Art. 4 KG — Begriffe

Aufsicht über Banken, Versicherungen, Börsen, Kartelle und Preise

Gesetzeswortlaut

Überblick und Systematik

Art. 4 KG normiert die massgebenden Begriffsdefinitionen des schweizerischen Kartellrechts und bildet das systematische Fundament für die materiellen Verbotstatbestände und Kontrollmechanismen des Gesetzes. Als Ausführungsgesetz zu Art. 96 Abs. 1 BV bezweckt das Kartellgesetz die Aufrechterhaltung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung (Art. 1 KG). Da das schweizerische Recht — abweichend von reinen Verbotsordnungen — ein Missbrauchsprinzip verfolgt, welches durch selektive Vermutungstatbestände und direkte Sanktionen geschärft ist, hängt die Anwendbarkeit der einzelnen Eingriffsnormen zwingend an den in Art. 4 KG definierten Schwellenbegriffen:

1. Wettbewerbsabrede (Abs. 1): Verknüpft das Tatbestandselement des horizontalen oder vertikalen Zusammenwirkens mit dem Kartellverbot von Art. 5 KG und den direkten Verwaltungssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG.
2. Marktbeherrschendes Unternehmen (Abs. 2): Definiert die ökonomische Machtstellung (Verhaltensunabhängigkeit von Mitbewerbern und Marktgegenseite) als Anknüpfungspunkt für das Missbrauchsverbot nach Art. 7 KG und die fusionskontrollrechtliche Marktbeherrschungsprüfung nach Art. 10 KG.
3. Relativ marktmächtiges Unternehmen (Abs. 2bis): Wurde durch die parlamentarische Umsetzung des Gegenvorschlags zur Volksinitiative «Stop der Hochpreisinsel – für faire Preise (Fair-Preis-Initiative)» per 1. Januar 2022 eingefügt (AS 2021 576; BBl 2019 4877). Die Bestimmung schliesst die Rechtsschutzlücke für bilaterale Abhängigkeitsverhältnisse unterhalb der klassischen Marktbeherrschung und unterstellt relativ marktmächtige Unternehmen dem Missbrauchsverbot von Art. 7 KG (einschliesslich des neuen Geoblocking-Verbots von Art. 7 Abs. 2 lit. g KG).
4. Unternehmenszusammenschluss (Abs. 3): Erfasst neben der zivilrechtlichen Fusion (lit. a) insbesondere jeden tatbestandsmässigen Kontrollerwerb (lit. b) und begründet die präventive Meldepflicht nach Art. 9 KG sowie das Vollzugsverbot nach Art. 32 KG.

Das Bundesgericht hat die dogmatische Selbständigkeit dieser Begriffsdefinitionen wiederholt betont: Die Frage, ob eine Abrede, eine marktbeherrschende Stellung, eine relative Marktmacht oder ein Zusammenschluss im Sinne von Art. 4 KG vorliegt, ist streng von der Frage der materiellen Schädlichkeit oder Missbräuchlichkeit nach Art. 5, Art. 7 oder Art. 10 KG zu trennen (BGE 147 II 72 E. 3.5; BGE 144 II 246 E. 6.8). Die Begriffsmerkmale sind tatbestandsmässig wettbewerbsneutral; erst die daran anknüpfenden Normen beurteilen die rechtliche Zulässigkeit.

Prüfschema: Die Begriffsmerkmale von Art. 4 KG

Die Kommentierung folgt der gesetzlichen Gliederung und Prüfungskaskade der vier Absätze von Art. 4 KG:

Kommentierung

A. Begriff der Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG)

1. Dogmatischer Massstab und Abgrenzung

Als Wettbewerbsabrede gilt jede Verhaltenskoordination zwischen mindestens zwei voneinander unabhängigen Unternehmen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt (BGE 148 II 521 E. 6.2; BGE 147 II 72 E. 3.1). Die Bestimmung erfasst Horizontalabreden (Unternehmen derselben Marktstufe) wie auch Vertikalabreden (Unternehmen vor- oder nachgelagerter Marktstufen).

Das Gesetz unterscheidet zwei Erscheinungsformen der Verhaltenskoordination:

1. Vereinbarungen (rechtlich erzwingbar oder nicht erzwingbar): Erfordern einen gemeinsamen Bindungswillen im Sinne eines Konsenses (Art. 1 OR). Der kartellrechtliche Begriff ist weiter als der zivilrechtliche Vertrag: Er erfasst formlose Absprachen, Gentlemen’s Agreements und Frühstückskartelle, sofern sich die Parteien moralisch oder faktisch gebunden fühlen (BGE 147 II 72 E. 3.3).
2. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (pratiques concertées): Erfassen Verhaltensweisen im Vorfeld einer formellen Vereinbarung. Sie setzen drei kumulative Elemente voraus (BGE 147 II 72 E. 3.4):
   • Abstimmung (Fühlungnahme): Unmittelbarer oder mittelbarer Informationsaustausch, der geeignet ist, strategische Ungewissheiten über das künftige Marktverhalten (Preise, Rabatte, Mengen, Gebietsaufteilungen) abzubauen. Ein einseitiges Übermitteln von sensiblen Geschäftsdaten reicht aus, wenn der Empfänger die Information entgegennimmt und sein Marktverhalten danach ausrichtet (BGE 147 II 72 E. 3.4.2.3).
   • Marktverhalten (Abstimmungserfolg): Die Unternehmen müssen die Abstimmung durch ein korrespondierendes Verhalten auf dem Markt umsetzen.
   • Kausalzusammenhang: Zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten muss eine ursächliche Verknüpfung bestehen. Zugunsten der Behörde greift hierbei die Beweisvermutung: Wer an wettbewerbswidrigen Abstimmungen teilnimmt, von dem wird vermutet, dass er die erlangten Informationen bei seiner Marktentscheidung berücksichtigt (BGE 147 II 72 E. 3.4.4).

Von der abgestimmten Verhaltensweise strikt zu unterscheiden ist das bewusste Parallelverhalten: Reagieren Unternehmen auf einem transparenten Markt spontan und gleichförmig auf veränderte Rahmenbedingungen oder ahmen sie das Verhalten eines Konkurrenten nach, ohne dass ein Informationsaustausch stattfand, agieren sie selbständig («mit wachem Sinn»). Ein solches Parallelverhalten erfüllt den Abredetatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG mangels Abstimmung nicht (BGE 147 II 72 E. 3.4.2.2; BGE 129 II 18 E. 6.3).

2. Das Konzernprivileg (Single Economic Unit)

Eine Wettbewerbsabrede setzt zwingend das Zusammenwirken von mindestens zwei voneinander unabhängigen Unternehmen voraus. Bilden mehrere rechtlich selbständige Gesellschaften aufgrund wirtschaftlicher Beherrschung durch eine gemeinsame Muttergesellschaft eine einheitliche wirtschaftliche Einheit (Konzernprivileg), fehlt es an der Unabhängigkeit (BGE 148 II 521 E. 6.2.6; BGE 145 III 303 E. 7.2.2).

«En revanche, les conventions passées entre des sociétés appartenant à un même groupe et sur lesquelles une société mère exerce un contrôle effectif ne sont pas soumises à la LCart, dès lors que toutes ces entités, en l’absence d’indépendance, constituent une seule et même entreprise et bénéficient de ce que l’on appelle un ‘privilège de groupe’ […] Cela signifie notamment que, lorsqu’elles sont passées entre deux sociétés appartenant au même groupe et ne se comportant pas de manière indépendante l’une de l’autre, les ententes verticales sur les prix ou sur une protection territoriale ne constituent pas des accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, ni, a fortiori, des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart.»
(BGE 148 II 521 E. 6.2.6)

3. Grenzkasuistik: Angewandt vs. Verworfen

Anwendungsfall (Abrede bejaht: Publikumspreisempfehlungen als abgestimmte Verhaltensweise)

Im Grundsatzentscheid Viagra / Pfizer (BGE 147 II 72) gaben Pharmahersteller unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an Grossisten, Apotheken und selbstdispensierende Ärzte über die elektronische Datenbank der e-mediat AG ab. Das Bundesgericht bejahte das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG: Zwar lag keine rechtsverbindliche Vereinbarung vor; durch die Vorabübermittlung der Preisempfehlungen in die Abrechnungssoftware und deren Befolgung durch über 85–90 % der Abgabestellen wurde die Ungewissheit über das künftige Preisverhalten im Markt beseitigt. Der Befolgungsgrad in Kombination mit dem institutionalisierten Datenaustausch bildete das korrespondierende Marktverhalten, womit eine nach Art. 5 Abs. 1 und 4 KG unzulässige Abrede vorlag (BGE 147 II 72 E. 5.3).

Verwerfungsfall (Abrede verneint: Schutz durch das Konzernprivileg)

Im Leitentscheid Diffulivre / Hachette (BGE 148 II 521) rügte die WEKO, die Westschweizer Buchvertriebsgesellschaft Diffulivre SA habe sich an unzulässigen Gebietsabschottungen beteiligt, indem ihre französische 100%-Muttergesellschaft Hachette Livre SA ihr das Alleinvertriebsrecht für die Schweiz zusicherte und versprach, keine Parallelimporte durch französische Grossisten zuzulassen. Das Bundesgericht hob die gegen Diffulivre verhängte Sanktion von über CHF 5,4 Mio. auf: Die konzerninterne Exklusivitätsklausel zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft unterliegt dem Konzernprivileg und stellt von vornherein keine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG dar. Eine Haftung der Tochtergesellschaft über Reflexwirkungen setze voraus, dass die Muttergesellschaft tatsächlich mit dritten, unabhängigen Grossisten vertragliche Exportverbote vereinbart oder diese zu abgestimmtem Verhalten veranlasst habe. Da die WEKO solche Abreden mit Dritten nicht nachweisen konnte, verletzte die Vorinstanz Bundesrecht, indem sie die blosse Absichtserklärung des Konzerns als Abrede qualifizierte (BGE 148 II 521 E. 6.5 f.).

Leitsatz. Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG setzt zwingend mindestens zwei voneinander unabhängige Unternehmen voraus; konzerninterne Weisungen und Exklusivitätsabsprachen zwischen beherrschender Mutter- und abhängiger Konzerntochtergesellschaft fallen unter das Konzernprivileg und können für sich allein weder als Vereinbarung noch als abgestimmte Verhaltensweise sanktioniert werden.

B. Marktbeherrschende Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 KG)

1. Begriff und Prüfungsdimensionen

Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, wenn es in der Lage ist, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Lieferanten oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Kennzeichnend ist ein beachtlicher wirtschaftlicher Verhaltensspielraum, der es dem Unternehmen erlaubt, Parameter wie Preise, Konditionen oder Produktqualitäten festzulegen, ohne befürchten zu müssen, durch Konkurrenzreaktionen diszipliniert zu werden (BGE 139 I 72 E. 9.3.1; BGer 2C_244/2022 E. 7.1).

Die Feststellung der Marktbeherrschung erfolgt in zwei methodischen Schritten:

1. Marktabgrenzung: Bildet die unabdingbare logische Voraussetzung, da Marktmacht nur bezogen auf einen konkreten Markt existieren kann:
   • Sachlicher Markt (Bedarfsmarktkonzept): Umfasst sämtliche Güter oder Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres Verwendungszwecks als funktionell austauschbar (substituierbar) erachtet werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU; BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1).
   • Räumlicher Markt: Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die fraglichen Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU). Bei nationalen Regulierungen (z.B. Swissmedic-Zulassungen, schweizerische Heilmittelgesetzgebung, Telekommunikationsmarkt) deckt sich der relevante Markt regelmässig mit dem Hoheitsgebiet der Schweiz (BGer 2C_244/2022 E. 7.3.4).
   • Zeitlicher Markt: Relevanter Beobachtungszeitraum der Untersuchung bzw. der behaupteten Missbrauchshandlungen.
2. Beurteilung der Marktmacht: Beruht auf einer wertenden Gesamtschau dreier Kriterienkomplexe:
   • Marktanteil (Marktstruktur): Ein Marktanteil ab 50 % begründet nach konstanter Praxis eine starke Vermutung für Marktbeherrschung («kritische Schwelle»; BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2; BGer 2C_244/2022 E. 8.1).
   • Potenzieller Wettbewerb und Marktzutrittsschranken: Disziplinierend wirkt nur ein Markteintritt, der mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innerhalb von zwei bis drei Jahren zu erwarten ist. Hohe Wechselkosten (switching costs), verlorene Investitionen (sunk costs), regulatorische Hürden und der Aufbau komplexen Fachwissens hindern den Marktzutritt (BGer 2C_244/2022 E. 8.2; BGer 2C_698/2021 E. 6.4).
   • Nachfragemacht (Gegenmacht): Grosse, professionell organisierte Nachfrager können die Verhaltensfreiheit des Anbieters einschränken, sofern sie über glaubhafte Ausweichoptionen verfügen (BGer 2C_244/2022 E. 8.3).

2. Grenzkasuistik: Angewandt vs. Verworfen

Anwendungsfall (Marktbeherrschung bejaht: Veredelte elektronische Datenbanken)

Im Entscheid HCI Solutions / Documed (BGer 2C_244/2022 vom 23. Januar 2025) überprüfte das Bundesgericht die Marktstellung der HCI Solutions AG auf dem Markt für maschinenlesbare Medikamenteninformationen (Compendium und INDEX-Datenbanken für Spitäler, Ärzte und Apotheken). HCI Solutions hielt Marktanteile zwischen 85 % und 99 %. Das Bundesgericht bejahte die Marktbeherrschung nach Art. 4 Abs. 2 KG: Zwar waren die behördlichen Basisdaten auf der Swissmedic-Plattform AIPS öffentlich zugänglich; die Veredelung, Strukturierung und Codierung in maschinenlesbare XML-Schemata erforderte jedoch einen durchschnittlichen redaktionellen Aufwand von 27 Stunden pro Präparat. Wegen dieser immensen Know-how-Schranken und der hohen Umstellungskosten (switching costs) für Softwarehäuser war ein Markteintritt potenzieller Konkurrenten innert zwei bis drei Jahren faktisch ausgeschlossen. Auch die Nachfragemacht von Grosskonzernen disziplinierte HCI Solutions nicht, da das Konkurrenzprojekt «Just-Medical» gescheitert war (E. 8.5 f.).

Verwerfungsfall (Marktbeherrschung verneint: KFZ-After-Sales-Markt)

Im Entscheid B. Switzerland AG (ZH HG HE250025 vom 4. September 2025) verlangte eine gekündigte markengebundene Garage vom Generalimporteur vorsorglich den Zugang zum selektiven Werkstattnetz und die Belieferung mit Originalersatzteilen unter Berufung auf Art. 4 Abs. 2 KG. Das Zürcher Handelsgericht verneinte eine marktbeherrschende Stellung: Der sachliche Markt für Wartungs- und Reparaturarbeiten (After-Sales) ist nicht markenspezifisch, sondern markenübergreifend abzugrenzen. Da freie Werkstätten gestützt auf die KFZ-Bekanntmachung und -Verordnung Anspruch auf Zugang zu technischen Informationen, Diagnosegeräten und Ersatzteilen haben und sich als Markenspezialisten bewerben dürfen, verfügen Garagisten über ausreichende Ausweichmöglichkeiten. Eine Monopolisierung des After-Sales-Marktes durch den Importeur liegt nicht vor (E. 2.3.3).

Leitsatz. Das Überschreiten der Marktanteilsschwelle von 50 % begründet die tatsächliche Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG; diese wird widerlegt, wenn nachgewiesen wird, dass Marktzutrittsschranken niedrig sind und potenzieller Wettbewerb innert zwei bis drei Jahren disziplinierend wirkt oder eine organisierte Gegenmacht der Nachfrageseite den Verhaltensspielraum des Anbieters wirksam neutralisiert.

C. Relativ marktmächtige Unternehmen (Art. 4 Abs. 2bis KG)

1. Dogmatischer Zweck und Entstehungsgeschichte

Art. 4 Abs. 2bis KG wurde durch den indirekten Gegenvorschlag zur Fair-Preis-Initiative eingefügt und ist seit dem 1. Januar 2022 in Kraft (BBl 2019 4877). Die Bestimmung reagiert auf das Phänomen der «Hochpreisinsel Schweiz» und überwindet die traditionelle Beschränkung des Kartellrechts auf marktbeherrschende Monopolisten:

Unternehmen unterliegen dem Missbrauchsverbot von Art. 7 KG neu auch dann, wenn sie auf dem Gesamtmarkt über keine marktbeherrschende Stellung nach Abs. 2 verfügen, ein konkretes Partnerunternehmen jedoch beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung derart von ihnen abhängig ist, dass keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten auf Dritte bestehen (BL KG 430 23 144 E. 7.2.1).

2. Zweistufiges Prüfungsschema der Abhängigkeit

Die gerichtliche Praxis prüft das Vorliegen relativer Marktmacht in zwei aufeinanderfolgenden Schritten (BL KG 430 23 144 E. 7.2.1):

Erster Schritt: Feststellung des Abhängigkeitsverhältnisses

Es ist objektiv zu prüfen, ob ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen. Die Praxis unterscheidet drei massgebende Fallgruppen:

• Sortimentsbedingte Abhängigkeit: Das nachfragende Handelsunternehmen ist darauf angewiesen, bestimmte Waren im Sortiment zu führen, weil die Endkunden deren Fehlen nicht akzeptieren würden. Unterschieden wird zwischen:
  • Spitzenstellungsabhängigkeit: Abhängigkeit von einem einzelnen, unentbehrlichen Markenprodukt (Must-in-Stock).
  • Spitzengruppenabhängigkeit: Abhängigkeit von einer bestimmten Gruppe führender Herstellermarken.
• Unternehmensbedingte Abhängigkeit: Ein Unternehmen hat sich im Rahmen langfristiger Geschäftsbeziehungen derart spezialisiert (Just-in-Time-Lieferungen, Verzicht auf eigene Lager- oder Einkaufsstrukturen, IT-Schnittstellen), dass ein Wechsel zu Drittanbietern exorbitante Kosten oder existenzbedrohende Wettbewerbsnachteile auslösen würde.
• Mangel- oder knappheitsbedingte Abhängigkeit: Plötzliches Versiegen alternativer Bezugsquellen infolge externer Schocks oder Lieferengpässe.

Zweiter Schritt: Unverschuldetheit und Zumutbarkeit

Beruht die Abhängigkeit auf einer freien unternehmerischen Fehlentscheidung (z.B. fahrlässiges Unterlassen von Kündigungsfristen oder freiwillige Monostrukturierung ohne vertragliche Absicherung), besteht kein kartellrechtlicher Schutz (BL KG 430 23 144 E. 7.4). Zudem begründet relative Marktmacht keinen Anspruch auf ewige Geschäftsbeziehungen: Dem Lieferanten steht es frei, sich aus betrieblichen Gründen umzustrukturieren, sofern er dem abhängigen Partner eine angemessene Übergangsfrist zur Neuorientierung gewährt (BBl 2019 4877, 4943).

3. Prozessuale Obliegenheiten: Die Pflicht zum Nachweis von Ausweichversuchen

Wer sich im Prozess auf Art. 4 Abs. 2bis KG beruft, trägt nach Art. 8 ZGB die Behauptungs- und Beweislast (im summarischen Massnahmeverfahren das Beweismass des Glaubhaftmachens nach Art. 261 ZPO).

Prozessuale Beweisobliegenheit. Der Nachfrager darf nicht bloss abstrakt behaupten, es gebe keine Alternativen; er muss konkrete, erfolglose Ausweichbemühungen im In- und Ausland dokumentieren. Er hat nachzuweisen, dass er versucht hat, gleichwertige Waren zu vergleichbaren Konditionen bei Drittlieferanten zu beschaffen, und dass diese Bemühungen gescheitert sind (BBl 2019 4877, 4940 f.; BL KG 430 23 144 E. 7.3).

4. Grenzkasuistik: Angewandt vs. Verworfen

Anwendungsfall (Relative Marktmacht im Grundsatz bejaht / Geoblocking)

In der Grundsatzverfügung BMW (Schweiz) AG (WEKO vom 30. Juni 2025) stellte die Wettbewerbskommission fest, dass ausländische Fahrzeughersteller und deren Schweizer Generalimporteure gegenüber Schweizer Nachfragern und Werkstätten relativ marktmächtig im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis KG sind, soweit Schweizer Abnehmer am Bezug von Neufahrzeugen oder Ersatzteilen im EWR zu den dortigen Marktpreisen gehindert werden (Art. 7 Abs. 2 lit. g KG). Da markengebundene Teile im EWR günstiger erhältlich sind und das Ausweichen auf Drittanbieter verwehrt wird, ist die Verweigerung der Direktbelieferung im Ausland missbräuchlich (Rz. 90 ff.).

Verwerfungsfall (Relative Marktmacht verneint: Fehlende Ausweichbemühungen und unbestimmtes Begehren)

Im Entscheid Versandhandel / Partnerkonditionen (BL KG 430 23 144 vom 13. Dezember 2023) verlangte eine Schweizer Versandhändlerin, die seit 27 Jahren Waren zu Vorzugspreisen («Partnerkonditionen») von einer deutschen Partnerin bezog (88 % des Einkaufsvolumens), im Massnahmeverfahren die gerichtliche Weiterbelieferung nach Kündigung der Konditionen mit sechsmonatiger Frist. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft trat auf das Gesuch nicht ein und wies es ab: Erstens war das Rechtsbegehren auf Belieferung zu «Partnerpreisen» mangels Bezifferung unbestimmt (Art. 84 ZPO). Zweitens scheiterte der Anspruch an Art. 4 Abs. 2bis KG: Die Klägerin vertrieb Massenartikel im Tiefpreissegment, die keine Must-in-Stock-Spitzenstellung genossen. Zudem hatte die Klägerin keine einzigen konkreten Beschaffungsversuche bei Drittanbietern belegt und die angebliche Konkursgefahr nicht mit Buchhaltungsunterlagen glaubhaft gemacht (E. 2 f., 6.5, 7.3).

Leitsatz. Relative Marktmacht nach Art. 4 Abs. 2bis KG erfordert den substanziierten Nachweis, dass der Schutzsuchende sich vorgängig erfolglos um zumutbare alternative Bezugsquellen im In- und Ausland bemüht hat; ein Anspruch auf unveränderte Aufrechterhaltung historisch gewachsener Sonderkonditionen besteht nicht, sofern der Partner eine angemessene Frist zur betrieblichen Umstellung gewährt.

D. Unternehmenszusammenschluss (Art. 4 Abs. 3 KG)

1. Autonomer Begriff und Abgrenzung zum Fusionsgesetz

Der kartellrechtliche Begriff des Unternehmenszusammenschlusses nach Art. 4 Abs. 3 KG ist ein wirtschaftsbezogener Begriff und deutlich weiter gefasst als die gesellschaftsrechtlichen Tatbestände des Fusionsgesetzes (FusG; Art. 1 Abs. 4 FusG; BVGer B-3871/2017 E. 38). Während das FusG formelle Umstrukturierungen regelt, stellt das KG auf die Erlangung bestimmenden Einflusses auf das Marktverhalten ab.

Das Gesetz unterscheidet zwei Tatbestände:

1. Fusion (Abs. 3 lit. a): Rechtliche Verschmelzung (Absorptions- oder Kombinationsfusion) oder wirtschaftliche Verschmelzung zweier bisher voneinander unabhängiger Unternehmen zu einer Einheit.
2. Kontrollerwerb (Abs. 3 lit. b): Jeder Vorgang, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile davon erlangen.
   • Mittel der Kontrolle: Erwerb der Stimmen- oder Kapitalmehrheit, Nutzungs- oder Eigentumsrechte an Vermögenswerten (z.B. Übernahme eines Kundenstamms durch Asset Deal) oder gesellschaftsvertragliche Absprachen wie Aktionärbindungsverträge (Art. 1 VKU; BVGer B-3871/2017 E. 34, 48).
   • Minderheitsbeteiligungen mit Vetorechten: Gewährt eine Minderheitsbeteiligung vertragliche Vetorechte bei strategischen Geschäftsführungsentscheidungen (Genehmigung des Budgets, des Business-Plans, grosser Investitionen oder Ernennung der Geschäftsleitung), liegt ein Kontrollerwerb vor (BVGer B-3871/2017 E. 48 f.).
   • Gemeinschaftsunternehmen (Joint Ventures): Die Begründung gemeinsamer Kontrolle oder der Wechsel von Allein- zu Gemeinschaftskontrolle erfüllt Art. 4 Abs. 3 lit. b KG, sofern das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Vollfunktionsunternehmen, Art. 2 Abs. 1 VKU; BVGer B-3871/2017 E. 35, 53).

2. Grenzkasuistik: Zusammenschlusstatbestand und Kontrollwechsel

Kasuistik: Ticketcorner / Starticket (Begründung gemeinsamer Kontrolle)

Im Verfahren Ticketcorner / Starticket (BVGer B-3871/2017 vom 3. Mai 2018) beabsichtigte die Tamedia AG, ihre 100%-Tochter Starticket AG in die Ticketcorner AG einzubringen und im Gegenzug eine Minderheitsbeteiligung von 25 % an Ticketcorner zu übernehmen. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte die Qualifikation als Unternehmenszusammenschluss nach Art. 4 Abs. 3 lit. b KG: Obwohl Tamedia nur eine Minderheitsbeteiligung hielt, sicherten ihr die Transaktionsverträge Vetorechte bei strategischen Geschäftsentscheiden, sodass Starticket von einer Alleinkontrolle durch Tamedia in eine gemeinsame Kontrolle von Ringier, CTS Eventim und Tamedia überführt werden sollte. Da beide Ticketingorganisationen alle Kriterien von Vollfunktionsunternehmen erfüllten, lag ein meldepflichtiger Zusammenschluss vor (E. 48–53). Das Zusammenschlussvorhaben wurde in der Folge wegen marktbeherrschender Beseitigung des Fremdvertriebswettbewerbs untersagt.

Leitsatz. Ein Zusammenschluss nach Art. 4 Abs. 3 lit. b KG setzt keine aktienrechtliche Stimmenmehrheit voraus; entscheidend ist der Erwerb der faktischen oder vertraglichen Möglichkeit, durch strategische Vetorechte (Budget, Business Plan, Geschäftsleitung) einen bestimmenden Einfluss auf die Marktstrategie eines Vollfunktionsunternehmens auszuüben.

E. Strukturierte Vergleichstabelle der Begriffsmerkmale

Die folgende Gegenüberstellung fasst die wesentlichen Abgrenzungskriterien von Art. 4 KG zusammen:

Kantonale Praxisfragen

1. Bestimmtheitsgebot des Klagebegehrens bei Kontrahierungsansprüchen (Art. 84 / 221 ZPO i.V.m. Art. 4 Abs. 2bis KG)

Ein zentraler Stolperstein in der kantonalen Gerichtspraxis betrifft die Formulierung des Klagebegehrens, wenn ein abhängiges Unternehmen gestützt auf Art. 4 Abs. 2bis i.V.m. Art. 7 und Art. 12/13 KG die gerichtliche Anordnung einer Belieferung verlangt.

Das Kantonsgericht Basel-Landschaft stellte klar, dass ein Rechtsbegehren auf Belieferung zu «Partnerpreisen» oder «bisherigen Partnerkonditionen» unbestimmt ist, wenn sich die Einkaufspreise in der Vergangenheit volatil verändert haben und der Kläger keine feste Bezifferung oder eindeutig nachvollziehbare Berechnungsformel liefert (BL KG 430 23 144 E. 2.2 f.). Ein solches Begehren ist nicht vollstreckbar, weshalb das Gericht mangels bestimmter Klageanträge auf das Gesuch nicht eintritt.

2. Judikaturwiderspruch bei der Marktabgrenzung im KFZ-After-Sales-Bereich

In der kantonalen Praxis besteht eine fundamentale Divergenz hinsichtlich der Marktabgrenzung im Kraftfahrzeugsektor:

• Linie Handelsgericht Zürich und Bern: Das Handelsgericht Zürich (ZH HG HE250025 vom 4. September 2025 E. 2.3.3; HE140256; HE190163) sowie das Handelsgericht Bern (HG 18 19 vom 26. März 2018) grenzen den After-Sales-Markt für Wartungs- und Reparaturarbeiten markenübergreifend ab. Begründet wird dies damit, dass freie Werkstätten mit der KFZ-Bekanntmachung und -Verordnung Zugang zu sämtlichen technischen Daten, Spezialwerkzeugen und Originalteilen haben und sich als Markenspezialisten bezeichnen dürfen. Marktbeherrschung und relative Marktmacht des Importeurs werden verneint.
• Linie Kantonsgericht Luzern: Das Kantonsgericht Luzern (LU KG 1F 19 2 vom 29. Oktober 2019 E. 7) folgt der früheren Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH, Jaguar-Vertragswerkstatt) und grenzt den Markt markenspezifisch ab: Kunden von Fahrzeugen im Hochpreissegment würden aus Prestigegründen und zur Werterhaltung ausschliesslich autorisierte Vertragswerkstätten aufsuchen, weshalb der Status als autorisierter Händler für die wirtschaftliche Existenz unentbehrlich sei.

Dieser Praxiswiderspruch führt dazu, dass Kläger im Kanton Luzern vorsorgliche Kontrahierungsverfügungen erwirken können, während identische Klagen vor den Handelsgerichten Zürich und Bern wegen funktioneller Austauschbarkeit der freien Werkstatt abgewiesen werden.

3. Bindungswirkung von Gerichtsstandsklauseln bei relativer Marktmacht

Umstritten ist, ob deliktische oder gesetzliche Kontrahierungsansprüche aus Art. 4 Abs. 2bis i.V.m. Art. 7 und Art. 12 KG unter eine vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 17 ZPO) des gekündigten Altvertrags fallen.

• Das Kantonsgericht Basel-Landschaft bejahte die Zuständigkeit des vertraglichen Gerichtsstands, da der Streit über den Abschluss eines marktgerechten Anschlussvertrags aus der bisherigen Geschäftsbeziehung erwachse (BL KG 430 2024 229 vom 21. Januar 2025).
• Das Kantonsgericht Luzern vertrat demgegenüber die Auffassung, dass kartellrechtliche Beseitigungsansprüche auf Neuabschluss von Verträgen nach dem Vertrauensprinzip nicht ohne Weiteres von Gerichtsstandsklauseln des abgelaufenen Servicevertrags erfasst werden (LU KG 1F 19 2 E. 5).

Praxishinweise

Für anspruchstellende Abnehmer und Händler (Klägerseite):

1. Das Rechtsbegehren auf Belieferung oder Vertragsabschluss (Art. 12/13 KG) präzise beziffern oder eine vollstreckbare Berechnungsformel definieren; ein Antrag auf Belieferung zu «bisherigen Partnerkonditionen» führt zum Nichteintreten wegen Unbestimmtheit (BL KG 430 23 144 E. 2 f.).
2. Vor Einreichung einer Klage wegen relativer Marktmacht (Art. 4 Abs. 2bis KG) zwingend mehrere konkrete Beschaffungsversuche bei alternativen Lieferanten im In- und EWR-Ausland durchführen und schriftlich dokumentieren (BBl 2019 4877, 4940 f.; BL KG 430 23 144 E. 7.3).
3. Drohende existenzielle Nachteile im Massnahmeverfahren durch Vorlage detaillierter Buchhaltungsunterlagen, Liquiditätspläne und Revisionsberichte glaubhaft machen; blosse Parteibestätigungen genügen dem Beweismass nicht (BL KG 430 23 144 E. 6.5).
4. Mit dem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nicht mehrere Monate nach Kündigungsausspruch zuwarten, um den Einwand der Rechtsverwirkung wegen ungebührlichen Zuwartens zu vermeiden (ZH HG HE250025 E. 1.4).

Für marktstarke Hersteller, Lieferanten und Importeure (Beklagtenseite):

1. Konzerninterne Vertriebsabsprachen zwischen Mutter- und 100%-Tochtergesellschaft fallen unter das Konzernprivileg und begründen keine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG; Vorsicht ist jedoch geboten bei Verhaltensweisen, die eine relative Marktmacht nach Art. 4 Abs. 2bis KG begründen und Art. 7 Abs. 2 lit. g KG (Geoblocking) verletzen (BGE 148 II 521 E. 6.2.6).
2. Bei der Kündigung langjähriger Vertriebsverträge stets eine angemessene Übergangsfrist von 18 bis 24 Monaten gewähren; dies schliesst den Vorwurf eines Missbrauchs relativer Marktmacht regelmässig aus (BBl 2019 4877, 4943; ZH HG HE250025 E. 1.4, 2.3.4).
3. Unverbindliche Preisempfehlungen strikt ohne begleitende Kontrollmechanismen, Sanktionsandrohungen oder softwaregestützte Rückmeldungen abgeben, da ein hoher Befolgungsgrad in Kombination mit Informationsaustausch von den Gerichten als abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert wird (BGE 147 II 72 E. 4.5, 5.3).

Für M&A-Praktiker und Joint-Venture-Partner:

1. Bei Transaktionsverträgen mit Minderheitsbeteiligungen darauf achten, ob eingeräumte Vetorechte bezüglich Budget, Business Plan oder Managementeinstellungen die Schwelle zum Kontrollerwerb nach Art. 4 Abs. 3 lit. b KG überschreiten (BVGer B-3871/2017 E. 48 f.).
2. Bei Gemeinschaftsunternehmen stets prüfen, ob dieses alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit auf Dauer erfüllt (Vollfunktionskriterium nach Art. 2 VKU), da Teilfunktionsgemeinschaftsunternehmen der Fusionskontrolle entzogen sind und unter Art. 5 KG fallen (BVGer B-3871/2017 E. 35, 53).
3. Das gesetzliche Vollzugsverbot (Art. 32 KG) strikt einhalten: Der Vollzug vor Freigabe durch die WEKO führt zur schwebenden Unwirksamkeit aller Transaktionsverträge (Art. 34 KG) und droht mit Sanktionen bis zu CHF 1 Mio. nach Art. 51 KG (BVGer B-3871/2017 E. 15, 23).