Art. 5 KG — Unzulässige Wettbewerbsabreden

Aufsicht über Banken, Versicherungen, Börsen, Kartelle und Preise

Gesetzeswortlaut

Überblick und Systematik

Art. 5 KG bildet die zentrale materielle Verbotsnorm des schweizerischen Kartellgesetzes für koordinierte Verhaltensweisen von Unternehmen. Die Bestimmung dient der Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Auftrags von Art. 96 Abs. 1 BV, wonach der Bund Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen erlässt. Schutzzweck ist die Aufrechterhaltung eines wirksamen, unverfälschten Wettbewerbs im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung (Art. 1 KG).

Das Gesetz unterscheidet grundlegend zwischen zwei Kategorien von unzulässigen Abreden:

1. Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen (Abs. 1 zweiter Teilsatz): Diese sind per se unzulässig; eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist von Gesetzes wegen ausgeschlossen (Art. 5 Abs. 2 lit. b KG).
2. Abreden, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen (Abs. 1 erster Teilsatz): Diese sind unzulässig, sofern sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen.

Zur Bewältigung der praktischen Beweisschwierigkeiten statuiert das Gesetz in den Absätzen 3 und 4 gesetzliche Vermutungstatbestände für besonders wettbewerbsschädliche Verhaltensweisen (sog. Hardcore-Abreden). Bei horizontalen Preis-, Mengen- und Gebietsabreden (Abs. 3) sowie bei vertikalen Mindest-/Festpreisbindungen und absolutem Gebietsschutz (Abs. 4) wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs von Gesetzes wegen vermutet.

Die Auslegung der Norm wird massgeblich durch das Grundsatzurteil des Bundesgerichts im Fall GABA (BGE 143 II 297) und dessen Folgeentscheide geprägt. Das Bundesgericht hielt fest:

«Die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ändert an der Qualifikation der Abrede nichts, denn die Widerlegung der Vermutung bezieht sich aufgrund des geglückten Haupt- bzw. des missglückten Gegenbeweises nicht auf die Abrede (als Vermutungsbasis) selbst, sondern lediglich auf den wirksamen Wettbewerb, da nachzuweisen (Beweis des Gegenteils) ist, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbewerb besteht. Ändert die Widerlegung der Vermutung somit nichts an der Qualifikation der Abrede, so sind die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten Abreden notwendigerweise nach wie vor besonders schädlich: die besonders schädliche Qualität bleibt bestehen […] Da die Qualität der Schädlichkeit der Abrede sich auf die Folgen auswirkt (beeinträchtigen bzw. beseitigen), sind somit die besonders schädlichen Abreden, die zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen können, notwendigerweise auch solche, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung führen können.»

(BGE 143 II 297 E. 5.2.4).

Damit gilt für die Praxis: Gelingt den beteiligten Unternehmen der Gegenbeweis, dass der Wettbewerb nicht vollständig beseitigt ist, führt dies nicht zur Zulässigkeit der Abrede, sondern zum Rückfall auf die Prüfung der erheblichen Beeinträchtigung (Art. 5 Abs. 1 KG). Dort gelten die in Abs. 3 und 4 genannten Abreden grundsätzlich bereits aufgrund ihrer qualitativen Schwere als erheblich, ohne dass ein quantitativer Mindestmarktanteil nachgewiesen werden muss.

Prüfschema: Art. 5 KG

Die Prüfung einer Wettbewerbsabrede folgt einer strikten, siebenstufigen Kaskade. Jede Zeile bildet zugleich einen Hauptabschnitt der vorliegenden Kommentierung:

Kommentierung

A. Begriff der Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG)

Eine unzulässige Wettbewerbsabrede setzt tatbestandsmässig das Vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG voraus. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich verbindliche oder unverbindliche Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.

Die Praxis unterscheidet zwei Hauptformen:

1. Vereinbarungen: Einvernehmliche Willenseinigungen über das Marktverhalten. Die Form ist unerheblich; erfasst werden formelle Verträge ebenso wie mündliche Absprachen oder stillschweigende «Gentlemen’s Agreements». Entscheidend ist allein, dass bei den Beteiligten ein Bindungswille bezüglich ihres Marktverhaltens besteht (BGE 147 II 72 E. 3.1).
2. Abgestimmte Verhaltensweisen: Jede Form der bewussten Koordinierung, bei der Unternehmen anstelle des Risikos selbständigen Handelns im Wettbewerb ein bewusstes praktisches Zusammenwirken treten lassen (BGE 147 II 72 E. 3.2).

1. Die Einordnung einseitiger Preisempfehlungen: der Fall Pfizer

In der Praxis stellen sich häufig Abgrenzungsfragen bei formal einseitigen Vorgaben eines Herstellers an seine Wiederverkäufer. Das Bundesgericht befasste sich im Urteil Pfizer ausführlich mit der Qualifikation von unverbindlichen Preisempfehlungen:

Die Pfizer AG vertrieb unter anderem das Potenzmittel Viagra über Grossisten an Schweizer Apotheken und selbstdispensierende Ärzte. Pfizer veröffentlichte unverbindliche Preisempfehlungen für den Publikumspreis in der nationalen Branchendatenbank (e-mediat) und wies darauf hin, dass die Abgabepreise der Apotheken dem empfohlenen Preis entsprechen sollten. In einer Untersuchung der Wettbewerbskommission (WEKO) wurde festgestellt, dass rund 80 % der Apotheken und Ärzte die empfohlenen Endverkaufspreise exakt übernahmen.

Das Bundesgericht qualifizierte dieses Verhalten als unzulässige abgestimmte Verhaltensweise:

«Eine abgestimmte Verhaltensweise setzt voraus: eine Koordinierung oder Abstimmung zwischen den beteiligten Unternehmen, ein nachfolgendes Marktverhalten und einen Kausalzusammenhang zwischen beiden Elementen. […] Eine Preisempfehlung stellt dann eine Abrede dar, wenn sie befolgt wird und damit den Preiswettbewerb beschränkt. Dies ist der Fall, wenn die Empfehlung von einer grossen Mehrheit der Wiederverkäufer tatsächlich angewendet wird.»

(BGE 147 II 72 E. 3.2 und 5.3). Das Gericht hielt fest, dass bei einem Befolgungsgrad von rund 80 % die Vermutung streitet, dass die Preisbildung nicht autonom erfolgt ist, sondern kausal auf der Abstimmung beruhte.

2. Horizontale Zusammenkünfte: das Baukartell Engadin

Im Baukartell Engadin trafen sich regionale Bauunternehmer über Jahre hinweg regelmässig in Hotels und Restaurants (namentlich im Ober- und Unterengadin), um anstehende Vergaben von Hoch- und Tiefbauarbeiten des Kantons Graubünden und der Gemeinden vorzubesprechen. Es wurden handschriftliche Notizen über Zuschlagsempfänger und Drehscheiben-Listen geführt.

Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht bestätigten das Vorliegen einer Abrede: Es bedarf keines einklagbaren Vertrages; die Teilnahme an Treffen, bei denen Offertpreise oder Zuschläge koordiniert werden, genügt vollauf für den Tatbestand der Wettbewerbsabrede (BVGer B-3097/2018 vom 28. November 2023, E. 4.2; bestätigt durch BGer 2C_40/2024 vom 19. März 2026, E. 4.1).

3. Zweiseitige Grenzkasuistik: Abrede vs. autonomes Parallelverhalten

Leitsatz. Der Begriff der Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG erfasst neben formellen Verträgen jedes bewusste praktische Zusammenwirken zur Ausschaltung des Wettbewerbsrisikos. Eine formell unverbindliche Preisempfehlung gilt als unzulässige Abrede, wenn sie von den Wiederverkäufern in wesentlichem Umfang (Regelvermutung ab ca. 50 %) befolgt wird und das Marktverhalten kausal auf der Abstimmung beruht.

B. Horizontale Vermutungstatbestände (Art. 5 Abs. 3 KG)

Art. 5 Abs. 3 KG erfasst Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (horizontale Abreden). Für drei Typen von Kernbeschränkungen vermutet das Gesetz die vollständige Beseitigung wirksamen Wettbewerbs:

• Preisfestsetzungsabreden (lit. a): Direkte oder indirekte Bestimmung von Ein- oder Verkaufspreisen, Richtpreisen, Preisbestandteilen, Margen oder Rabatten.
• Mengenbeschränkungsabreden (lit. b): Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen sowie Kapazitätsstillegungen oder Quotenregelungen.
• Marktaufteilungsabreden (lit. c): Aufteilung von Märkten nach geographischen Gebieten, Produktsegmenten oder Kunden- und Geschäftspartnerstrukturen.

1. Die Einordnung von Submissionsabreden

Submissionsabreden bei öffentlichen oder privaten Ausschreibungen stellen in der schweizerischen Praxis das häufigste Anwendungsfeld von Art. 5 Abs. 3 KG dar. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass sich Konkurrenten vor der Angebotseinreichung darüber verständigen, wer den Zuschlag zu welchem Preis erhalten soll.

Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht qualifizieren Submissionsabreden als doppelten Vermutungstatbestand:

1. Preisfestsetzung (lit. a): Indem die beteiligten Unternehmungen vereinbaren, welcher Offertpreis offeriert wird und welche Konkurrenten absichtlich überhöhte Schutzangebote («Cover Bids» bzw. Höflichkeitsofferten) einreichen, setzen sie den Preis für die konkrete Ausschreibung fest.
2. Marktaufteilung (lit. c): Die Zuweisung des Projekts an ein bestimmtes Bauunternehmen teilt den Markt nach dem Kriterium des Auftraggebers bzw. des Objekts auf (BGer 2C_40/2024 vom 19. März 2026, E. 4.2; BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014, E. 5.1).

2. Sachverhalt Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I

In der Untersuchung Engadin I deckte die WEKO auf, dass Bauunternehmen zwischen 2004 und 2012 bei Vergaben für Strassen- und Tiefbauarbeiten im Unterengadin vorab Preis- und Zuteilungsabsprachen trafen. Die Unternehmen sprachen sich an sogenannten «Vorbesprechungen» ab. Das designierte Unternehmen reichte das günstigste Angebot ein, während die übrigen Kartellbeteiligten um einen definierten Prozentsatz (häufig 2 bis 5 %) höher offerierten, um den Zuschlag zu steuern. Als Gegenleistung erhielten die Verlierer Subunternehmeraufträge oder wurden bei nachfolgenden Projekten als Zuschlagsempfänger bestimmt.

Das Bundesgericht wies die Beschwerden der Bauunternehmen ab und bestätigte eine Sanktion in Millionenhöhe. Es hielt fest, dass Submissionsabreden das Vergaberecht pervertieren und das Vertrauen des Staates in das Funktionieren von Ausschreibungen zerstören (BGer 2C_40/2024 E. 5).

3. Abgrenzung: Submissionskartell vs. legitime Arbeitsgemeinschaft (ARGE)

Die Praxis verlangt eine scharfe Abgrenzung zwischen verbotenen Submissionsabsprachen und zulässigen Baukonsortien bzw. Arbeitsgemeinschaften (ARGE):

Leitsatz. Vereinbarungen zwischen Bietern über die Vorabbestimmung des Zuschlagsempfängers oder das Einreichen von Schutzangeboten bei Ausschreibungen erfüllen kumulativ die Vermutungstatbestände der Preisfestsetzung (Art. 5 Abs. 3 lit. a KG) und der Marktaufteilung (lit. c). Eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) ist nur dann kartellrechtlich unbedenklich, wenn die Partner aus objektiven Kapazitäts-, Spezialisierungs- oder Risikogründen nicht in der Lage sind, den Auftrag als Einzelsubmittenten anzubieten.

C. Vertikale Vermutungstatbestände (Art. 5 Abs. 4 KG)

Art. 5 Abs. 4 KG regelt Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen (z.B. Produzent und Grosshändler oder Grosshändler und Detailhändler). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei zwei Kernbeschränkungen vermutet:

1. Vertikale Mindest- oder Festpreise (Preisbindung zweiter Hand / Resale Price Maintenance): Der Händler verliert die Freiheit, den Endverkaufspreis nach unten autonom festzulegen. Höchstpreisgrenzen und reine unverbindliche Preisempfehlungen fallen nicht unter die Vermutung, solange kein wirtschaftlicher Druck ausgeübt wird.
2. Zuweisung von Gebieten mit Ausschluss von Passivverkäufen (Absoluter Gebietsschutz): Vereinbarungen in Vertriebsverträgen, nach welchen es gebietsfremden Vertriebspartnern untersagt ist, Bestellungen von Kunden aus dem zugewiesenen Vertragsgebiet auszuführen.

1. Der Leitentscheid GABA / Elmex: Verbot von Exporten in die Schweiz

Die GABA International AG (Herstellerin von Zahnpflegeprodukten der Marke Elmex) schloss 1982 mit der österreichischen Lizenznehmerin Gebro Pharma GmbH einen Vertrag zur Lizenzherstellung und zum Vertrieb von Elmex-Zahnpasta in Österreich ab. Der Lizenzvertrag enthielt folgende Bestimmung:

«Gebro verpflichtet sich, die Vertragsprodukte weder direkt noch indirekt ausserhalb des Vertragsgebietes [Österreich] zu vertreiben.»

Die Denner AG versuchte im Jahr 2004, Elmex-Zahnpasta im Wege des Parallelimports günstig aus Österreich zu beziehen, scheiterte jedoch an der Weigerung von Gebro unter Berufung auf das vertragliche Exportverbot.

Das Bundesgericht bestätigte die Unzulässigkeit der Abrede:

• Das Exportverbot schützte den Schweizer Markt absolut vor Parallelimporten aus Österreich.
• Ein solches Verbot schliesst Passivverkäufe gebietsfremder Vertriebspartner vollständig aus und erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG (BGE 143 II 297 E. 6.2).

2. Der Leitentscheid BMW: Exportverbote im EWR

Die BMW AG verpflichtete ihre Vertragshändler im EWR vertraglich, Neufahrzeuge der Marken BMW und MINI nicht an Endkunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR zu verkaufen. Als Schweizer Kunden aufgrund von Währungsverschiebungen (Frankenstärke) versuchten, Neufahrzeuge bei Händlern in Deutschland und Österreich zu erwerben, wurden sie unter Verweis auf die Vertragsklausel abgewiesen.

Das Bundesgericht hielt fest:

• Vertragsklauseln, die Händlern im Ausland den Verkauf an Kunden in der Schweiz verbieten, bewirken eine Abschottung des Schweizer Marktes.
• Der Ausschluss von Passivverkäufen fällt unmittelbar unter Art. 5 Abs. 4 KG (BGE 144 II 194 E. 4.4).

3. Der Entscheid Diffusit: Gebietsschutz und Online-Handel

Im Fall Diffusit schlossen französische Buchverlage Exklusivverträge mit einem Schweizer Alleinvertreiber ab, die gebietsfremden Grosshändlern den Weiterverkauf an Schweizer Buchhandlungen verboten. Die Verlage machten geltend, es liege kein absoluter Gebietsschutz vor, da Schweizer Konsumenten die Bücher über französische Online-Händler (z.B. amazon.fr) bestellen könnten.

Das Bundesgericht verwarf diesen Einwand:

• Für die Beurteilung des absoluten Gebietsschutzes ist der gewerbliche Handelskanal massgebend.
• Dass Endverbraucher Waren im Ausland über Webseiten bestellen können, beseitigt die Abschottung des stationären Schweizer Buchhandels nicht (BGE 148 II 25 E. 9).

4. Abgrenzung: Zulässiger Selektivvertrieb vs. Absoluter Gebietsschutz

Leitsatz. Der Vermutungstatbestand des absoluten Gebietsschutzes (Art. 5 Abs. 4 KG) greift, sobald einem Wiederverkäufer der passive Verkauf an Kunden aus einem anderen Vertragsgebiet untersagt wird. Das Verbot aktiver Akquisition in fremden Gebieten ist demgegenüber im Rahmen selektiver Vertriebssysteme kartellrechtlich grundsätzlich zulässig.

D. Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Widerlegung der Vermutung

Wird ein Tatbestand nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG erfüllt, greift die gesetzliche Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Den beteiligten Unternehmen steht der Gegenbeweis offen (Art. 5 Abs. 3 Ingress: «Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird […] vermutet»).

1. Dogmatischer Massstab der Vermutungswiderlegung

Der Gegenbeweis verlangt den Nachweis, dass trotz der Abrede hinreichender Restwettbewerb auf dem relevanten Markt verbleibt. Das Bundesgericht verlangt hierfür eine Prüfung zweier Dimensionen (BGE 129 II 18 E. 7; BGE 144 II 246 E. 7.1):

1. Aussenwettbewerb (Interbrand-Wettbewerb): Stehen den Kartellbeteiligten wesentliche Konkurrenten gegenüber, die nicht an der Abrede beteiligt sind und Substitutionsprodukte anbieten?
2. Innenwettbewerb (Intrabrand-Wettbewerb): Verbleiben zwischen den Beteiligten der Abrede wirksame Wettbewerbsparameter (z.B. Qualitäts-, Beratungs-, Standort- oder Sortimentswettbewerb bei ausgeschaltetem Preiswettbewerb)?

Wettbewerb gilt erst dann als beseitigt, wenn die autonome Festlegung sämtlicher wesentlicher Wettbewerbsparameter faktisch oder rechtlich ausgeschlossen ist (BGE 129 II 18 E. 7).

2. Fallvergleich: Gelingende vs. misslingende Vermutungswiderlegung

Die Rechtsprechung zeigt deutliche Unterschiede zwischen horizontalen Submissionen und vertikalen Markenbeschränkungen:

3. Die Konsequenz der Widerlegung: keine Freizeichnung

Ein in der Unternehmenspraxis häufig anzutreffender Rechtsirrtum besteht in der Annahme, die Widerlegung der Beseitigungsvermutung führe zur Zulässigkeit der Abrede. Das Bundesgericht stellte im GABA-Urteil unmissverständlich klar, dass die gelungene Widerlegung lediglich bewirkt, dass die Abrede nicht nach Art. 5 Abs. 1 Teilsatz 2 KG per se unzulässig ist, sondern nach Art. 5 Abs. 1 Teilsatz 1 KG auf ihre erhebliche Beeinträchtigung hin überprüft werden muss (BGE 143 II 297 E. 5.2.4).

Leitsatz. Die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG wird widerlegt, wenn nachgewiesen wird, dass trotz der Abrede spürbarer Aussenwettbewerb durch ungebundene Drittmarken oder Innenwettbewerb auf verbleibenden Parametern fortbesteht. Bei horizontalen Submissionsabreden mit umfassender regionaler Marktabdeckung misslingt die Widerlegung regelmässig.

E. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 1 Teilsatz 1 KG)

Wird die Beseitigungsvermutung widerlegt oder liegt eine Abrede vor, die nicht unter Abs. 3 oder 4 fällt, ist zu prüfen, ob die Abrede den Wettbewerb auf dem relevanten Markt erheblich beeinträchtigt.

1. Die GABA-Doktrin: Qualitative Per-se-Erheblichkeit der Kernabreden

Vor dem Grundsatzurteil GABA (2016) verlangte die herrschende Lehre und die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts für die Erheblichkeit stets eine kumulative Prüfung qualitativer Kriterien (Schwere des Eingriffs) und quantitativer Kriterien (Marktanteile der Beteiligten, betroffenes Marktvolumen).

Das Bundesgericht vollzog mit BGE 143 II 297 eine fundamentale Weichenstellung:

• Abreden, die Gegenstände nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG betreffen, weisen eine so gravierende Schädlichkeit auf, dass sie grundsätzlich bereits aufgrund ihrer qualitativen Natur erheblich sind.
• Auf den Nachweis quantitativer Mindestmarktwirkungen (z.B. De-minimis-Schwellenwerte) kommt es bei Vermutungstatbeständen für die Unzulässigkeit nicht an.
• Selbst wenn die Parteien nur über geringe Marktanteile verfügen, ist die Erheblichkeit gegeben.

Diese Doktrin wurde in den Leitentscheiden BMW (BGE 144 II 194 E. 4.3), Altmann Sports (BGE 144 II 246 E. 9.1) und Pfizer (BGE 147 II 72 E. 6.1) ausdrücklich bestätigt.

2. Offenlegung des Judikaturwiderspruchs: BVGer vs. BGer

Zwischen dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesgericht bestand bezüglich des Erheblichkeitsbegriffs ein echter, nicht harmonisierbarer Methodenstreit:

Das Bundesverwaltungsgericht hob im Entscheid GABA (BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 5.3) die Sanktionsverfügung der WEKO auf. Es argumentierte, das Kartellgesetz kenne kein Per-se-Verbot; Art. 5 Abs. 1 KG verlange zwingend den empirischen Nachweis einer spürbaren quantitativen Wettbewerbsbeeinträchtigung im Markt. Fehle eine solche quantitative Auswirkung (weil z.B. Parallelimporte trotz Verbots ohnehin wirtschaftlich unattraktiv gewesen wären), fehle es an der Erheblichkeit.

Das Bundesgericht erteilte dieser Auffassung eine klare Absage: Es rügte, die Vorinstanz verkenne den gesetzgeberischen Willen der Kartellgesetzrevision 2003. Die Schädlichkeit der Abredetypen nach Abs. 3 und 4 stehe unwiderlegbar fest; die Erheblichkeit bedürfe keiner empirischen Marktanteilsanalyse mehr. Dieser Schwenk stösst in der schweizerischen Wirtschaft und Rechtslehre auf anhaltende Kritik, da er einer De-facto-Einführung von Verbotskartellen im US-amerikanischen bzw. europäischen Sinn nahekomme, ohne dass das Parlament das Missbrauchsprinzip formell aufgegeben hätte.

3. Übrige Wettbewerbsabreden (Nicht-Kernabreden)

Fällt eine Wettbewerbsabrede nicht unter die Kataloge von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG (z.B. Kooperationen bei Forschung und Entwicklung, Spezialisierungsabreden, nicht-exklusive Vertriebsbindungen), bleibt die quantitative Prüfung unverzichtbar:

• Die Abrede ist nur dann erheblich, wenn die beteiligten Unternehmen über eine spürbare Marktbedeutung verfügen.
• Die WEKO zieht hierfür die Schwellenwerte der KMU-Bekanntmachung heran: Abreden zwischen Unternehmen mit einem gemeinsamen Marktanteil von weniger als 10 % (horizontal) bzw. 15 % (vertikal) gelten in der Regel als quantitativ unerheblich (Bagatellabreden), sofern sie keine Kernbeschränkungen enthalten.

Leitsatz. Horizontale Preis-, Mengen- und Gebietsabreden sowie vertikale Mindestpreise und absoluter Gebietsschutz sind nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich bereits qualitativ erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Der Gegenbeweis fehlender quantitativer Marktauswirkungen ist bei diesen Kernbeschränkungen ausgeschlossen.

F. Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG)

Erfüllt eine Abrede das Kriterium der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung, ist sie nur dann zulässig, wenn sie sich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt.

1. Die vier kumulativen Voraussetzungen

Für eine erfolgreiche Effizienzrechtfertigung müssen vier Bedingungen kumulativ nachgewiesen werden:

1. Effizienzgewinn (lit. a): Die Abrede muss notwendig sein, um Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, Forschung oder Verbreitung von Wissen zu fördern oder Ressourcen rationeller zu nutzen.
2. Verhältnismässigkeit / Unerlässlichkeit: Die Wettbewerbsbeschränkung muss das gelindeste Mittel (Unerlässlichkeitstest) darstellen. Die Effizienzgewinne dürfen sich nicht mit wettbewerbskonformeren Mitteln erreichen lassen.
3. Verbraucherweitergabe: Ein angemessener Teil der erzielten Effizienzgewinne muss an die Marktgegenseite (Konsumenten / Abnehmer) weitergegeben werden.
4. Keine Beseitigung (lit. b): Die Abrede darf den Beteiligten in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

2. Kasuistik: Fehlende Rechtfertigung in der Praxis

In der Praxis der schweizerischen Kartellbehörden und Gerichte ist die Berufung auf Art. 5 Abs. 2 KG bei Kernabreden ausnahmslos gescheitert:

1. Ausschluss kultur- und gesellschaftspolitischer Motive:
   Im Urteil Sammelrevers (BGE 129 II 18 E. 10.3) machten die Verlage und Buchhändler geltend, die Buchpreisbindung diene dem Schutz des Buches als schützenswertes Kulturgut und ermögliche die Quersubventionierung anspruchsvoller Literatur sowie den Erhalt kleiner Dorf- und Quartierbuchhandlungen. Das Bundesgericht verwarf die Rechtfertigung: Art. 5 Abs. 2 KG verlangt zwingend betriebs- oder volkswirtschaftliche Effizienzgewinne. Reine Kultur-, Sozial- oder Strukturförderung fällt nicht unter den gesetzlichen Effizienzbegriff; solche Interessen können ausschliesslich über eine Ausnahmebewilligung des Bundesrates nach Art. 8 KG geltend gemacht werden.

2. Unzureichender Investitionsschutz:
   Im Urteil GABA (BGE 143 II 297 E. 7) berief sich Gebro darauf, das Exportverbot sei notwendig gewesen, um ihre beträchtlichen Marketing- und Zulassungsinvestitionen im österreichischen Markt vor Trittbrettfahrern zu schützen. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Schutz vor Parallelimporten keine notwendige Bedingung für eine rationelle Marktbearbeitung bildet.

3. Verwerfung des Krisenkartell-Einwands:
   Im Verfahren Strassenbau Aargau (BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014, E. 6.2) brachten die Submittenten vor, die Absprachen seien unerlässlich gewesen, um die Bauunternehmen vor «ruinösem Unterbietungswettbewerb» in konjunkturschwachen Zeiten zu bewahren und Entlassungen zu verhindern. Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs zur Stützung eines unwirtschaftlichen Preisniveaus das Gegenteil von Ressourceneffizienz darstellt.

Leitsatz. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG setzen den strikten Nachweis volkswirtschaftlicher Effizienzgewinne (Kostensenkung, Innovation) und deren Unerlässlichkeit voraus. Kultur-, sozial- oder strukturpolitische Anliegen und der Schutz vor Preiskämpfen bilden keine gesetzlichen Rechtfertigungsgründe.

G. Prozessuale Voraussetzungen, Beweislast und Sanktionsregime

1. Beweislast und Beweismass

Im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren vor der WEKO gilt die Untersuchungsmaxime (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG). Gleichwohl richten sich die materiellen Folgen der Beweislosigkeit nach den allgemeinen Grundsätzen:

• Die Wettbewerbsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG), die Erfüllung der Vermutungstatbestände (Art. 5 Abs. 3/4 KG) sowie bei übrigen Abreden für die Erheblichkeit der Beeinträchtigung.
• Die beteiligten Unternehmen tragen die volle Beweislast (Beweis des Gegenteils) für die Widerlegung der Beseitigungsvermutung (Fortbestand wirksamen Restwettbewerbs) sowie für das Vorliegen sämtlicher Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG.

Aufgrund des konspirativen Charakters von Kartellabsprachen gilt für den Nachweis der Abrede der Indizienbeweis: Es genügt eine Gesamtheit übereinstimmender objektiver Indizien (Treffen, Telefonprotokolle, identische Kalkulationsfehler in Offerten), die nach der Lebenserfahrung vernünftigerweise nur durch eine Absprache erklärt werden können.

2. Ermittlungsmassnahmen und Dawn Raids

Zur Aufdeckung unzulässiger Abreden verfügt das Sekretariat der WEKO über weitreichende Zwangsmassnahmen nach Art. 42 KG (Hausdurchsuchungen / Dawn Raids, Beschlagnahme von Datenträgern).

• Werden Geschäftsräume durchsucht, können Betroffene gestützt auf Art. 50 Abs. 3 VStrR die Siegelung von Dokumenten und elektronischen Daten verlangen.
• Im Entsiegelungsverfahren vor dem Bundesstrafgericht sind Dokumente der anwaltlichen Vertretung (Legal Privilege) zwingend auszusondern; rein geschäftliche Dokumente, Offertunterlagen und Protokolle von Kartelltreffen geniessen keinen Beschlagnahmeschutz (BStGer BE.2013.1 vom 24. Oktober 2013, E. 4.2).

3. Sanktionen (Art. 49a KG) und strafrechtsähnlicher Charakter

Unternehmen, die unzulässige Abreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG treffen, werden direkt mit einer Verwaltungssanktion von bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet (Art. 49a Abs. 1 KG).

• Das Bundesgericht stuft diese Sanktionen als Massnahmen mit pönalem, strafrechtsähnlichem Charakter ein («criminal charge» gemäss Art. 6 EMRK; BGE 139 I 72 E. 2.2.2).
• Daraus folgt die Geltung der Unschuldsvermutung und des Bestimmtheitsgebots (Art. 7 EMRK). Allerdings lässt das Bundesgericht die Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale durch gefestigte Gerichtspraxis genügen (BGE 143 II 297 E. 9.5).

Kantonale Praxisfragen

1. Submissionsabsprachen und Schadenersatzklagen vor kantonalen Handelsgerichten

In der Folge aufgedeckter Baukartelle (wie im Kanton Graubünden oder im Kanton Aargau) stellen sich für die kantonale Gerichtspraxis erhebliche verfahrens- und zivilrechtliche Hürden bei der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen der öffentlichen Hand (Gemeinden, Kantone) gestützt auf Art. 12 KG i.V.m. Art. 41 OR:

1. Substanziierung des Kartellüberpreises («Overcharge»):
   Öffentliche Bauherren müssen beweisen, dass die Preise infolge der Submissionsabrede höher lagen als sie sich unter Wettbewerbsbedingungen gebildet hätten. In der kantonalen Praxis ist umstritten, welche ökonometrischen Methoden diesen Nachweis erbringen können:

   • Vergleichsmarktkonzept: Vergleich mit Submissionen in Nachbarregionen ohne Kartell.
   • Zeitreihenvergleich: Vergleich der Preise während des Kartells mit den Preisen nach dessen Aufdeckung.
   • Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR: Da der hypothetische Wettbewerbspreis naturgemäss nicht strikt bewiesen werden kann, greift in der Praxis regelmässig die richterliche Schadensschätzung. Die geschädigten Gemeinwesen müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte über das durchschnittliche Preisaufschlagsvolumen (in der Praxis meist 5 bis 15 %) substanziieren.

2. Spannungsverhältnis zwischen Vergleichsvereinbarungen und Öffentlichkeitsprinzip:
   Zur Vermeidung langwieriger Zivilprozesse schloss die Regierung des Kantons Graubünden im Nachgang zum Baukartellskandal mit neun Bauunternehmen aussergerichtliche Vergleichsverträge ab, in denen sich die Unternehmen zu pauschalen Kompensationszahlungen verpflichteten. Medienvertreter verlangten gestützt auf das kantonale Öffentlichkeitsgesetz Einsicht in diese Vergleichsvereinbarungen. Das Bundesgericht hiess eine Beschwerde teilweise gut und wies das Kantonsgericht Graubünden an, die Vergleichsverträge beizuziehen und den Zugang unter Schwärzung von echten Geschäftsgeheimnissen zu gewähren (BGer 1C_149/2023 vom 8. November 2024).

2. Zivilrechtliche Nichtigkeitsrüge vor kantonalen Gerichten

Vor den kantonalen Handelsgerichten (insbesondere Zürich, Bern, Aargau, St. Gallen; Art. 5 Abs. 1 lit. b ZPO) stellt sich regelmässig die Frage, wie unzulässige Wettbewerbsabreden zivilrechtlich wirken:

• Verstösst eine vertragliche Vereinbarung (z.B. ein Konkurrenzverbot, ein Kundenschutzklausel oder eine Mindestpreisbindung) gegen Art. 5 Abs. 1 KG, führt dies gemäss Art. 20 Abs. 1 OR zur Nichtigkeit der Vereinbarung (Handelsgericht Zürich HG150188 vom 5. Oktober 2018, E. 2).
• Ein Vertragspartner kann aus einer solchen Klausel keine Erfüllung oder Konventionalstrafe verlangen.
• Beruft sich eine Vertragspartei, die die Vereinbarung jahrelang gelebt und davon profitiert hat, im Streitfall plötzlich auf die Nichtigkeit nach Art. 5 KG, prüfen kantonale Gerichte die Einrede des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Nach gefestigter Praxis schlägt das öffentliche Interesse an der Beseitigung unzulässiger Wettbewerbsabreden das Rechtsmissbrauchsverbot jedoch regelmässig, sodass die Nichtigkeit durchgreift.

Praxishinweise

Für Unternehmen und Compliance-Verantwortliche:

1. Sämtliche vertragliche Klauseln in Vertriebs- und Lizenzverträgen streichen, die Händlern im In- oder Ausland verbieten, unverlangte Anfragen Schweizer Kunden zu bedienen. Absoluter Gebietsschutz und Passivverkaufsverbote erfüllen unmittelbar den Vermutungstatbestand nach Art. 5 Abs. 4 KG und sind direkt sanktionierbar (BGE 143 II 297 E. 6.2; BGE 144 II 194 E. 4.4).
2. Auf die Vorgabe fester Mindestverkaufspreise oder verbindlicher Margen an Wiederverkäufer verzichten. Unverbindliche Preisempfehlungen dürfen nicht mit Kontrollsystemen, Drohungen oder Liefersperren flankiert werden; ein Befolgungsgrad von über 50 % begründet den Anschein einer unzulässigen abgestimmten Verhaltensweise (BGE 147 II 72 E. 5.3).
3. Bei Ausschreibungen und Submissionen jeden Austausch mit Konkurrenten über Angebotspreise, Schutzofferten («Cover Bids») oder Kapazitätsauslastungen strikt untersagen. Arbeitsgemeinschaften (ARGE) nur bilden, wenn die eigene Leistungsfähigkeit zur Ausführung des Auftrags nachweisbar nicht ausreicht (BGer 2C_40/2024 E. 4.2).

Für Beschuldigte im WEKO-Verfahren (Unternehmensverteidigung):

1. Bei Kenntnis einer laufenden Kartellabsprache unverzüglich die Einreichung einer Selbstanzeige (Bonusantrag nach Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. SVKG) beim Sekretariat der WEKO prüfen. Nur der Erstmelder erhält vollständigen Sanktionserlass; nachfolgende Melder erhalten maximal abgestufte Reduktionen.
2. Bei Hausdurchsuchungen (Dawn Raids) umgehend die Siegelung gemäss Art. 50 Abs. 3 VStrR für sämtliche elektronischen Postfächer und Datenträger verlangen, um vertrauliche Anwaltskorrespondenz (Legal Privilege) auszusondern (BStGer BE.2013.1 E. 4.2).
3. Die Verteidigung bei Kernabreden (Art. 5 Abs. 3/4 KG) nicht auf das Fehlen quantitativer Marktwirkungen stützen, da diese nach der GABA-Rechtsprechung per se als qualitativ erheblich gelten. Den Fokus stattdessen auf die Widerlegung der Beseitigungsvermutung durch Nachweis intensiven Aussen- und Innenwettbewerbs legen (BGE 144 II 194 E. 7).

Für Auftraggeber, Vergabebehörden und geschädigte Dritte:

1. Offerten bei öffentlichen Submissionen systematisch auf statistische Anomalien (deckungsgleiche Preisabstände, identische Rechen- und Rechtschreibfehler, Einreichung von derselben IP-Adresse oder Poststelle) prüfen. Bei konkretem Verdacht die Offerten wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede ausschliessen und Meldung an die WEKO erstatten.
2. Zivilrechtliche Schadenersatzansprüche nach Art. 12 KG vor den zuständigen Handelsgerichten anhängig machen (Art. 5 Abs. 1 lit. b ZPO). Zur Schadenssubstanziierung auf ökonometrische Vergleichsmarkt- oder Vorher-Nachher-Analysen abstellen und frühzeitig ein gerichtliches Gutachten zur Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR beantragen.