2021, Art. 7 KG.
• Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2014, N 601 ff.
• Krautheim / Borer, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2023, Art. 7 KG.
• Weber / Volz, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, Zürich 2022, § 8: Missbrauch marktbeherrschender und relativ marktmächtiger Stellungen.
• Zurkinden / Trüeb, Das neue Kartellrecht, 3. Aufl., Zürich 2022, S. 185 ff.
• Heizmann, Der As-Efficient-Competitor-Test im schweizerischen Kartellrecht, AJP 2021, S. 340 ff.