Art. 6 KG — Gerechtfertigte Arten von Wettbewerbsabreden

Gesetzeswortlaut

Art. 6 KG — Gerechtfertigte Arten von Wettbewerbsabreden

1 In Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen können die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen:

a. Abreden über die Zusammenarbeit bei der Forschung und Entwicklung;

b. Abreden über die Spezialisierung und Rationalisierung, einschliesslich diesbezügliche Abreden über den Gebrauch von Kalkulationshilfen;

c. Abreden über den ausschliesslichen Bezug oder Absatz bestimmter Waren oder Leistungen;

d. Abreden über die ausschliessliche Lizenzierung von Rechten des geistigen Eigentums;

e. Abreden mit dem Zweck, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen zu verbessern, sofern sie nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen.

2 Verordnungen und allgemeine Bekanntmachungen können auch besondere Kooperationsformen in einzelnen Wirtschaftszweigen, namentlich Abreden über die rationelle Umsetzung von öffentlich-rechtlichen Vorschriften zum Schutze von Kunden oder Anlegern im Bereich der Finanzdienstleistungen, als in der Regel gerechtfertigte Wettbewerbsabreden bezeichnen.

3 Allgemeine Bekanntmachungen werden von der Wettbewerbskommission im Bundesblatt veröffentlicht. Verordnungen im Sinne der Absätze 1 und 2 werden vom Bundesrat erlassen.

Wortlaut geprüft gegen Fedlex, SR 251, Stand der Konsolidierung 1. Juli 2023. Abs. 1 lit. e eingefügt durch Ziff. I des BG vom 20. Juni 2003, in Kraft seit 1. April 2004 (AS 2004 1385; BBl 2002 2022, 5506); Abs. 2 und 3 tragen in der Fedlex-Fassung keine Änderungsnote.

Überblick und Systematik

Art. 6 KG regelt nicht, ob eine Wettbewerbsabrede gerechtfertigt ist, sondern wer und in welcher Form festlegen darf, unter welchen Voraussetzungen bestimmte Arten von Abreden «in der Regel» als gerechtfertigt gelten. Die Rechtfertigung selbst ergibt sich aus Art. 5 Abs. 2 KG: Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung ist unzulässig, sofern sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt (Art. 5 Abs. 1 KG); die Abrede muss zur Erreichung eines der in Art. 5 Abs. 2 lit. a KG genannten Effizienzziele notwendig sein und darf den Beteiligten keine Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 lit. b KG). Art. 6 KG setzt die Kompetenz zur Konkretisierung dieses Massstabs: Der Bundesrat kann dies durch Verordnung, die Wettbewerbskommission (WEKO) durch allgemeine Bekanntmachung tun (Abs. 3).

Das Bundesgericht umschreibt den Zweck der Bestimmung dahin, dem Bundesrat und der WEKO die Möglichkeit zu geben, ihre Auslegung des Effizienzkriteriums von Art. 5 Abs. 2 KG zu präzisieren (BGE 144 II 246 E. 13.3). Die Norm dient der Rechtssicherheit: Unternehmen sollen für typische Konstellationen vorab erkennen können, wann eine Abrede mit Effizienzgründen gerechtfertigt wird. Zugleich bleibt die Regel eine Vermutung («in der Regel»); der Einzelfall bleibt stets vorbehalten.

In der Praxis hat Art. 6 KG drei Besonderheiten:

1. Das Instrument ist selten. Eine ausdrücklich auf Art. 6 KG gestützte Verordnung des Bundesrates war in den für diesen Kommentar geprüften Quellen nicht auffindbar; das Bundesgericht hielt für die Vertikalabreden ausdrücklich fest, der Bundesrat habe keine Verordnung erlassen («Aucune ordonnance n’a été édictée par le Conseil fédéral sur le sujet», BGE 144 II 246 E. 13.3). Die KFZ-Verordnung (SR 251.6, in Kraft seit 1. Januar 2024) stützt sich im Ingress auf Art. 60 KG, nicht auf Art. 6 KG (Fedlex, SR 251.6, Ingress). Die Konkretisierung erfolgt damit der Sache nach durch Bekanntmachungen der WEKO.
2. Die Instrumente gehen über Art. 6 KG hinaus. Die WEKO erlässt ihre Bekanntmachungen teils unmittelbar auf Art. 6 KG, teils «in analoger Anwendung» der Norm (Abschnitt G). Der Inhalt der wichtigsten Bekanntmachung, der Vertikalbekanntmachung, betrifft zu einem erheblichen Teil nicht die Rechtfertigung, sondern die Erheblichkeit.
3. Die Instrumente binden die Gerichte nicht. Bekanntmachungen sind Verwaltungsverordnungen. Ihr Gewicht hängt davon ab, ob die Gerichte sie als Abbild einer sachgerechten Gesetzesauslegung betrachten (Abschnitt E).

Die Instrumente im Überblick (Stand 15. Oktober 2026)

Aufgehobene Vorgänger: Vertikalbekanntmachungen vom 18. Februar 2002 (BBl 2002 3895), vom 2. Juli 2007 (BBl 2007 7597) und vom 28. Juni 2010 (BBl 2010 5078; angepasst am 22. Mai 2017, BBl 2017 4543); KFZ-Bekanntmachungen vom 21. Oktober 2002 und 29. Juni 2015. Das Verzeichnis der WEKO führt sie als «nicht aktuell» (WEKO, Bekanntmachungen und Erläuterungen). Für Sachverhalte aus früheren Jahren bleibt die jeweils damals geltende Fassung massgebend (Abschnitt F).

Prüfschema: Art. 6 KG

Art. 6 KG enthält keinen Tatbestand im engeren Sinn. Das Prüfschema ordnet deshalb die Fragen, die sich beim Umgang mit der Norm stellen, in der Reihenfolge, in der sie praktisch zu beantworten sind. Jede Zeile findet sich als Abschnitt der Kommentierung wieder.

Kommentierung der Merkmale

A. Normcharakter, Kompetenz und Rechtsgrundlage des Instruments (Abs. 1, 3)

Was das Merkmal verlangt. Art. 6 Abs. 1 KG sieht zwei Instrumente vor: «Verordnungen» und «allgemeine Bekanntmachungen». Nach Abs. 3 erlässt der Bundesrat die Verordnungen; die WEKO erlässt die Bekanntmachungen und veröffentlicht sie im Bundesblatt. Die allgemeine Ausführungskompetenz des Bundesrates nach Art. 60 KG («Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen.») ist davon zu unterscheiden.

Die Verordnungskompetenz ist praktisch ungenutzt geblieben. Das Bundesgericht stellte 2018 fest, es sei keine Verordnung erlassen worden (BGE 144 II 246 E. 13.3). Die einzige kartellrechtliche Verordnung zu einem Sektor, die KFZ-Verordnung vom 29. November 2023, beruft sich im Ingress auf Art. 60 KG. Sie verwendet auch nicht das Regelungsmodell von Art. 6 KG: Die Verordnung benennt «qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigungen des Wettbewerbs» (Art. 3 Abs. 1 KFZV) und lässt die Prüfung der Erheblichkeit und der Rechtfertigung ausdrücklich offen: «Bei diesen qualitativ schwerwiegenden Beeinträchtigungen sind die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung und die Möglichkeit einer Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz im Einzelfall zu prüfen» (Art. 3 Abs. 2 KFZV). Sie wirkt damit nicht als Safe Harbour, sondern als Verbotskatalog mit Einzelfallvorbehalt. Soweit sich die Verordnung nicht äussert, sind die Vorschriften der Vertikalbekanntmachung vom 12. Dezember 2022 anwendbar (Art. 2 Abs. 3 KFZV).

Verordnungen ohne kartellrechtliche Grundlage entfalten keine Rechtfertigungswirkung. Im Verfahren um die Publikumspreisempfehlungen für Viagra berief sich die Herstellerin auf die Preisbekanntgabeverordnung. Das Bundesgericht verneinte, dass diese Verordnung eine Rechtfertigung für das kartellrechtlich beurteilte Verhalten liefern könne: Die Verordnung stütze sich auf andere Gesetze und konkretisiere das Kartellgesetz nicht; für wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen sei allein das Kartellgesetz anwendbar (BGE 147 II 72 E. 8.4.4.1).

Leitsatz. Eine Verordnung oder Bekanntmachung vermag die Effizienzprüfung nur zu konkretisieren, wenn sie sich auf das Kartellgesetz stützt; ein Erlass mit anderer Rechtsgrundlage, der Preisempfehlungen oder andere Abreden unter einem anderen Gesichtspunkt regelt, entfaltet im kartellrechtlichen Verfahren keine Rechtfertigungswirkung.

B. Gegenstand und Funktion: Konkretisierung der Effizienzprüfung (Abs. 1 Einleitungssatz)

Was das Merkmal verlangt. Gegenstand sind die Voraussetzungen, «unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten». Der Bezug zu Art. 5 Abs. 2 KG ist abschliessend: Art. 6 KG ermächtigt nicht dazu, Abreden vom Tatbestand von Art. 5 KG auszunehmen oder die Erheblichkeitsprüfung nach Art. 5 Abs. 1 KG zu schematisieren.

Das Bundesgericht hat diesen Zusammenhang im Leitentscheid Gaba bei der Auslegung des Erheblichkeitsmerkmals fruchtbar gemacht. Es führte aus: «Dafür spricht auch, dass nach Art. 6 KG nur für die Effizienzprüfung konkretisierende Vorschriften zu erlassen sind» (BGE 143 II 297 E. 5.1.4). Die Aussage steht im Zusammenhang mit der Frage, ob die Erheblichkeit eine umfassende Einzelfallprüfung verlangt. Sie bestätigt, dass Art. 6 KG auf die Rechtfertigung beschränkt ist.

Der Massstab der Rechtfertigung. Die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 KG müssen kumulativ erfüllt sein; zur Rechtfertigung genügt, wenn einer der Effizienzgründe gegeben ist; der Effizienzbegriff ist volkswirtschaftlich zu verstehen; notwendig ist eine Abrede, wenn sie geeignet, erforderlich und zumutbar ist (BGE 143 II 297 E. 7.1; BGE 147 II 72 E. 7.2). Die in Art. 5 Abs. 2 lit. a KG aufgezählten Effizienzgründe sind nach der Rechtsprechung abschliessend; der Begriff der Verbesserung von Produkten ist allerdings weit zu verstehen und erfasst auch eine Verbreiterung des Angebots oder Sortiments (BGE 129 II 18 E. 10.3). Kulturpolitische Gründe fallen nicht unter Art. 5 Abs. 2 KG (BGE 129 II 18 E. 10.1).

Beweislast und Substanziierung. Die Rechtfertigung ist eine Rechtsfrage, setzt aber Sachverhaltsfeststellungen voraus (BGE 147 II 72 E. 7.1; BGE 129 II 18 E. 10.2). Trotz der Untersuchungsmaxime traf das Unternehmen im Fall Altimum eine Mitwirkungspflicht: Es hatte darzulegen, weshalb die Festsetzung von Mindestpreisen die Verbesserung der Produkte oder das Beratungsangebot fördert. Fehlte diese Darlegung, trug das Unternehmen die Folgen (BGE 144 II 246 E. 13.4.2; E. 13.5.3).

Kasuistik: Effizienzargumente der Unternehmen. In den für diesen Kommentar ausgewerteten Entscheiden wurde die Rechtfertigung durchwegs verneint oder nicht abschliessend bejaht; ein Entscheid, der die 30-%-Vermutung von Art. 18 Abs. 2 VertBek anwendet, fand sich nicht. Die Fallgruppen zeigen, an welchem Teilmerkmal der Effizienzprüfung die Argumente scheitern.

Mindestpreise für Bergsportartikel (Altimum). Die Altimum SA (vormals Roger Guenat SA) mit Sitz in Oron importierte Bergsportartikel der Marken Petzl, Beal, Entre-prises, Ortovox und Boreal und vertrieb sie in den Jahren 2006 bis März 2010 über ein Netz von 333 unabhängigen Wiederverkäufern; ein Wiederverkäufer zeigte an, ihm seien Mindestverkaufspreise auferlegt worden und die Belieferung sei eingestellt worden, nachdem er sie nicht eingehalten habe. Die WEKO sanktionierte die Altimum SA mit CHF 470'000. Vor Bundesgericht machte die Unternehmung zwei Effizienzgründe geltend: Verbesserung der Produktqualität und Beratungsqualität mit Bekämpfung des Trittbrettfahrens. Das Bundesgericht verneinte den ersten Grund mangels Erläuterung des Zusammenhangs zwischen Mindestpreisen und Produktverbesserung (E. 13.4.2). Beim zweiten Grund anerkannte es, dass Mindestpreise bei erklärungsbedürftigen, wertvollen oder vertrauensabhängigen Produkten ein Mittel gegen Trittbrettfahren sein können (E. 13.4.4); es liess offen, ob Stirnlampen, Gurte, Seile, Helme, Pickel und Steigeisen dazu zählen (E. 13.4.5), und verneinte die Rechtfertigung am Merkmal der Notwendigkeit: Mildere Mittel wie ein selektives Vertriebssystem oder Beratungspflichten für Discounter seien möglich gewesen (E. 13.5.3).

Preisempfehlungen für Viagra (Pfizer). Die Pfizer AG gab Publikumspreisempfehlungen für Viagra an Grossisten und Verkaufsstellen ab bzw. liess sie über eine Datenbankbetreiberin weiterleiten; die WEKO sanktionierte mit CHF 2'860'174 für den Zeitraum 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008. Pfizer machte geltend, die Preisempfehlung verhindere die doppelte Marginalisierung und senke die Transaktionskosten. Das Bundesgericht verneinte beide Gründe: Die Festpreisabrede sei zur Vermeidung der doppelten Marginalisierung nicht notwendig, weil mildere Mittel bestünden (E. 7.4); die Argumentation zur Transaktionskostensenkung versuche, die Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs durch Ineffizienz zu rechtfertigen, was nicht der Sinn von Art. 5 Abs. 2 KG sei (E. 7.5).

Mindestpreise für Ski (Stöckli). Die WEKO stellte in ihrer Verfügung vom 19. August 2019 fest, dass die Stöckli Swiss Sports AG mit ihren Händlern von Ende 2003 bis Ende 2018 Mindestpreise für Skis vereinbart hatte. Die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wurde widerlegt (Marktanteil nach Angabe der Unternehmung 10–20 %; Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb); die Abrede war erheblich. Als Effizienzgrund machte die Unternehmung die Sicherung von Beratung, Skieinstellung, Montage und Testskis geltend, was die WEKO als Trittbrettfahrerproblem im Sinne von Ziff. 16 Abs. 4 lit. d VertBek (Fassung 2010; heute Art. 18 Abs. 4 lit. d VertBek) einordnete. Sie verneinte die Notwendigkeit: Einstellungs- und Montageleistungen seien separat verrechenbar, und das bereits bestehende selektive Vertriebssystem erlaube mildere Mittel (Verfügung Stöckli Ski, Rz. 61–66). Die Sanktion belief sich auf rund CHF 140'000; Stöckli hatte eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen.

Absoluter Gebietsschutz Gaba/Gebro. Im Leitentscheid Gaba brachte die Beschwerdeführerin zur Rechtfertigung des Lizenzvertrags nichts vor, was die vom Bundesverwaltungsgericht behandelten Rechtfertigungsgründe in Frage stellte; die Rechtfertigung scheiterte (BGE 143 II 297 E. 7.2). Zum Sachverhalt vgl. Abschnitt C (lit. d).

Buchpreisbindung. Im Fall des Sammelrevers sprach das Bundesgericht weder die Rechtfertigung zu noch schloss es sie aus. Es hielt die Argumente (Mischkalkulation, Sortimentsbreite, Verbreitung beruflichen Wissens) für nicht zum Vornherein unmöglich (BGE 129 II 18 E. 10.3). Bei der Notwendigkeit hielt es fest, Preisabreden seien zur Erreichung von Effizienzzielen nach der Lehre in aller Regel nicht notwendig, was zutreffen dürfte, sofern tatsächlich mildere Mittel zur Verfügung stehen; zu prüfen sei insbesondere eine rein vertikale Ausgestaltung des Sammelrevers (E. 10.4). Es hob den Entscheid der Rekurskommission auf und wies die Sache zur Abklärung der Effizienzrechtfertigung an die WEKO zurück (E. 11.1).

Leitsatz. Bei Festpreis- und Mindestpreisabreden scheitert die Effizienzrechtfertigung in der publizierten Praxis regelmässig am Merkmal der Notwendigkeit, weil mildere Mittel (selektiver Vertrieb, Beratungspflichten, Preisobergrenzen) zur Verfügung stehen; das Unternehmen trägt dafür die Substanziierungslast.

C. Regelbeispiele (Abs. 1 lit. a–e)

Was das Merkmal verlangt. Abs. 1 nennt fünf Abredearten, die nach dem Gesetzeswortlaut «insbesondere» in Betracht gezogen werden. Die Aufzählung ist beispielhaft und verpflichtet weder den Bundesrat noch die WEKO zum Erlass. Die Zuordnung einer Abrede zu einem Regelbeispiel begründet für sich weder Zulässigkeit noch Rechtfertigung; sie bestimmt nur, ob ein geltendes Instrument besteht, dessen Voraussetzungen zu prüfen sind.

lit. a (Forschung und Entwicklung). Im Verzeichnis der WEKO ist keine Bekanntmachung zu Forschungs- und Entwicklungsabreden aufgeführt, und in den ausgewerteten Entscheiden fand sich keine Praxis dazu. Die Rechtfertigung richtet sich damit unmittelbar nach Art. 5 Abs. 2 lit. a KG, der die «Förderung der Forschung» als Effizienzgrund nennt. EU-Gruppenfreistellungsverordnungen sind dafür nicht heranzuziehen; das Bundesgericht betont, dass EU-Kartellrecht in der Schweiz nicht gilt (BGE 143 II 297 E. 6.4.4).

lit. b (Spezialisierung, Rationalisierung und Kalkulationshilfen). Die Kalkulationshilfen-Bekanntmachung vom 4. Mai 1998 stützt sich ausdrücklich auf Art. 6 Abs. 1 lit. b KG. Sie definiert Kalkulationshilfen als «standardisierte, in allgemeiner Form abgefasste Hinweise und rechnerische Grundlagen» zur Berechnung oder Schätzung von Kosten im Hinblick auf die Preisbestimmung (Art. 2). Eine Rechtfertigung ist in der Regel möglich, wenn die Kalkulationshilfen auf Angaben und Formeln beschränkt sind, den Austausch von Wissen im Bereich der Kostenrechnung bewirken, den Beteiligten die Freiheit zur Bestimmung von Konditionen und Preisen lassen und keinen Austausch von Informationen über das effektive Offertverhalten enthalten (Art. 3). In der Regel nicht rechtfertigen lassen sich Kalkulationshilfen, die pauschale Zuschläge, Margen, Rabatte, Preisbestandteile oder Endpreise vorgeben oder Aufschluss über das Offertverhalten einzelner Beteiligter geben (Art. 4).

Verworfener Fall: Allgemeine Geschäftsbedingungen im Kosmetikverband (ASCOPA). Im Branchenverband ASCOPA, dem rund 30 Hersteller, Importeure und Lieferanten von Kosmetik- und Parfümerieprodukten angehörten, tauschten die Mitglieder Bruttopreislisten aus; zusätzlich gab der Verband zwischen 2002 und 2007 Empfehlungen zu vier Klauseln der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab (Minimalbestellungen, Lieferkosten, Rücksendungen, Zahlungsbedingungen), die den Bruttopreislisten beigelegt wurden; 2003 bestand eine Vergleichsliste der verwendeten AGB. Die WEKO stellte mit Verfügung vom 31. Oktober 2011 fest, dass der Austausch von Bruttopreislisten, Umsatzangaben und Bruttowerbeausgaben sowie die Angleichung der AGB unzulässige Abreden nach Art. 5 Abs. 1 KG seien (ohne direkte Sanktion); das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde der Estée Lauder GmbH mit Urteil vom 12. Dezember 2022 ab. Zur Kalkulationshilfen-Bekanntmachung stellte es fest, dass reine Handelskonditionen für Kalkulationsempfehlungen insofern nicht klassisch seien, als sie kein spezifisches Know-how zur Offertkalkulation zugänglich machten; entscheidend sei aber, dass selbst bei Annahme einer Kalkulationshilfe die AGB-Empfehlungen mit einem unselbständigen Informationsaustausch (Anheften der AGB an die ausgetauschten Bruttopreislisten) verbunden worden seien und der Rahmen der Rechtfertigungsmöglichkeit damit «auf jeden Fall gesprengt» werde (BVGer B-141/2012 E. 9.7.4.5.2). Das Merkmal der Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 lit. b KG war damit nicht erfüllt (E. 9.7.4.5.3). Ob das Urteil in Rechtskraft erwachsen ist, ist aus dem ausgewerteten Bestand nicht ersichtlich.

lit. c (Ausschliesslicher Bezug oder Absatz). Hier liegt das Schwergewicht der geltenden Konkretisierung: Art. 18 der Vertikalbekanntmachung 2022 (dazu Abschnitt G). Danach gelten vertikale Abreden «in der Regel ohne Einzelfallprüfung als gerechtfertigt», wenn der Anteil der Anbieterin und der Anteil der Abnehmerin am jeweiligen relevanten Markt jeweils nicht mehr als 30 % beträgt; ausgenommen sind Abreden nach Art. 12 und Art. 15 VertBek sowie Abreden, die sich kumulativ mit anderen auf den Markt auswirken (Art. 18 Abs. 2 VertBek). Für die übrigen erheblichen Abreden verlangt die Einzelfallprüfung die Erhöhung der wirtschaftlichen Effizienz und die Notwendigkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 18 Abs. 3 VertBek). Als mögliche Rechtfertigungsgründe führt die Bekanntmachung unter anderem den zeitlich begrenzten Schutz von Investitionen, die Sicherung der Einheitlichkeit und Qualität der Vertragsprodukte, den Schutz vertragsspezifischer Investitionen (Hold-up), das Trittbrettfahrerproblem und die doppelte Marginalisierung auf (Art. 18 Abs. 4 VertBek). Die Aufzählung ist dem Wortlaut nach («namentlich») nicht abschliessend. Zu den Vorgängerfassungen hielt das Bundesgericht unter Verweis auf Lehre fest, die in den Bekanntmachungen genannten Gründe seien nicht erschöpfend (BGE 144 II 246 E. 13.3).

lit. d (Ausschliessliche Lizenzierung von Rechten des geistigen Eigentums). Eine eigene Bekanntmachung zur ausschliesslichen IP-Lizenzierung besteht nicht. Die Vertikalbekanntmachung gilt nicht für vertikale Abreden, deren Hauptgegenstand die Übertragung oder Nutzung von Rechten des geistigen Eigentums ist, sofern sich diese Bestimmungen nicht unmittelbar auf Nutzung, Verkauf oder Weiterverkauf von Waren beziehen (Art. 10 Abs. 6 VertBek).

Verworfener Fall: Lizenzvertrag Gaba/Gebro (Elmex). Die Gaba International AG (Therwil; seit 2004 Teil der Colgate-Palmolive-Gruppe) war mit der österreichischen Gebro Pharma GmbH durch einen Vertrag vom 1. Februar 1982 verbunden, dessen Ziff. 3.2 Gaba verpflichtete, die Ausfuhr der Elmex-Produkte nach Österreich zu verhindern und dort weder direkt noch indirekt zu vertreiben, während Gebro verpflichtet war, die Produkte ausschliesslich in Österreich herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt in andere Länder zu exportieren. Die WEKO verfügte am 30. November 2009 eine Sanktion von CHF 4'820'580 gegenüber Gaba. Die Beschwerdeführerin berief sich vor Bundesgericht darauf, der Vertrag sei nach der EU-Technologietransfer-Gruppenfreistellungsverordnung (TT-GVO 2004) zulässig. Das Bundesgericht verwarf das Argument: «EU-Kartellrecht gilt in der Schweiz nicht (vgl. E. 6.2.3). Die TT-GVO 2004 ist in der Schweiz deshalb nicht anwendbar.» Fraglich könne nur sein, ob aufgrund der Parallelität zur europäischen Rechtsordnung eine Technologietransfer-Vereinbarung von Art. 5 Abs. 4 KG ausgeschlossen sei; das sei zu verneinen, denn auch Technologietransfer-Vereinbarungen mit absolutem Gebietsschutz fielen unter Art. 5 Abs. 4 KG (BGE 143 II 297 E. 6.4.4). Der Einwand, Technologietransfer-Vereinbarungen seien per se wettbewerbsfördernd, wäre im Einzelfall bei der Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen (E. 6.4.5). Das Merkmal der Rechtfertigung wurde in E. 7.2 verneint.

lit. e (Kleine und mittlere Unternehmen). Die KMU-Bekanntmachung vom 19. Dezember 2005 stützt sich ausdrücklich auf Art. 6 Abs. 1 lit. e KG. Sie sieht vor, dass die WEKO Abreden in der Regel als zulässig erachtet, wenn sie der Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit der Beteiligten dienen und nur eine beschränkte Marktwirkung haben (Ziff. 1 Abs. 1). Eine beschränkte Marktwirkung liegt in der Regel vor, wenn der gemeinsame Marktanteil der an einer horizontalen Abrede Beteiligten auf keinem betroffenen Markt 10 % und der Marktanteil jedes an einer vertikalen Abrede Beteiligten 15 % nicht übersteigt (Ziff. 3 Abs. 1). Nicht anwendbar ist die Bekanntmachung auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 lit. a–c KG und Art. 5 Abs. 4 KG (Ziff. 3 Abs. 2). Für Kleinstunternehmen (weniger als zehn Mitarbeitende, Jahresumsatz in der Schweiz höchstens CHF 2 Mio.; Ziff. 4) gelten Abreden in der Regel als unerheblich, ausser bei diesen Hardcore-Abreden (Ziff. 5). Für vertikale Abreden geht die Vertikalbekanntmachung der KMU-Bekanntmachung vor (Art. 11 VertBek). Die Botschaft zur gescheiterten Revision von 2012 beschreibt die Regelung wie folgt: «Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe e KG sieht für Abreden zwischen KMU, welche nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen, eine erleichterte Rechtfertigung vor» (BBl 2012 3905, 40).

Anwendungsfall ausserhalb des Abredekontexts. Das Bundesverwaltungsgericht nahm die Kleinstunternehmensdefinition der KMU-Bekanntmachung (Ziff. 4) bei der Sanktionsbemessung einer Taxizentrale wegen Verletzung der Auskunftspflicht heran: Das Unternehmen mit sieben Festangestellten war nach eigenen Angaben und nach der WEKO ein Kleinstunternehmen; die WEKO hatte den Umsatz mit «höchstens CHF 2–5 Mio.» geschätzt, was Zweifel weckte, ob der massgebliche Umsatz nicht zu hoch angesetzt war. Nach dieser Definition gelten als Kleinstunternehmen Unternehmen mit weniger als zehn Mitarbeitenden und höchstens CHF 2 Mio. Jahresumsatz in der Schweiz (BVGer B-8115/2008 E. 5.4.7). Das Gericht reduzierte die Sanktion von CHF 10'000 auf CHF 5'000 (E. 6.5). Die Bekanntmachung wirkte hier nicht als Rechtfertigungsregel, sondern als Definitionsquelle.

Leitsatz. Die Zuordnung zu einem Regelbeispiel von Art. 6 Abs. 1 KG ist nur dann von praktischem Gewicht, wenn ein geltendes Instrument besteht; für die Abredearten nach lit. a und lit. d fehlt ein solches, sodass die Rechtfertigung unmittelbar nach Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen ist.

D. Besondere Kooperationsformen (Abs. 2)

Was das Merkmal verlangt. Abs. 2 erlaubt, «besondere Kooperationsformen in einzelnen Wirtschaftszweigen» als in der Regel gerechtfertigt zu bezeichnen; genannt sind namentlich Abreden über die rationelle Umsetzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften zum Schutze von Kunden oder Anlegern im Bereich der Finanzdienstleistungen. Die Bestimmung öffnet das Instrument für branchenspezifische Regelfälle; die Nennung der Finanzdienstleistungen ist ein Beispiel («namentlich»).

Praxis. Im Verzeichnis der WEKO ist keine Bekanntmachung zu Finanzdienstleistungsabreden ersichtlich, und eine ausdrücklich auf Abs. 2 gestützte Verordnung war in den geprüften Quellen nicht auffindbar. Ein sektorspezifisches Instrument, das sich ausdrücklich auf Art. 6 KG beruft, ist die Bekanntmachung «Homologation und Sponsoring bei Sportartikeln» von 1997. Sie hält fest, dass die WEKO in einer Bekanntmachung «einzig klärende Aussagen über Regelfälle machen kann, d.h. über Fälle, die in Untersuchungen nach Artikel 27 KG regelmässig zum selben Resultat führen würden», und dass ein konkreter anderer Entscheid immer vorbehalten bleiben müsse.

Gesetzgebungsgeschichte. Im Parlament wurde 1995 beantragt, im Rahmen von Art. 6 Abs. 2 KG auch Abreden über die Verbreitung von Büchern zu erwähnen, um die Buchpreisbindung aufrechtzuerhalten (Antrag Loeb, AB 1995 N 1085; Antrag Iten, AB 1995 S 857). Dem wurde entgegengehalten, dies sei unnötig, weil bereits nach der vorgeschlagenen Formulierung eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz erfolgen könne; der Antrag wurde im Nationalrat knapp abgelehnt und im Ständerat zurückgezogen (BGE 129 II 18 E. 10.1). Nach hier vertretener Auffassung folgt daraus, dass der Gesetzgeber branchenspezifische Privilegierungen nicht gesetzlich vorzeichnen wollte, sondern die Effizienzrechtfertigung als einheitlichen Massstab versteht.

Fehlende publizierte Praxis. Zu Abs. 2 liegt in den ausgewerteten Entscheiden keine Anwendung vor. Die Lücke ist selbst eine Information: Für Kooperationen im Finanzdienstleistungsbereich gibt es keinen Safe Harbour; es bleibt die Einzelfallprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG und, bei hinreichender Rechtsunsicherheit, die Meldung nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG (Abschnitt H).

E. Rechtsnatur und Verbindlichkeit der Instrumente

Was das Merkmal verlangt. Die Frage ist, welches Gewicht die auf Art. 6 KG gestützten Instrumente im Verfahren haben. Verordnungen des Bundesrates sind Rechtssätze und binden die Gerichte nach Massgabe der gesetzlichen Delegation; Bekanntmachungen der WEKO sind dagegen blosse Verwaltungsverordnungen.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts. Das Bundesgericht nahm im Leitentscheid Gaba zu den Bekanntmachungen in drei Schritten Stellung: Sie bilden «die Praxis der WEKO ab» und stellen eine Verwaltungsverordnung dar; eine Änderung einer Bekanntmachung stellt eine Praxisänderung dar, die nur unter besonderen Bedingungen möglich ist; und weder die Vorinstanz noch das Bundesgericht sind bei der Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden, andernfalls der verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutz unterlaufen würde: «Insofern ist die Verwaltungsverordnung für die richterliche Auslegung nicht bindend» (BGE 143 II 297 E. 5.3.3). Schon im Entscheid zur Buchpreisbindung hatte das Bundesgericht die Vertikalbekanntmachung von 2002 als «für die Gerichte nicht verbindlich» bezeichnet (BGE 129 II 18 E. 5.2.1). Im Entscheid Altimum bestätigte es, die Bekanntmachungen hätten nur den Wert von Verwaltungsverordnungen und könnten die Gerichte nicht binden; zugleich könnten die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Beurteilung der Zulässigkeit vertikaler Abreden beitragen, weil bei ähnlichen Regelungen ein Parallelismus der Lösungen anzustreben sei (BGE 144 II 246 E. 13.3).

Im Entscheid Pfizer wurde das präzisiert: Die Vertikalbekanntmachungen würden als Aufgreifkriterien verstanden; sie bildeten die Praxis der Wettbewerbsbehörden ab und stellten deren Stand des Wissens dar, entwickelten sich also ständig; «Als Verwaltungsverordnung sind sie für das Bundesgericht nicht bindend». Das Bundesgericht nehme darauf unter besonderen Voraussetzungen Bezug, doch träfen diese im konkreten Fall nicht zu, weil sich die Bekanntmachungen nicht zu Art. 4 Abs. 1 KG äusserten, nur Aufgreifkriterien enthielten und im Laufe der Jahre mehrfach geändert worden seien (BGE 147 II 72 E. 4.4.3).

Unterschiedliche Gewichtung in der Praxis der Vorinstanzen. Alle ausgewerteten Gerichte stimmen im Grundsatz überein, dass die Bekanntmachungen die Gerichte nicht binden. Die Gewichtung im Einzelnen weicht jedoch ab, und die Formulierungen lassen sich nicht ohne weiteres auf einen Nenner bringen:

• Das Bundesverwaltungsgericht berücksichtigt Verwaltungsverordnungen, «soweit sie eine einzelfallgerechte Gesetzesauslegung erlauben», (BVGer B-844/2015 E. 2.1). Das Bundesgericht, das die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Hors-Liste-Verfahren später aufhob, ordnete die Regelungen der Vertikalbekanntmachungen zu Preisempfehlungen demgegenüber nur als Aufgreifkriterien ein (BGE 147 II 72 E. 4.4.3).
• Das Handelsgericht Zürich bezeichnet die auf Art. 6 KG gestützten Verlautbarungen als «für die Gerichte nicht mehr und nicht weniger als eine zu konsultierende Quelle zur Frage, wie das Gesetz ausgelegt werden soll» und lehnt ab, Bekanntmachungen bei hinreichend klarem Sachverhalt analog einem WEKO-Gutachten als massgebend zu behandeln (ZH HG HE140256 E. 7.3.4 b). Die Klägerin hatte sich für die gegenteilige These auf ein kantonales Präjudiz berufen (RPW 2013/3, S. 455, E. 3.3.1).
• Dasselbe Gericht formulierte im Jahr 2021 im Hauptverfahren, Art. 5 Abs. 4 KG werde «durch die Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 (Stand 22. Mai 2017; VertBek) konkretisiert» (ZH HG HG180172 E. 2.5.2). Eine Auseinandersetzung mit der Bindungsfrage enthält die zitierte Erwägung nicht.

Die Formulierung des Handelsgerichts von 2021 («konkretisiert») ist mit der Formulierung des Bundesgerichts (Praxisabbild und Aufgreifkriterium) nicht deckungsgleich. Sie dürfte indessen eher eine verkürzte Darstellung als eine abweichende Rechtsauffassung sein; offen ist, ob die kantonalen Gerichte den Vermutungen der Bekanntmachung im Zivilprozess ein höheres Gewicht beimessen als das Bundesgericht im Verwaltungsverfahren. Die WEKO selbst erklärt in der Vertikalbekanntmachung, sie binde «die Zivilgerichte, das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht nicht bei der Auslegung der kartellrechtlichen Bestimmungen» (Erw. XII VertBek).

Vertrauensschutz und Verschulden. Wer sich auf eine Bekanntmachung beruft, kann damit die Sanktion nur in engen Grenzen abwenden. Im Verfahren Pfizer machte die Unternehmung geltend, ihr Vorgehen sei nach der Vertikalbekanntmachung korrekt gewesen. Das Bundesgericht hielt fest, für den Zeitraum 1. April 2004 bis 31. Dezember 2007 habe die Vertikalbekanntmachung 2002 keine Regelung zu Preisempfehlungen enthalten; die Bekanntmachung 2007 sei erst am 1. Januar 2008 in Kraft getreten und binde das Gericht nicht (BGE 147 II 72 E. 8.4.4.2). Unternehmen müssten über die Regeln des Kartellgesetzes und die dazu ergangene Praxis informiert sein; «Im Übrigen besteht auch die Möglichkeit, sich über die aktuelle Rechtslage bei der WEKO zu informieren» (BGE 147 II 72 E. 8.4.2); Compliance-Programme seien nicht schuldausschliessend (E. 8.4.4.3). Im anschliessenden Verfahren betreffend die Sanktionsbemessung bestätigte das Bundesgericht am 14. April 2025 den Sanktionsbetrag von CHF 2'860'174; das Vorbringen der Unternehmung, sie habe vor der Publikation der revidierten Vertikalbekanntmachung vom 2. Juli 2007 nicht davon ausgehen müssen, Herstellerpreisempfehlungen seien kartellrechtlich problematisch, habe keinen Einfluss auf die verschuldensunabhängige Schwere des Verstosses (BGer 2C_442/2023 E. 4.3.3).

Bindung der WEKO. Die Bekanntmachungen bilden «wie Merkblätter oder Kreisschreiben Verwaltungsverordnungen, die eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis gewährleisten sollen» (BVGer B-844/2015 E. 2.1). Aus dieser Funktion folgt nach hier vertretener Auffassung eine Selbstbindung der Verwaltung nach den allgemeinen Grundsätzen zur Verwaltungsverordnung. Die WEKO selbst lehnt die Verbindlichkeit von Bekanntmachungen in Bezug auf eigene Untersuchungen jedenfalls grundsätzlich ab (so die Wiedergabe in ZH HG HE140256 E. 7.3.4 b).

Leitsatz. Bekanntmachungen nach Art. 6 KG sind Verwaltungsverordnungen; die Gerichte sind an sie nicht gebunden, ziehen sie aber als Abbild der Verwaltungspraxis bei, soweit sie eine sachgerechte Auslegung ermöglichen. Auf die Bekanntmachung gestützter Vertrauensschutz setzt voraus, dass sie das konkrete Verhalten zur massgebenden Zeit tatsächlich regelte.

F. Publikation, Inkrafttreten und intertemporales Recht (Abs. 3)

Was das Merkmal verlangt. Allgemeine Bekanntmachungen werden im Bundesblatt veröffentlicht (Abs. 3 Satz 1). Die Vertikalbekanntmachung hält dies ausdrücklich fest (Art. 19 VertBek) und bestimmt, dass der im Bundesblatt veröffentlichte Text massgebend ist (Fussnote 1 der VertBek). Sie trat am 1. Januar 2023 in Kraft (Art. 22 VertBek) und hob die Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 auf (Art. 20 VertBek).

Intertemporales Recht. Für Sachverhalte vor dem Inkrafttreten einer neuen Fassung bleibt die jeweils geltende Fassung massgebend. Das Bundesgericht wandte im Leitentscheid Gaba den «analog anwendbaren Hauptsatz des intertemporalen Rechts» an, wonach Rechtssätze für die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte wirken: Das beurteilte Verhalten dauerte nur bis zum 1. September 2006, die Vertikalbekanntmachung 2010 trat erst am 1. August 2010 in Kraft; massgebend war daher die Vertikalbekanntmachung 2002 (BGE 143 II 297 E. 5.3.3). Im Verfahren Pfizer korrigierte es zudem die Angabe der WEKO zum Inkrafttreten der Fassung 2007: Sie trat erst am 1. Januar 2008 in Kraft (BGE 147 II 72 E. 8.4.4.2).

Übergangsregelung der Vertikalbekanntmachung 2022. Sie soll während der Periode vom 1. Januar 2023 bis 31. Dezember 2023 nicht auf Wettbewerbsabreden angewendet werden, die vor dem 1. Januar 2023 in Kraft traten und den Kriterien der aufgehobenen Bekanntmachung, nicht aber denen der neuen genügen (Art. 21 VertBek).

Änderung als Praxisänderung. Die Änderung einer Bekanntmachung stellt eine Praxisänderung dar, die nur unter besonderen Bedingungen zulässig ist (BGE 143 II 297 E. 5.3.3). Ein Beispiel ist die Anpassung der Vertikalbekanntmachung 2010 vom 22. Mai 2017, die gestützt auf das Urteil Gaba erfolgte (Erw. V VertBek 2022).

G. Analoge Anwendung und Reichweite über die Rechtfertigung hinaus

Was das Merkmal verlangt. Art. 6 Abs. 1 KG ermächtigt zur Umschreibung von Rechtfertigungsvoraussetzungen. Die Vertikalbekanntmachung geht darüber hinaus. Ihre Erwägung I hält fest: «Wenn ein Bedürfnis nach mehr Rechtssicherheit es erfordert, kann sie in analoger Anwendung von Artikel 6 KG auch andere Grundsätze der Rechtsanwendung in allgemeinen Bekanntmachungen veröffentlichen.» Das Bundesverwaltungsgericht gab die Erklärung der WEKO wieder, sie habe die Vertikalbekanntmachungen «in analoger Anwendung von Art. 6 KG» erlassen, um dem Bedürfnis nach mehr Rechtssicherheit nachzukommen (BVGer B-844/2015 E. 2.1).

Der Inhalt der Vertikalbekanntmachung nach seiner Rechtsgrundlage.

Spannung zur Auslegung von Art. 6 KG durch das Bundesgericht. Das Bundesgericht hielt fest, nach Art. 6 KG seien «nur für die Effizienzprüfung konkretisierende Vorschriften zu erlassen» (BGE 143 II 297 E. 5.1.4). Die Art. 12–17 VertBek betreffen aber Tatbestand und Erheblichkeit. Das Bundesgericht hat nicht entschieden, ob die analoge Anwendung von Art. 6 KG zulässig ist. Nach hier vertretener Auffassung ergibt sich daraus, dass diese Teile der Bekanntmachung keine eigene Rechtswirkung entfalten, sondern nur die Auffassung der WEKO wiedergeben; sie bilden «die Praxis der WEKO ab» und sind als Verwaltungsverordnung nicht bindend (BGE 143 II 297 E. 5.3.3). Das erklärt auch, weshalb das Bundesgericht im Verfahren Pfizer die Bekanntmachungen zu Preisempfehlungen als blosse Aufgreifkriterien einordnete (BGE 147 II 72 E. 4.4.3).

Anpassung an das Bundesgericht. Die Vertikalbekanntmachung 2022 berücksichtigt die Rechtsprechung: Art. 14 lit. a VertBek hält fest, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit erfüllen, falls die Vermutung widerlegt werden kann. Das entspricht dem Grundsatz des Leitentscheids Gaba, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit erfüllen (BGE 143 II 297 E. 5.2.5).

Parallelität zum EU-Recht. Die Vertikalbekanntmachung lehnt sich an die EU-Verordnung 2022/720 und die EU-Leitlinien an (Erw. VI f. VertBek). Das Bundesgericht anerkennt die Leitlinien als Auslegungshilfe, ohne dass EU-Recht gälte. Es hält fest: «EU-Kartellrecht gilt in der Schweiz nicht» (BGE 143 II 297 E. 6.4.4). Bei ähnlichen Regelungen sei ein Parallelismus der Lösungen anzustreben (BGE 144 II 246 E. 13.3).

H. Verfahrensrechtliche Bedeutung

Was das Merkmal verlangt. Die Instrumente nach Art. 6 KG schaffen Rechtssicherheit nur im Rahmen ihrer Rechtsnatur (Abschnitt E). Verfahrensrechtlich wirken sie an drei Stellen: bei der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG, beim Feststellungsinteresse und bei der Eröffnung von Verfahren.

Meldeverfahren und Feststellungsinteresse. Nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG entfällt die Belastung, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet; wird ihm innert fünf Monaten die Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG mitgeteilt und hält es danach an der Beschränkung fest, entfällt die Belastung nicht. Das Bundesverwaltungsgericht prüfte, ob die Meldung einen Anspruch auf Feststellungsverfügung begründet, im Fall der geplanten multilateralen Domestic Interchange Fee (DMIF) von 0,4 % für Maestro-Debitkarten, die UBS AG, Credit Suisse, Raiffeisen Schweiz und die Zürcher Kantonalbank als Issuer einführen wollten. Es wies die Beschwerde ab: Die Beschwerdeführerinnen verlangten eine Beurteilung noch nicht eingetretener Marktwirkungen, die nur theoretisch sein könnte. In allgemeiner Hinsicht hielt es fest, ein schutzwürdiges Interesse wäre zu verneinen bei Vorhaben, die objektiv kaum als unsicher zu werten seien, so «wenn ein Vorhaben in einer durch Verordnung oder Bekanntmachung gemäss Art. 6 KG hinreichend klar geregelt ist» (BVGer B-4037/2007 E. 7.2). Die WEKO hatte im Verfahren darauf hingewiesen, für die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe seien die Bekanntmachungen nach Art. 6 KG sowie die Bundesratsverordnungen vorgesehen (Wiedergabe der Vernehmlassung der Vorinstanz in E. 3.2.1). Die Aussage ist ein Hinweis des Gerichts zum Feststellungsinteresse; die Frage der Rechtswirkung der Bekanntmachungen hatte es nicht zu entscheiden.

Aufgreifkriterien. Die Vertikalbekanntmachungen werden nach dem Bundesgericht zu den Preisempfehlungen als Aufgreifkriterien verstanden, bei deren Vorliegen die Wettbewerbsbehörden eine Untersuchung, mindestens aber eine Vorabklärung einzuleiten haben (BGE 147 II 72 E. 4.4.3). Die Bekanntmachung wirkt hier nicht als Rechtfertigungsregel, sondern als Verfahrensanstoss.

Weitere Verfahrensfragen. Die Beweislast- und Substanziierungsfragen der Effizienzrechtfertigung sind in Abschnitt B behandelt; die zivilprozessuale Behandlung in Abschnitt I.

I. Kantonale Praxisfragen

Zivilprozessuale Durchsetzung und vorsorgliche Massnahmen. Kartellzivilrechtliche Ansprüche (Art. 12 ff. KG) werden vor kantonalen Gerichten, insbesondere dem Handelsgericht Zürich, mit der Bekanntmachung als Konsultationsquelle verhandelt. Die Fragen betreffen die Rolle der Bekanntmachung im Massnahmeverfahren, die Substanziierung der Marktverhältnisse und das fehlende WEKO-Gutachten.

ZH HG HE140256 (Kfz-Servicepartner; 17. Dezember 2014). Eine Autogarage, die seit 1. Januar 2005 als Servicepartner eines Importeurs tätig war, beantragte vorsorgliche Massnahmen, nachdem der Importeur den Servicevertrag im Juli 2012 ordentlich gekündigt hatte und er Ende Juli 2014 auslief; sie verlangte die Weiterführung des Vertrags, den Zugang zum IT-System und die Zulassung zum Werkstattnetz (Streitwert CHF 500'000). Das Handelsgericht hielt im Massnahmeverfahren fest, dass Rechtsfragen summarisch zu prüfen seien und im Hauptverfahren ein Gutachten der WEKO einzuholen sei (Art. 15 Abs. 1 KG), was im Massnahmeverfahren grundsätzlich nicht gelte (E. 2.5). Zur Kfz-Bekanntmachung bemerkte es für den Fall, dass eine Abrede bejaht würde: Die Bekanntmachung enthalte keine Bestimmung, die einen Kontrahierungszwang als wettbewerbsrechtlich geboten statuiere; erst die Erläuterungen gingen davon aus, ohne nachvollziehbare Begründung (E. 7.3.4 c). Ergänzend konsultierte es die Vertikalbekanntmachung zur Erheblichkeit: Mit einem Marktanteil der Beklagten unter 5 % und fehlenden Ausführungen der Parteien zu den Marktverhältnissen könne die quantitative Erheblichkeit nicht beurteilt werden; es fehle damit an einer Anspruchsvoraussetzung nach Art. 5 KG (E. 7.3.4 d). Das Massnahmebegehren wurde abgewiesen. Merkmalsbezug: Das Merkmal der Bindungswirkung (E) wurde verneint; die Bekanntmachung diente nur als Konsultationsquelle für die Erheblichkeit.

ZH HG HE250025 (Kfz-Händler; 4. September 2025). Ein autorisierter Händler beantragte für die Zeit ab 1. April 2025 vorsorglich, die Importeurin sei zu verpflichten, ihm Zugang zum IT-System des Werkstattnetzes zu gewähren, ihn mit Originalersatzteilen zu beliefern und ihm Werkzeuge und Diagnosegeräte zur Verfügung zu stellen (Streitwert CHF 3'850'000). Das Gericht stützte sich auf die seit 1. Januar 2024 geltende KFZ-Verordnung, um zu beurteilen, ob eine freie Werkstatt als Substitut zur Vertragswerkstatt in Frage kommt: Freie Werkstätten könnten nach Art. 5 lit. f KFZV Ersatzteile beziehen und hätten nach Art. 6 Abs. 1 KFZV Zugang zu den technischen Informationen (E. 2.3.3.3). Zur zweijährigen Kündigungsfrist nach Art. 8 lit. b KFZV hielt es fest, sie diene nebst der Neupositionierung auch der Amortisation von Investitionen; bei unsubstantiiert behaupteten Investitionen über zehn Jahre sei von deren Amortisation auszugehen (E. 2.3.4.2). Das Gesuch wurde abgewiesen. Die Verordnung wirkte hier nicht als Rechtfertigungsregel, sondern als Beurteilungsgrundlage für Marktabgrenzung und Abhängigkeit.

ZH HG HG180172 (Franchise; 7. Dezember 2021). Eine Franchisenehmerin der Schnellrestaurantkette «Burger B.» klagte gegen die Franchisegeberin, weil diese im Zeitraum 1. Januar 2017 bis 20. Oktober 2019 über Coupons, App, Plakate und Flyer Rabattpreise bewarb, an die sich die Franchisenehmerin faktisch halten musste. Das Handelsgericht bejahte neben einer positiven Vertragsverletzung eine unzulässige Preisabsprache durch abgestimmtes Verhalten (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG), sprach CHF 270'000 zuzüglich Zins zu und untersagte die Preiswerbung im Vertragsgebiet (E. 2.5.2–2.5.4). Es stützte sich auf die Vertikalbekanntmachung 2010 (Stand 22. Mai 2017) als «Konkretisierung» von Art. 5 Abs. 4 KG. Zur Frage der Bindung vgl. Abschnitt E.

Zuständigkeit und Gerichtsstand. Die Gerichtsstandsfragen bei Kartellzivilklagen sind im Kommentar zu Art. 7 KG behandelt.

J. Praxishinweise

Für Hersteller und Lieferanten (Vertriebsverträge):

1. Vor jeder Berufung auf die 30-%-Schwelle von Art. 18 Abs. 2 VertBek prüfen, ob die Abrede unter Art. 12 oder Art. 15 VertBek fällt; diese Abreden sind von der Vermutung ausgenommen (Art. 18 Abs. 2 VertBek).
2. Effizienzgründe frühzeitig und mit Zahlen substanziieren. Wer den Zusammenhang zwischen Abrede und Effizienzgewinn nicht darlegt, trägt die Folgen (BGE 144 II 246 E. 13.4.2).
3. Bei Festpreis- und Mindestpreisabreden die Notwendigkeit gegenüber milderen Mitteln begründen, namentlich gegenüber selektivem Vertrieb und Beratungspflichten (BGE 144 II 246 E. 13.5.3; WEKO Stöckli Ski Rz. 65).
4. Sich nicht auf eine Bekanntmachung berufen, die das Verhalten zur massgebenden Zeit nicht regelte (BGE 147 II 72 E. 8.4.4.2). Dass eine Unternehmung vor der Publikation der revidierten Fassung die kartellrechtliche Problematik nicht erkennen musste, ändert an der Schwere des Verstosses nichts (BGer 2C_442/2023 E. 4.3.3).
5. Die Compliance-Organisation nicht als Schuldausschluss geltend machen (BGE 147 II 72 E. 8.4.4.3).
6. Lizenz- und Vertriebsverträge nicht nach EU-Gruppenfreistellungsverordnungen beurteilen; diese gelten in der Schweiz nicht (BGE 143 II 297 E. 6.4.4).

Für Branchenverbände:

1. Kalkulationshilfen auf rein technische Rechenhilfen und Formeln beschränken; Margen, Rabatte, pauschale Zuschläge und Endpreise nicht vorgeben (Art. 3 und 4 der Kalkulationshilfen-Bekanntmachung).
2. AGB-Empfehlungen und Preislisten nicht verbinden; ein unselbständiger Informationsaustausch sprengt den Rahmen der Rechtfertigung nach der Kalkulationshilfen-Bekanntmachung (BVGer B-141/2012 E. 9.7.4.5.2).

Für kleine und mittlere Unternehmen:

1. Die Marktanteilsschwellen der KMU-Bekanntmachung (10 % horizontal, 15 % vertikal) und die Definition des Kleinstunternehmens (weniger als zehn Personen, höchstens CHF 2 Mio. Jahresumsatz in der Schweiz) mit dem eigenen Sachverhalt abgleichen (Ziff. 3 und 4 KMU-Bekanntmachung).
2. Nicht auf die KMU-Bekanntmachung vertrauen, wenn die Abrede Preise, Mengen oder Gebiete betrifft oder Mindest- oder Festpreise bzw. absoluten Gebietsschutz enthält; diese Abreden sind ausgenommen (Ziff. 3 Abs. 2 und Ziff. 5).

Für Kfz-Händler, Werkstätten und Importeure:

1. Vertriebsverträge anhand der KFZ-Verordnung prüfen, einschliesslich der Kündigungsfristen nach Art. 8 KFZV (Art. 3–8 KFZV).
2. Zur Substituierbarkeit der freien Werkstatt und zur Substanziierung von Investitionen konkrete, markenbezogene Zahlen vorlegen (ZH HG HE250025 E. 2.3.4.2).

Für Rechtsvertreterinnen und -vertreter sowie Gerichte:

1. Die Bekanntmachung als Quelle zitieren, nicht als bindende Norm; entscheidend sind die Präjudizien des Bundesgerichts (BGE 143 II 297 E. 5.3.3; ZH HG HE140256 E. 7.3.4 b).
2. Bei Bezugnahme auf eine Bekanntmachung die Fassung ermitteln, die zur Zeit des Sachverhalts galt (BGE 143 II 297 E. 5.3.3); für die Fassung 2022 ist die Übergangsregelung in Art. 21 VertBek zu beachten.
3. Im Massnahmeverfahren zu den Marktverhältnissen konkret vortragen: Fehlen Ausführungen der Parteien dazu, kann die Erheblichkeit nicht beurteilt werden, und der Anspruch scheitert (ZH HG HE140256 E. 7.3.4 d).

Rechtsprechung und Literatur

Rechtsprechungsübersicht

Die ausgewerteten Entscheide mit Sachverhalt und Kernaussage finden sich in der separaten Rechtsprechungsübersicht zu Art. 6 KG.

Literatur

Die folgenden Titel sind in den ausgewerteten Entscheiden zitiert; sie wurden für diesen Kommentar nicht eigenständig eingesehen und sind mit den Fall-Tools nicht verifizierbar:

• Borer, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 3 zu Art. 6 KG (im Leitentscheid Gaba zitiert).
• Reymond, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 10 et 35 ad art. 6 LCart (im Entscheid Altimum zitiert).
• Graber Cardinaux / Maschemer, in: DIKE-KG, Art. 6 KG N 2, 119, 123, 125 f. (im ASCOPA-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zitiert).
• Kaufmann, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, 2004, S. 66; Xoudis, Les accords de distribution au regard du droit de la concurrence, 2002, S. 331 f. (im Entscheid Altimum zitiert).