Art. 7 EMRK — Keine Strafe ohne Gesetz

Grundrechte und Verfahrensgarantien

In Themen behandeltStrafrechtliches Legalitätsprinzip · Strafrechtliches Rückwirkungsverbot

Gesetzeswortlaut

Überblick und Bedeutung

Art. 7 EMRK verankert den fundamentalen Grundsatz nullum crimen, nulla poena sine lege («Keine Tat, keine Strafe ohne Gesetz») im europäischen Menschenrechtsschutz. Die Bestimmung schützt die Bürgerinnen und Bürger vor willkürlicher Strafverfolgung, nachträglicher Kriminalisierung und unvorhersehbaren richterlichen Strafschärfungen. Zusammen mit Art. 6 EMRK bildet Art. 7 EMRK den verfassungs- und konventionsrechtlichen Pfeiler des rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Die Garantie geniesst absoluten Rang: Nach Art. 15 Abs. 2 EMRK ist Art. 7 EMRK notstandsfest; selbst im Kriegsfall oder bei einem sonstigen öffentlichen Notstand darf von dieser Norm unter keinen Umständen abgewichen werden.

In der Schweiz erlangte Art. 7 EMRK mit der Ratifikation der Konvention im Jahr 1974 unmittelbare Geltung (self-executing). Der Bundesrat betonte in seiner Botschaft vom 4. März 1972, dass der Grundsatz nulla poena sine lege in der schweizerischen Rechtsordnung zwar bereits durch die Art. 1 und 2 des Strafgesetzbuches von 1937 anerkannt war, Art. 7 EMRK jedoch eine verbindliche völkerrechtliche Schranke errichte, welche namentlich das Rückwirkungsverbot absolut fasse (Botschaft des Bundesrates über die Europäische Menschenrechtskonvention vom 4. März 1972, BBl 1972 I 989, S. 1024 f.). Auf Verfassungsebene korrespondiert Art. 7 EMRK heute mit Art. 5 Abs. 1 (Rechtsstaatsprinzip), Art. 9 (Willkürverbot und Vertrauensschutz), Art. 36 Abs. 1 (Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für Grundrechtseingriffe) sowie Art. 164 Abs. 1 lit. c BV (Erlass der grundlegenden Strafbestimmungen in einem Bundesgesetz). International entspricht die Gewährleistung Art. 15 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR; UN-Pakt II, SR 0.103.2).

Das Bundesgericht fasst die dogmatische Tragweite von Art. 7 EMRK und Art. 1 StGB in ständiger Rechtsprechung in einer dreigliedrigen Leitformel zusammen:

«Der Grundsatz der Legalität (“nulla poena sine lege”) ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Er ist verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn eine Handlung, deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann».

— BGE 145 IV 329 E. 2.2; BGE 138 IV 13 E. 4.1

Art. 7 EMRK umfasst vier klassische Teilgehalte des strafrechtlichen Gesetzmässigkeitsprinzips sowie zwei intertemporale und völkerrechtliche Sonderregeln:

1. Erfordernis des Gesetzes (nullum crimen sine lege scripta): Bindung der Strafbarkeit an eine zugängliche Norm.
2. Bestimmtheitsgebot (nullum crimen sine lege certa): Hinreichende Vorhersehbarkeit strafbaren Verhaltens.
3. Analogieverbot zuungunsten des Täters (nullum crimen sine lege stricta): Verbot richterlicher Strafbarkeitsbegründung oder -erweiterung.
4. Rückwirkungsverbot (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia): Verbot der nachträglichen Kriminalisierung oder Strafschärfung.
5. Vorrang des milderen Gesetzes (lex mitior): Konventionsrechtliche Pflicht zur rückwirkenden Anwendung günstigeren neuen Rechts.
6. Ausnahme der völkerrechtlichen Grundsätze (Abs. 2): Keine Behinderung der Verfolgung völkerrechtlicher Kernverbrechen.

Prüfschema: Legalitätsprüfung unter Art. 7 EMRK

Jede staatliche Sanktion und strafrechtliche Verurteilung wird nach folgendem Schema geprüft. Diese Tabelle bildet zugleich die Gliederung der nachfolgenden Kommentierung:

Kommentierung

A. Autonomer Begriff der Strafe und sachlicher Anwendungsbereich (Abs. 1)

Art. 7 Abs. 1 EMRK setzt eine «Verurteilung» wegen einer «strafbaren Handlung oder Unterlassung» bzw. die Verhängung einer «Strafe» voraus. Ob eine staatliche Massnahme als Strafe zu qualifizieren ist, beurteilt sich nach dem autonomen Konventionsbegriff des EGMR und nicht nach der formalen Etikettierung im innerstaatlichen Recht. Das Bundesgericht wendet hierfür in ständiger Praxis die vom EGMR entwickelten Engel-Kriterien an (BGE 147 I 57 E. 4.3; BGE 139 I 72 E. 2.2.2):

1. die rechtliche Einordnung der Vorschrift nach nationalem Recht;
2. die eigentliche Natur des Vergehens (Schutzzweck, Verhaltensnorm für die Allgemeinheit);
3. die Art und die Schwere der drohenden Sanktion (präventiver und repressiver Sanktionszweck).

Erfüllt eine Sanktion das zweite oder dritte Kriterium, fällt sie unter die strafrechtlichen Garantien von Art. 7 EMRK, selbst wenn das nationale Recht sie als administrative Massnahme, Ordnungsbusse oder Disziplinarsanktion bezeichnet.

Kasuistik zum autonomen Strafbegriff:

Kartellsanktionen nach Art. 49a KG: Die Wettbewerbskommission (WEKO) verhängte gegen Unternehmen direkte Sanktionen in Millionenhöhe wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden und Marktmissbrauchs (u.a. Kosten-Preis-Schere im Telekommunikationssektor). Die betroffenen Unternehmen machten geltend, es fehle an einer den Anforderungen von Art. 7 EMRK genügenden Bestimmtheit. Das Bundesgericht hielt fest, dass Verwaltungssanktionen nach Art. 49a KG wegen ihrer repressiven Zielsetzung und der empfindlichen finanziellen Härte strafrechtsähnlichen Charakter aufweisen und daher den Vorgaben von Art. 7 EMRK unterstehen (BGE 143 II 297; BGE 146 II 217 E. 8.2; BGE 147 II 72 E. 8.3).

FINMA-Publikationsanordnung («naming and shaming»): Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) stellte gegenüber einem Finanzintermediär eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen fest und ordnete gestützt auf Art. 34 FINMAG an, die Feststellungsverfügung unter Namensnennung während fünf Jahren auf ihrer Website zu veröffentlichen. Der Betroffene rügte eine Strafe im Sinne von Art. 7 EMRK ohne ausreichende gesetzliche Grundlage. Das Bundesgericht verneinte die Strafnatur: Die Publikationsanordnung bezwecke in erster Linie den Schutz des Publikums und die Markttransparenz (Prävention); sie verfolge keinen Vergeltungs- oder Sühnezweck und erfülle die Engel-Kriterien nicht (BGE 147 I 57 E. 5.2).

Disziplinarbussen gegen Anwältinnen und Anwälte: Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zürich belegte einen Rechtsanwalt gestützt auf Art. 17 Abs. 1 BGFA wegen Verletzung von Berufsregeln mit einer Disziplinarbusse von CHF 5'000.-. Der Anwalt berief sich auf Art. 7 EMRK. Das Bundesgericht entschied, dass eine reine Standes- und Disziplinarbusse keine «Strafe» im Sinne von Art. 7 EMRK darstellt. Sie richtet sich nicht an die Allgemeinheit, sondern dient ausschliesslich der internen Ordnung und Integrität eines regulierten Berufsstandes (BGE 128 I 346 E. 2).

Strafrechtliche Massnahmen und Landesverweisung: Ein ausländischer Staatsangehöriger beging vor dem Inkrafttreten der Bestimmungen über die obligatorische Landesverweisung (1. Oktober 2016) eine schwere Straftat. Die Vorinstanz ordnete gestützt auf Art. 66a StGB eine Landesverweisung an und begründete dies damit, die Landesverweisung sei eine reine Massnahme und keine Kriminalstrafe. Das Bundesgericht hob das Urteil auf: Auch wenn die Landesverweisung dogmatisch als Massnahme ausgestaltet ist, besitzt sie einen massiven Sanktionscharakter mit freiheitsentziehenden Wirkungen, weshalb das Rückwirkungsverbot von Art. 7 EMRK und Art. 2 Abs. 1 StGB zwingend greift (BGE 146 IV 311 E. 3.2.2). Dasselbe gilt für die Verwahrung nach Art. 64 StGB (BGE 134 IV 121 E. 3.3).

Leitsatz. Der Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Staatliche Sanktionen mit punitivem oder stark abschreckendem Charakter unterstehen den strafrechtlichen Garantien unabhängig davon, ob das nationale Recht sie als Verwaltungssanktion, Massnahme oder Disziplinarstrafe bezeichnet.

B. Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage und Gesetzesdelegation (lex scripta)

Nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK muss die Strafbarkeit im Tatzeitpunkt im «innerstaatlichen oder internationalen Recht» begründet sein (lex scripta). Der Begriff des Gesetzes («law» / «loi») umfasst nach ständiger Konventionspraxis sowohl geschriebenes Recht (Gesetze, Verordnungen) als auch ungeschriebenes Recht (Richterrecht im Common Law), verlangt jedoch stets, dass die Norm öffentlich zugänglich (accessible) ist.

Im schweizerischen Verfassungsrecht gelten gesteigerte Anforderungen: Nach Art. 164 Abs. 1 lit. c BV müssen die grundlegenden Bestimmungen über Straftatbestände und Strafen in einem Bundesgesetz (Gesetz im formellen Sinn) erlassen werden. Der Gesetzgeber darf die nähere Umschreibung von Tatbeständen zwar im Rahmen von Blankettstrafgesetzen an den Verordnungsgeber delegieren; die wesentlichen Elemente des strafbaren Verhaltens, die Art der Sanktion und der Strafrahmen müssen jedoch im formellen Gesetz selbst festgelegt sein.

Kasuistik zu gesetzlicher Grundlage und Blankettstrafgesetzen:

Konkretisierung von Cannabis-Grenzwerten über EDI-Verordnungen: Ein Betroffener wurde wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt, weil er mit Hanfblüten mit einem Gesamt-THC-Gehalt von über 1,0 % gehandelt hatte. Er rügte eine Verletzung von Art. 7 EMRK und Art. 1 StGB: Das BetmG selbst nenne die chemischen Grenzwerte und Messmethoden nicht, sondern verweise auf Verzeichnisse des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) und Empfehlungen der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM). Das Bundesgericht schützte die Verurteilung: Art. 2 lit. a und Art. 2a BetmG ermächtigen das Departement rechtsgültig zur Festlegung der dem Gesetz unterstellten Stoffe. Es genügt dem Legalitätsprinzip, wenn das Gesetz den Kreis der verbotenen Stoffarten festlegt und die technische Spezifizierung nach dem Stand der Wissenschaft an die Exekutive delegiert (BGE 145 IV 513 E. 2.2).

Verurteilung wegen Waffenbesitzes ohne formellgesetzliche Grundlage: Die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen bestrafte einen Bürger gestützt auf eine regierungsrätliche Verordnung mit einer Busse, weil er Faustfeuerwaffen und Munition besass. Die Verordnung verbot bestimmten Personen den «Besitz» von Waffen. Das kantonale Gesetz enthielt jedoch ausschliesslich eine Strafdrohung für das unbefugte «Waffentragen». Das Bundesgericht hiess die staatsrechtliche Beschwerde gut: Eine exekutive Verordnung darf die Strafbarkeit nicht auf Verhaltensweisen ausdehnen, die im formellen Gesetz nicht mit Strafe bedroht sind; das blosse Besitzen ist begrifflich kein Tragen. Die Bestrafung verletzte den Grundsatz nulla poena sine lege (BGE 103 Ia 95 E. 4).

Leitsatz. Blankettstrafnormen genügen Art. 7 EMRK, wenn das formelle Gesetz den Adressatenkreis, das strafbewehrte Schutzgut und den Sanktionsrahmen selbst umreisst. Eine exekutive Verordnung darf den Kernbereich des strafbaren Verhaltens nicht über den Ermächtigungsrahmen des formellen Gesetzes hinaus ausdehnen.

C. Bestimmtheitsgebot und Vorhersehbarkeit (lex certa)

Das Bestimmtheitsgebot (lex certa) verlangt, dass Straftatbestände so präzise formuliert sind, dass der Einzelne bereits im Zeitpunkt seines Handelns vorhersehen kann, welches Verhalten strafbar ist und welche Sanktionen ihm drohen (foreseeability). Absolute Bestimmtheit ist legislativ nicht erreichbar; der Gesetzgeber darf unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln verwenden, um künftigen gesellschaftlichen und technischen Entwicklungen Rechnung zu tragen.

Nach der Rechtsprechung des EGMR (u.a. Sunday Times gegen Vereinigtes Königreich, Urteil vom 26. April 1979, Serie A Nr. 30; Cantoni gegen Frankreich, Urteil vom 15. November 1996, Nr. 17862/91, § 35) schliesst der Umstand, dass eine Person zur Erfassung der Strafbarkeitsrisiken fachkundigen Rechtsrat einholen muss, die Vorhersehbarkeit nicht aus. An gewerbsmässig handelnde Akteure, Kaufleute oder Grossunternehmen dürfen dabei strengere Sorgfalts- und Erkundigungspflichten gestellt werden als an den juristischen Laien.

Kasuistik zum Bestimmtheitsgebot:

Unbestimmter Begriff des «Dopingzwecks» im Sportförderungsgesetz: Ein Angeklagter vertrieb Dopingmittel (anabole Steroide) an Kunden im Bodybuilding- und Fitnessbereich. Er machte vor Bundesgericht geltend, Art. 22 des Sportförderungsgesetzes (SpoFöG) sei zu unbestimmt und verletze Art. 7 EMRK sowie Art. 1 StGB: Das Gesetz sanktioniere den Umgang mit Dopingmitteln zu «Dopingzwecken», definiere diesen Zweck aber nicht trennscharf, weshalb unklar sei, ob auch Verhaltensweisen im reinen Freizeitsport ohne Wettkampfteilnahme erfasst würden. Das Bundesgericht verwarf die Rüge: Aus dem Gesetzeswortlaut und dem allgemeinen Sprachgebrauch gehe unmissverständlich hervor, dass jeder Missbrauch leistungssteigernder Mittel zur Beeinflussung der körperlichen Leistungsfähigkeit verboten sei. Der Begriff sei hinreichend bestimmt (BGE 145 IV 329 E. 2.3).

Missbräuchliche Kosten-Preis-Schere im Kartellrecht: Die Swisscom wurde von der WEKO wegen einer missbräuchlichen Kosten-Preis-Schere im Breitbandnetz sanktioniert. Das Unternehmen rügte, Art. 7 KG enthalte keinen ausdrücklichen Tatbestand der «Kosten-Preis-Schere», womit die Sanktion nach Art. 49a KG mangels Bestimmtheit gegen Art. 7 EMRK verstosse. Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 7 Abs. 1 und 2 KG eine demonstrative Aufzählung missbräuchlicher Verhaltensweisen enthalte. Für ein marktmächtiges Grossunternehmen, das über spezialisierte Rechtsabteilungen und ökonomische Beratung verfüge, sei die Unzulässigkeit einer Margenbeschneidung von Konkurrenten nach ständiger europäischer und nationaler Praxis vorhersehbar gewesen (BGE 146 II 217 E. 8.3).

Leitsatz. Das Bestimmtheitsgebot verlangt keine mathematische Exaktheit, sondern Vorhersehbarkeit im Kontext des Normadressatenkreises. Gewerbliche und institutionelle Akteure müssen sich die Erkennbarkeit der Strafbarkeit durch Einholung fachkundigen Rats anrechnen lassen.

D. Analogieverbot zuungunsten der beschuldigten Person (lex stricta)

Das Analogieverbot (lex stricta) verbietet den Gerichten, bestehende Straftatbestände durch rechtsfortbildende Analogie auf Verhaltensweisen auszudehnen, die der Gesetzgeber nicht erfasst hat. Es sichert die demokratische Gewaltenteilung: Strafbarkeitslücken zu schliessen, ist ausschliessliche Sache des parlamentarischen Gesetzgebers und nicht der richterlichen Praxis.

Die absolute Grenze jeder Auslegung bildet der mögliche Wortsinn der Bestimmung. Eine erweiternde Auslegung (interpretatio extensiva) ist zulässig, solange sie sich innerhalb des noch denkbaren Wortsinns bewegt und dem teleologischen Willen des Gesetzgebers entspricht. Überschreitet das Gericht diese Sprachgrenze zum Nachteil der beschuldigten Person, liegt eine verbotene Analogie vor (BGE 148 IV 329 E. 5.1; BGE 138 IV 13 E. 4.1).

Kasuistik zum Analogieverbot:

Verbot richterlicher Schaffung neuer Tatbestände: In einem Grundsatzentscheid stellte das Bundesgericht klar:

«Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt […]. Das Legalitätsprinzip verbietet, über den Sinn, wie er dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommt, hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird».

— BGE 151 IV 228 E. 9.3.1

Grenzen teleologischer Auslegung bei Vermögensdelikten: Ein Angeklagter verwendete ihm treuhänderisch anvertraute Vermögenswerte vertragswidrig. Die Verteidigung rügte, eine Ausdehnung des Tatbestands der Veruntreuung auf blosse Buchpositionen ohne Sachsubstanz stelle eine unzulässige Analogie dar. Das Bundesgericht erwog, dass die Auslegung zwar stets teleologisch am Schutzgut ansetzen dürfe, der Sinn des Gesetzes aber die äusserste Schranke bilde. Werde ein Sachverhalt erfasst, der nach dem Wortsinn und der Gesetzessystematik nicht unter die Norm subsumiert werden kann, verstosse dies gegen Art. 7 EMRK und Art. 1 StGB (BGE 138 IV 13 E. 4.1).

Leitsatz. Richterliche Lückenfüllung zuungunsten der beschuldigten Person ist absolut untersagt. Erweist sich ein strafwürdiges Verhalten als vom Wortlaut des Tatbestands nicht erfasst, hat das Gericht die Strafbarkeitslücke hinzunehmen; ein Freispruch ist zwingend geboten.

E. Rückwirkungsverbot zu Lasten (lex praevia) und Vollzugsvorschriften

Art. 7 Abs. 1 EMRK statuiert ein uneingeschränktes Rückwirkungsverbot (lex praevia):

• Satz 1: Niemand darf wegen einer Tat bestraft werden, die zur Zeit ihrer Begehung nicht strafbar war (Verbot rückwirkender Begründung von Strafbarkeit).
• Satz 2: Es darf keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden (Verbot rückwirkender Strafschärfung).

Im schweizerischen Recht ist dieser Grundsatz einfachgesetzlich in Art. 2 Abs. 1 StGB verankert (Tatzeitprinzip). Massgebend ist der Zeitpunkt der Ausführung der Tathandlung (bzw. des pflichtwidrigen Unterlassens), nicht der spätere Erfolgseintritt (Art. 8 StGB).

Abgrenzung zum Verfahrens- und Strafvollzugsrecht:

Streng vom materiellen Rückwirkungsverbot zu trennen ist das formelle Strafprozessrecht. Für das Verfahrensrecht gilt der Grundsatz tempus regit actum (Art. 448 Abs. 1 StPO; vgl. BGer 6B_482/2017 vom 17. Mai 2017): Neue Verfahrensbestimmungen sind ab dem Tag ihres Inkrafttretens sofort auf alle hängigen Verfahren anwendbar.

Verlängerung von Verjährungsfristen: Ändert der Gesetzgeber die Fristen für die Strafverfolgungs- oder Vollstreckungsverjährung, greift Art. 7 EMRK nach ständiger Praxis des EGMR (Coëme u.a. gegen Belgien, Urteil vom 22. Juni 2000, Nr. 32492/96, § 149) und des Bundesgerichts (BGE 142 IV 401 E. 3.2) nicht ein, solange die Tat nach altem Recht noch nicht absolut verjährt war. Eine Verlängerung noch laufender Verjährungsfristen stellt keine unzulässige rückwirkende Strafschärfung dar. Ist die Verjährung hingegen vor Inkrafttreten des neuen Rechts bereits eingetreten, darf die Verfolgung nicht wiederaufleben; dies würde das Rückwirkungsverbot verletzen.

Die Parot-Doktrin und Schranken bei Vollzugsvorschriften: Obwohl reine Strafvollzugsvorschriften primär dem Vollzugsrecht zugeordnet werden, zieht der EGMR eine strikte materielle Grenze: Im Fall Del Río Prada gegen Spanien ([GK], Urteil vom 21. Oktober 2013, Nr. 42750/09) kippte die Grosse Kammer die von den spanischen Gerichten rückwirkend geänderte Praxis zur Verrechnung von Hafturlauben und Strafmilderungen (sog. «Parot-Doktrin»). Weil die rückwirkende Rechtsprechungsänderung die tatsächliche Haftzeit der Verurteilten um fast ein Jahrzehnt verlängerte und im Zeitpunkt der Verurteilung nicht vorhersehbar war, bejahte der EGMR eine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 EMRK.

Landesverweisung und Alttaten: Nach dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB am 1. Oktober 2016 versuchten mehrere kantonale Staatsanwaltschaften, die obligatorische Landesverweisung auch auf Taten anzuwenden, die vor diesem Stichtag verübt worden waren, deren Aburteilung jedoch erst nach dem 1. Oktober 2016 erfolgte. Das Bundesgericht erteilte dieser Praxis eine klare Absage: Als Massnahme mit massivem Sanktionscharakter untersteht die Landesverweisung dem Tatzeitprinzip; eine Anordnung für vor dem 1. Oktober 2016 begangene Taten verletzt das Rückwirkungsverbot (BGE 146 IV 311 E. 3.2.2; BGer 6B_243/2022 vom 18.01.2023 E. 2.4).

Leitsatz. Das Rückwirkungsverbot bindet Gesetzgeber und Richter absolut. Es gilt für Kriminalstrafen ebenso wie für strafrechtliche Massnahmen und Landesverweisungen. Strafvollzugs- und Rechtsprechungsänderungen, welche die tatsächliche Dauer einer Strafe unvorhersehbar verlängern, verletzen Art. 7 Abs. 1 EMRK.

F. Rückwirkung des milderen Gesetzes (lex mitior)

Während der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 EMRK nur das Verbot rückwirkender Strafverschärfung nennt, anerkannte die Grosse Kammer des EGMR im wegweisenden Grundsatzurteil Scoppola gegen Italien (Nr. 2) ([GK], Urteil vom 17. September 2009, Nr. 10249/03, § 105–109) in ausdrücklicher Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung, dass Art. 7 Abs. 1 EMRK auch das Recht auf rückwirkende Anwendung des milderen Strafgesetzes (lex mitior) verbürgt. Wenn das nach der Tatbegehung geltende Recht eine mildere Strafe vorsieht, muss dem Angeklagten diese Milderung zugutekommen.

Im schweizerischen Recht ist dieser Grundsatz in Art. 2 Abs. 2 StGB verankert. Das Bundesgericht wendet dabei zwei zwingende methodische Grundsätze an (BGE 134 IV 82 E. 6.1; BGE 147 IV 145 E. 1.2):

1. Konkreter Günstigkeitsvergleich (in concreto): Das Gericht darf die Gesetze nicht abstrakt vergleichen, sondern muss prüfen, welches Recht im konkreten Einzelfall zum für den Angeklagten vorteilhafteren Ergebnis führt (unter Berücksichtigung von Strafart, Strafhöhe, bedingtem Vollzug und Massnahmen).
2. Alternativitätsprinzip (Kombinationsverbot): Das Gericht muss entweder das alte oder das neue Recht als geschlossene Einheit anwenden. Ein «Rosinenpicken», bei dem die jeweils günstigsten Bestimmungen beider Gesetze kombiniert werden, ist unzulässig.

Leitsatz. Der Grundsatz der lex mitior verpflichtet das Gericht zur amtswegigen Anwendung des milderen Rechts, wenn dieses zwischen Tatbegehung und Urteil in Kraft tritt. Das anwendbare Recht ist im Wege eines konkreten Gesamtvergleichs zu ermitteln; altes und neues Recht dürfen nicht miteinander kombiniert werden.

G. Vorbehalt der allgemeinen Rechtsgrundsätze (Abs. 2)

Art. 7 Abs. 2 EMRK enthält eine klarstellende Ausnahme: Die Bestimmung schliesst nicht aus, dass jemand wegen einer Tat bestraft wird, die zur Zeit ihrer Begehung nach den von den «zivilisierten Völkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen» strafbar war.

Diese Klausel wurde bei der Abfassung der EMRK 1950 aufgenommen, um jeden Zweifel an der Rechtmässigkeit der Nürnberger und Tokioter Kriegsverbrecherprozesse nach dem Zweiten Weltkrieg zu beseitigen. Sie stellt sicher, dass sich Täter von Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Völkermord oder schweren Kriegsverbrechen nicht darauf berufen können, ihr Handeln sei im Tatzeitpunkt nach ihrem jeweiligen nationalen Unrechtsrecht (z.B. nationalsozialistische Gesetze) formell legal gewesen.

In der Praxis des EGMR kam Art. 7 Abs. 2 EMRK namentlich bei der Verurteilung von Verantwortlichen für Verbrechen während der sowjetischen Besatzungszeit im Baltikum (Kolk und Kislyiy gegen Estland, Entscheidung vom 17. Januar 2006, Nr. 23052/04) sowie bei Partisanenüberfällen im Zweiten Weltkrieg (Kononov gegen Lettland [GK], Urteil vom 17. Mai 2010, Nr. 36376/04, § 185 ff.) zur Anwendung.

In der Schweiz bildet Art. 7 Abs. 2 EMRK das völkerrechtliche Fundament für die Ahndung von Völkerrechtsverbrechen (Art. 264 ff. StGB). Das Bundesgericht betonte, dass schwerste Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit direkt aus dem zwingenden Völkergewohnheitsrecht (ius cogens) strafbewehrt sind und das Rückwirkungsverbot einer universellen Gerichtsbarkeit nicht entgegensteht (BGE 126 IV 141 E. 2 S. 145).

Leitsatz. Art. 7 Abs. 2 EMRK stellt klar, dass das Legalitätsprinzip der Verfolgung von Verbrechen gegen das Völkerrecht und Verbrechen gegen die Menschlichkeit nicht entgegensteht, wenn diese Taten zur Zeit ihrer Begehung nach allgemeinem Völkergewohnheitsrecht strafbar waren.

Kantonale Praxisfragen

1. Geltung und verfahrensrechtliche Hürden bei kantonalem Übertretungsstrafrecht

Im schweizerischen Bundesstaat gilt Art. 1 StGB unmittelbar nur für das Bundesstrafrecht. Das kantonale Übertretungsstrafrecht (z.B. Jagdverordnungen, kantonale Naturschutz- und Moorschutzgesetze, kantonale Bau- und Gewerbestrafbestimmungen, Schulversäumnisse oder kantonale Steuerordnungsbussen) stützt sich hinsichtlich des Legalitätsprinzips direkt auf Art. 7 EMRK und Art. 9 BV (BGer 6B_419/2010 vom 22.07.2010 E. 2.3; BGer 6B_385/2008 vom 21.07.2008 E. 3.1).

Die verfahrensrechtliche Hürde vor Bundesgericht: Wird eine kantonale Übertretungsstrafe vor Bundesgericht angefochten, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nicht mit freier Kognition, sondern ausschliesslich auf Willkür (Art. 95 BGG; vgl. BGer 9C_83/2026 vom 28. Mai 2026 E. 3.2). Für die Praxis der Verteidigung bedeutet dies:

• Die blosse Rüge, das kantonale Gericht habe eine kantonale Strafnorm unrichtig ausgelegt oder den Begriff zu weit gefasst, ist unzulässig.
• Die Verteidigung muss im Rahmen einer qualifizierten Rüge (Art. 106 Abs. 2 BGG) detailliert und substanziiert darlegen, inwiefern die kantonale Subsumtion schlechterdings unhaltbar ist und damit zugleich Art. 7 EMRK und das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt.

2. Sanktionsqualität kantonaler Administrativmassnahmen und Vergabesperren

In der kantonalen Gerichtspraxis stellt sich regelmässig die Frage, ob repressive Verwaltungsmassnahmen der Kantone unter Art. 7 EMRK fallen:

• Kantonale Vergabesperren: Der Ausschluss eines Unternehmens von künftigen öffentlichen Vergabeverfahren wegen Verstössen gegen kantonale Vergaberegeln (z.B. Verfehlung gegen das Verbot von Schwarzarbeit im Kanton Waadt gemäss Art. 14a LMP/VD) wurde vom Bundesgericht intensiv anhand der Engel-Kriterien geprüft (BGE 138 I 367). Das Gericht stufte die fünfjährige Vergabesperre primär als verwaltungsrechtliche Schutz- und Eignungsmassnahme ein, verlangte aber dennoch eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage.
• Kantonale Rayonverbote und Meldeauflagen: Massnahmen nach dem Hooligan-Konkordat (kantonale Polizeigesetze) gelten nach bundesgerichtlicher Praxis als präventiv-polizeiliche Massnahmen und nicht als Kriminalstrafen, womit Art. 7 EMRK nicht direkt anwendbar ist, wohl aber die strengen Anforderungen an das verfassungsrechtliche Gesetzmässigkeitsprinzip (Art. 36 Abs. 1 BV).

Praxishinweise

Für die beschuldigte Person und ihre Verteidigung:

1. Strafbarkeitslücke sofort geltend machen: Ergibt die Prüfung eines Straftatbestands, dass das inkriminierte Verhalten vom Wortsinn der Norm nicht abgedeckt ist, muss bereits im Untersuchungsverfahren gestützt auf Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 1 StGB eine Nichtanhandnahme- bzw. Einstellungsverfügung nach Art. 310 / 319 StPO beantragt werden (BGE 151 IV 228 E. 9.3.1).
2. Kantonales Strafrecht stets qualifiziert rügen: Bei Verurteilungen nach kantonalem Übertretungsstrafrecht genügt der blosse Hinweis auf Art. 7 EMRK nicht. Die Beschwerdeschrift an das Bundesgericht muss zwingend den qualifizierten Rügeanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügen und die Willkür (Art. 9 BV) der kantonalen Normanwendung substanziieren (BGer 6B_419/2010 E. 2.3).
3. Konkreten Günstigkeitsvergleich (lex mitior) einfordern: Trat nach der Tat eine Gesetzesänderung in Kraft, ist das Gericht zur Prüfung des milderen Rechts von Amtes wegen verpflichtet. Die Verteidigung sollte eine vollständige Vergleichsrechnung vorlegen und beachten, dass altes und neues Recht nicht kombiniert werden dürfen (Alternativitätsprinzip; BGE 134 IV 82 E. 6.1).
4. Landesverweisung und Verwahrung bei Alttaten abwehren: Wurde die Anlasstat vor dem 1. Oktober 2016 begangen, ist die Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung (Art. 66a StGB) unzulässig und verletzt das Rückwirkungsverbot (BGE 146 IV 311 E. 3.2.2).
5. Autonome Schutzwirkungen im Verwaltungsstrafrecht nutzen: Bei drakonischen Verwaltungssanktionen (z.B. Kartellbussen, Berufsverboten, Finanzstrafen) stets prüfen, ob die Engel-Kriterien erfüllt sind, um den vollen Schutz von Art. 7 EMRK gegen unbestimmte Blankettnormen zu aktivieren (BGE 143 II 297; BGE 146 II 217 E. 8.2).

Für die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte:

1. Wortlautgrenze strikt beachten: Strafbarkeitslücken dürfen unter keinen Umständen im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu Lasten der beschuldigten Person geschlossen werden; im Zweifel ist freizusprechen (BGE 148 IV 329 E. 5.1).
2. Delegationsschranken bei Blankettstrafgesetzen wahren: Verordnungen dürfen den Straftatbestand nicht über den Ermächtigungsrahmen des formellen Bundes- oder Kantonsgesetzes hinaus ausdehnen (BGE 103 Ia 95 E. 4).
3. Keine Rückwirkung von Sanktionsverschärfungen: Weder schwere Strafen noch freiheitsentziehende Massnahmen dürfen rückwirkend verhängt werden. Bei Verfahrensänderungen gilt tempus regit actum, solange nicht der materielle Gehalt einer Strafe unvorhersehbar verlängert wird (BGE 146 IV 311 E. 3.2.2; EGMR Del Río Prada, § 115).