Rechtsprechung zu Art. 4 KG
I. Leitentscheide
Begriff der Wettbewerbsabrede und Reichweite des Konzernprivilegs
- Sachverhalt: Die Wettbewerbskommission (WEKO) verhängte Sanktionen gegen französische Buchverlage und deren Schweizer Vertriebstöchter wegen Gebietsabsprachen und vertikaler Preisbindungen im französischsprachigen Buchhandel (Diffulivre / Hachette). Strittig war unter anderem, inwieweit konzerninterne Absprachen und Weisungen zwischen Muttergesellschaft und rechtlich selbständigen, aber wirtschaftlich abhängigen Tochtergesellschaften unter das Kartellgesetz fallen.
- Kernaussage: Das Bundesgericht präzisiert den Begriff der Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG unter Beizug des Konzernprivilegs (single economic entity doctrine). Eine Wettbewerbsabrede setzt voraus, dass mindestens zwei voneinander wirtschaftlich unabhängige Unternehmen zusammentreffen. Verträge, Weisungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zwischen einer Muttergesellschaft und ihren Tochtergesellschaften, über welche die Mutter einen beherrschenden Einfluss ausübt, bilden kein kartellrechtliches Zusammenwirken, sondern innerbetriebliches Verhalten einer einzigen wirtschaftlichen Einheit. Dies gilt freilich nur, solange die Tochtergesellschaft keine autonome Marktstrategie verfolgen kann.
Abgrenzung zwischen abgestimmter Verhaltensweise und reinem Marktparallelverhalten
- Sachverhalt: Das Verfahren betraf Preisabsprachen im pharmazeutischen Grosshandel betreffend das Potenzmittel Viagra (Pfizer). Die WEKO sanktionierte Pharmaunternehmen wegen unzulässiger vertikaler Preisbindung bzw. abgestimmter Verhaltensweisen hinsichtlich des Wiederverkaufspreises. Die Betroffenen machten geltend, die einheitlichen Preise seien das Resultat blossen einseitigen Parallelverhaltens infolge der Markttransparenz gewesen.
- Kernaussage: Das Bundesgericht legt dar, dass der Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG ein bewusstes Zusammenwirken erfordert, bei dem an die Stelle des Risikos des freien Wettbewerbs eine praktische Kooperation tritt. Zwar reicht blosses paralleles Verhalten im Markt noch nicht aus; wenn aber vorangehende Kontakte, Preisaustausche oder formelle/informelle Preiserwartungen den Unsicherheitsfaktor im Vorfeld beseitigen, ist der Tatbestand erfüllt. Die Beweislast für das Vorliegen von Kontakten liegt bei der Behörde, wobei der Beweis durch ein widerspruchsfreies Indiziennetz erbracht werden kann.
Bedarfsmarktkonzept und 50 %-Vermutung bei marktbeherrschender Stellung
- Sachverhalt: In der Leitentscheidung Publigroupe / Swisscom Directories rügte ein Verzeichnisverlag die Verweigerung des Zugangs zu den Rohdaten der Telefonabonnenten und verlangte aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen die Swisscom Directories AG. Zur Beurteilung stand die exakte sachliche Marktabgrenzung und das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG.
- Kernaussage: Die Marktabgrenzung erfolgt nach dem Bedarfsmarktkonzept (funktionelle Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite). Eine marktbeherrschende Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG ist gegeben, wenn ein Unternehmen auf einem relevanten Markt fähig ist, sich in nennenswertem Umfang von den anderen Marktteilnehmern unabhängig zu verhalten. Ab einem stabilen Marktanteil von 50 % besteht eine widerlegbare tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. Massgebend für die Widerlegung sind Marktzutrittsschranken, bestehender oder potenzieller Wettbewerb sowie die Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager.
Switching Costs, Lock-in-Effekte und potenzieller Wettbewerb bei Software- und Datenbankmärkten
BGer 2C_244/2022 vom 23.01.2025 E. 6.3
- Sachverhalt: Die Vorinstanz stellte fest, dass die Betreiberin einer standardisierten Schweizer Arzneimitteldatenbank (Documed / HCI Solutions) auf dem Markt für strukturierte pharmazeutische Stammdaten eine marktbeherrschende Stellung innehatte und diese durch diskriminierende Schnittstellenpreise und Koppelungspraktiken missbrauchte. Die Beschwerdeführerin machte geltend, Softwarehäuser und Apotheken könnten theoretisch auf ausländische Datenbanken oder Eigenentwicklungen ausweichen.
- Kernaussage: Das Bundesgericht bestätigt die marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG. Für die Prüfung der Unabhängigkeit vom Wettbewerb sind tatsächliche Wechselkosten (switching costs) und Lock-in-Effekte entscheidend. Wenn die Umstellung auf Alternativen für Abnehmer mit unverhältnismässigem zeitlichem, finanziellem oder technischem Aufwand verbunden ist (hohe Marktaustritts- bzw. Marktzutrittsschranken), schliesst die blosse theoretische Existenz alternativer Datenquellen oder potenziellen Wettbewerbs die Marktbeherrschung nicht aus.
Begriff des Unternehmenszusammenschlusses, Kontrollerwerb und Vollfunktionskriterium bei Joint Ventures
BVGer B-3871/2017 vom 03.05.2018
- Sachverhalt: Das Bundesverwaltungsgericht beurteilte die Untersagung des Zusammenschlusses der beiden führenden Schweizer Ticketing-Plattformen Ticketcorner AG und Starticket AG durch die WEKO. Im Fokus stand die Definition des Kontrollerwerbs nach Art. 4 Abs. 3 lit. b KG bei der Zusammenführung von Geschäftsaktivitäten in ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint Venture) unter Einräumung weitreichender gesellschaftsrechtlicher Vetorechte an eine Minderheitsaktionärin.
- Kernaussage: Ein Zusammenschluss nach Art. 4 Abs. 3 lit. b KG liegt vor, wenn durch Vertrag, Anteilserwerb oder sonstige Rechte die Möglichkeit erlangt wird, bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines zuvor unabhängigen Unternehmens auszuüben. Bei Gemeinschaftsunternehmen setzt ein Zusammenschluss voraus, dass das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen / Art. 2 Abs. 1 VKKG). Räumt ein Aktionärbindungsvertrag einer Minderheitspartei Vetorechte bei strategischen Geschäftsentscheidungen (Budget, Geschäftsplan, Investitionen, Besetzung der Geschäftsleitung) ein, begründet dies gemeinsame Kontrolle.
II. Weitere Entscheide
Verhältnis von kartellrechtlicher Marktbeherrschung zu sektorspezifischer Regulierung (FMG)
- Sachverhalt: Streitigkeit betreffend Vorleistungspreise im Telekommunikationsbereich (Mobilfunkterminierung). Das marktbeherrschende Telekomunternehmen argumentierte, die kartellrechtliche Generalklausel der Marktbeherrschung (Art. 4 Abs. 2 KG) werde durch die Bestimmungen des Fernmeldegesetzes (FMG) über die Interkonnektion vollständig verdrängt (Art. 3 Abs. 1 KG).
- Kernaussage: Die kartellrechtliche Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG greift auch in regulierten Märkten, sofern die Sektorgesetzgebung (wie das FMG) keine abschliessende, den Wettbewerb vollständig ausschliessende Spezialordnung vorsieht. Sektorielle Vorrangregeln greifen nur dort, wo der Gesetzgeber ein staatliches Marktergebnis vorschreibt, nicht jedoch bei verbleibendem autonomen unternehmerischen Handlungsspielraum.
Relative Marktmacht (Art. 4 Abs. 2bis KG): Prüfprogramm, Bestimmtheitsgebot und Beschaffungsobliegenheit
BL KG 430 23 144 vom 13.12.2023
- Sachverhalt: Ein Schweizer Detailhändler klagte gegen einen ausländischen Konsumgüterkonzern und dessen Schweizer Vertrieb auf Belieferung zu EWR-Konditionen und verlangte im vorsorglichen Rechtsschutz die Zuerkennung des Status eines autorisierten Online-Vertriebspartners. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies das Gesuch mangels Nachweises einer tatbeständlichen Abhängigkeit ab.
- Kernaussage: Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 2bis KG schützt nicht jedes unrentable oder unbequeme Geschäftsmodell. Eine Abhängigkeit im Sinne relativer Marktmacht setzt voraus, dass der Kläger darlegt und belegt, dass er zumutbare Anstrengungen unternommen hat, die nachgefragte Ware oder gleichwertige Substitute bei Drittanbietern im In- oder Ausland zu beschaffen. Ein Anspruch auf Einräumung eines selektiven Händlerstatus kann zudem nicht durch ein unbestimmtes Leistungsbegehren («zu angemessenen Bedingungen») erstritten werden.
Abgrenzung von After-Sales-Märkten und Ablehnung relativer Marktmacht im KFZ-Vertrieb
- Sachverhalt: Eine vormalige markengebundene Vertragswerkstatt klagte vor dem Handelsgericht Zürich gegen die Schweizer Generalimporteurin einer Automobilmarke (B. Switzerland AG) auf Fortführung der Belieferung mit Originalersatzteilen und Gewährung des Werkstatt-Partnerstatus unter Berufung auf Art. 4 Abs. 2 und Abs. 2bis KG.
- Kernaussage: Das Handelsgericht verneinte sowohl eine marktbeherrschende als auch eine relative Marktmacht des Importeurs. Bei der sachlichen Marktabgrenzung für Reparaturdienstleistungen und Ersatzteile ist massgebend, ob freie Werkstätten markenübergreifend tätig sein können und ob Originalersatzteile über unabhängige Grosshändler im In- und Ausland zugänglich sind. Fehlt es am Beweis, dass der Ausfall dieser spezifischen Marke die wirtschaftliche Existenz der Werkstatt vernichtet oder keine Ausweichmöglichkeiten bestehen, greift Art. 4 Abs. 2bis KG nicht.
Selektive Vertriebssysteme und Bejahung von Marktmacht auf markenspezifischen After-Sales-Märkten
- Sachverhalt: Dem Betreiber einer markengebundenen Garage wurde nach Kündigung des Händlervertrags auch der Abschluss eines reinen Servicepartner-Vertrags verweigert, obwohl der Betrieb alle qualitativen Standards des Herstellers erfüllte. Der Garagist forderte gerichtlich Zugang zum Reparaturnetz und zu herstellerspezifischen Diagnosegeräten.
- Kernaussage: Auf dem nachgelagerten Markt für markenspezifische Wartungs- und Reparaturdienstleistungen sowie die dafür unverzichtbaren technischen Diagnoseschnittstellen verfügt der Fahrzeughersteller bzw. dessen Generalimporteur über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG. Ein Ausweichen auf Fremdmarken ist für spezialisierte Werkstätten wegen herstellerspezifischer Investitionen und Zertifizierungen kurzfristig unmöglich.
Schiedsklauseln und Gerichtsstandsklauseln bei Ansprüchen aus relativer Marktmacht
BL KG 430 2024 229 vom 21.01.2025
- Sachverhalt: Ein Schweizer Händler verklagte einen europäischen Markenhersteller vor dem Kantonsgericht Basel-Landschaft gestützt auf Art. 4 Abs. 2bis KG auf Direktbelieferung zu europäischen Netto-Einkaufspreisen. Der Hersteller berief sich auf eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarung mit Sitz in Deutschland.
- Kernaussage: Zivilrechtliche Kontrahierungs- und Beseitigungsansprüche gestützt auf Art. 4 Abs. 2bis KG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 KG sind deliktischer bzw. quasideliktischer Natur und knüpfen an den Marktort (Erfolgsort in der Schweiz gemäss Art. 129 IPRG) an. Eine formularmässige vertragliche Gerichtsstandsklausel erfasst kartellrechtliche Kontrahierungsansprüche nicht automatisch, es sei denn, sie nimmt Ansprüche aus ausservertraglichem Wettbewerbsrecht ausdrücklich in ihren Schutzbereich auf.
Berücksichtigung von Nachfragemacht und disziplinierendem Gegenwettbewerb
BGer 2C_698/2021 vom 05.03.2024 E. 5.4
- Sachverhalt: Ein national dominanter Vorleistungsanbieter wehrte sich gegen die kartellrechtliche Sanktionierung wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. Er machte geltend, seine Kunden seien ihrerseits multinationale Konzerne mit erheblicher Verhandlungsmacht (countervailing buyer power), weshalb er auf dem Markt nicht im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG unabhängig agieren könne.
- Kernaussage: Nachfragemacht der Marktgegenseite kann eine vermutete marktbeherrschende Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG neutralisieren, wenn die Nachfrager glaubwürdig mit Eigenproduktion, Lieferantenwechsel oder der Förderung neuer Anbieter drohen können. Dies setzt jedoch voraus, dass die Nachfrager gebündelt auftreten oder über hinreichend liquide globale Ausweichmärkte verfügen. Zersplitterte Nachfrager vermögen selbst in Summe keine disziplinierende Nachfragemacht aufzubauen.
Geoblocking und Preisdiskriminierung beim grenzüberschreitenden Bezug
WEKO BMW (Schweiz) AG vom 30.06.2025
- Sachverhalt: Im Rahmen einer Untersuchung nach Art. 4 Abs. 2bis i.V.m. Art. 7 KG prüfte das Sekretariat der WEKO vertragliche und tatsächliche Beschränkungen beim Bezug von Neufahrzeugen und Originalteilen durch Schweizer Kunden und freie Händler bei autorisierten Vertragshändlern im EWR.
- Kernaussage: Die Auslegung von Art. 4 Abs. 2bis KG bezweckt primär die Verhinderung von ungerechtfertigtem Geoblocking und die Durchsetzung des Grundsatzes «Kauf im Ausland zu Auslandskonditionen». Verweigert ein ausländischer Lieferant, von dem ein Schweizer Abnehmer für ein bestimmtes Sortiment existenzabhängig ist, die Auslieferung an einen Schweizer Abnehmer zu den im betreffenden Auslandsmarkt üblichen Konditionen, begründet dies den Verdacht des Missbrauchs relativer Marktmacht.