Art. 190 BV — Massgebendes Recht

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In Themen behandeltDas Freizügigkeitsabkommen (FZA) · Normenhierarchie im Bundesstaatsrecht · Pragmatischer Methodenpluralismus · Verhältnis von Verfassungs- und Völkerrecht

Gesetzeswortlaut

I. Überblick und Bedeutung

Art. 190 BV bestimmt, was rechtsanwendende Behörden nach ihrer Prüfung anwenden müssen: Bundesgesetze und Völkerrecht. Die Bestimmung verbietet nicht die Prüfung, sondern die Nichtanwendung. Nach der Rechtsprechung handelt es sich um ein «Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot» (BGE 136 I 65 E. 3.2).

Schon die frühere Bundesverfassung erklärte in Art. 114bis Abs. 3 und Art. 113 Abs. 3 aBV die Bundesgesetzgebung und die von der Bundesversammlung genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht für massgebend (BGE 125 II 417 E. 4d).

Die Norm betrifft zwei Rechtsquellen mit unterschiedlicher Logik. Gegenüber Bundesgesetzen bleibt das Gericht an die Entscheidung des Gesetzgebers gebunden. Das Völkerrecht dagegen geht einem widersprechenden Bundesgesetz im Konfliktfall regelmässig vor. Das Verhältnis dieser beiden Rechtsquellen zueinander bildet den eigentlichen Streitpunkt der Praxis (Abschnitt D).

Prüfschema

II. Kommentierung

A. Anwendungsgebot für Bundesgesetze

Art. 190 BV bindet das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden an Bundesgesetze. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Das Gericht darf die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes vorfrageweise prüfen. Stellt es sie fest, muss es das Gesetz dennoch anwenden und kann den Gesetzgeber lediglich einladen, die Bestimmung zu ändern. Nicht in jedem Fall besteht Veranlassung zur Prüfung; ob sie sich rechtfertigt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGE 136 I 65 E. 3.2).

Kasuistik: Verfassungswidrigkeit angezweifelt, Gesetz angewendet. BGE 136 II 120 betraf den Teilfamiliennachzug zu einem eingebürgerten Schweizer (Inländerdiskriminierung). Der Sachverhalt war noch nach dem ANAG zu beurteilen. Das Bundesgericht hielt es für zweifelhaft, dass heute ein sachlicher Grund bestehe, Schweizer Bürger beim Familiennachzug schlechter zu behandeln als EU- und EFTA-Angehörige (E. 3.4.1). Es überliess aber aus Gründen der Gewaltenteilung vorerst dem Gesetzgeber, ob und unter welchen Bedingungen er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung von Schweizer und EU/EFTA-Bürgern hinnehmen wolle, und wies die Beschwerde ab (E. 3.5.2). Es hielt aber fest, nur falls der Gesetzgeber das Problem in absehbarer Zeit nicht aufgreife, könnte das Gericht im Rahmen von Art. 190 BV gestützt auf Art. 14 EMRK und den Vorrang des Völkerrechts über den «Appellentscheid» hinaus eine Konventionswidrigkeit im Einzelfall selbst korrigieren (E. 3.5).

Leitsatz. Art. 190 BV schliesst die Prüfung eines Bundesgesetzes nicht aus. Ist es verfassungswidrig, wird es gleichwohl angewendet; dem Gericht bleibt der Appell an den Gesetzgeber.

B. Verordnungen und kantonales Recht

Verordnungen des Bundesrates. Das Anwendungsgebot erfasst nach dem Wortlaut nur Bundesgesetze und Völkerrecht. Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Räumt das Gesetz dem Bundesrat einen sehr weiten Ermessensspielraum ein, ist dieser nach Art. 190 BV für das Gericht verbindlich; es prüft dann nur, ob die Verordnung den Rahmen der delegierten Kompetenzen «offensichtlich sprengt» oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 146 V 271 E. 5.2).

Kasuistik. BGE 146 V 271 betraf Taggelder während Eingliederungsmassnahmen. Das Bundesgericht befand, Art. 20sexies Abs. 1 lit. b IVV, wonach als erwerbstätig gilt, wer glaubhaft macht, dass er nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätte, fehle die gesetzliche Grundlage (Regeste; E. 7).

Kantonales Recht. Auf kantonale Gesetzesbestimmungen gilt das Anwendungsgebot grundsätzlich nicht. Setzt ein kantonales Steuergesetz jedoch unmittelbar Harmonisierungsrecht des Bundes um, greift das Anwendungsgebot auf das kantonale Recht durch. Auch dann hängt es von den Umständen ab, ob sich die Prüfung der Verfassungsmässigkeit trotzdem rechtfertigt (BGE 136 I 65 E. 3.3). Zum Verhältnis von Bundesrecht und kantonalem Recht im Übrigen siehe Art. 49 Abs. 1 BV.

Kasuistik. BGE 136 I 65 betraf die Dividendenbesteuerung. Die kantonale Regelung beruhte auf einer fünf Jahre später in Kraft getretenen harmonisierungsrechtlichen Bestimmung des Bundes. Das Bundesgericht prüfte sie rückblickend, obwohl das Bundesgesetz sie inzwischen abdeckte, und qualifizierte die selektive Bevorzugung der Dividendeneinkünfte qualifizierter Anteilseigner als verfassungswidrig. Eine Gleichstellung der benachteiligten Anteilseigner lehnte es ab, solange und soweit das spätere Bundesgesetz die kantonale Regelung abdeckt (Regeste; E. 3 bis 5).

Leitsatz. Verordnungen des Bundesrates und kantonales Recht stehen nicht unter dem Schutz von Art. 190 BV. Bei weiter Delegation beschränkt sich die Kontrolle jedoch auf offensichtliche Überschreitungen; kantonales Recht, das Bundesgesetzesrecht unmittelbar umsetzt, wird vom Anwendungsgebot miterfasst.

C. Verfassungs- und völkerrechtskonforme Auslegung

Bevor ein Konflikt entschieden wird, ist zu prüfen, ob er sich durch Auslegung vermeiden lässt. Das Landesrecht ist in erster Linie völkerrechtskonform auszulegen (BGE 125 II 417 E. 4c). Im Zweifel ist es so auszulegen, dass kein Widerspruch zum Völkerrecht besteht (BGE 99 Ib 39 E. 3).

Grenze: klarer Wortlaut und eindeutiger Wille. In BGE 140 I 305 verlangte ein Vater Erwerbsersatzentschädigung nach Art. 16b EOG. Das Bundesgericht stellte fest, dass nicht nur der Gesetzeswortlaut, sondern auch der Gesetzeszweck eindeutig auf eine Entschädigung ausschliesslich für Mütter abzielt. Eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut oder den eindeutigen gesetzgeberischen Willen würde den «Rahmen einer verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung» sprengen; Väter seien deshalb schlechtergestellt (E. 7.4). Eine unzulässige Diskriminierung verneinte es in der Folge (Regeste; E. 10.2).

Grenzfälle. In BGE 125 II 417 hielt das Bundesgericht eine restriktivere Auslegung von Art. 100 Abs. 1 lit. a OG für denkbar, stellte aber fest, dass sich Art. 98 lit. a OG einer völkerrechtskonformen Auslegung entzieht; es liege deshalb ein Normkonflikt vor (E. 4c). In BGE 133 II 450 nahm es dagegen eine verfassungskonforme Auslegung des Einreise- und Transitverbots der Taliban-Verordnung und seiner Ausnahmen vor (Regeste; E. 10).

Leitsatz. Konforme Auslegung geht der Kollisionslösung vor, endet aber am klaren Wortlaut und am eindeutigen Willen des Gesetzgebers.

D. Völkerrecht und Bundesgesetz

1. Grundsatz: Vorrang des Völkerrechts. Bei einem echten Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor. Der Vorrang besteht auch gegenüber später in Kraft getretenen Bundesgesetzen, weil die Lex-posterior-Regel im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung kommt. Die Schweiz kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 5 Abs. 4 BV; Art. 27 VRK; BGE 139 I 16 E. 5.1).

Im Entscheid zur Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei fasste das Bundesgericht dies so, dass im Konfliktfall das Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgeht (BGE 125 II 417 E. 4d). Dort schloss Art. 98 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Einziehungsentscheid des Bundesrats aus, während Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine gerichtliche Überprüfung gebot; das Bundesgericht trat deshalb direkt gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die Beschwerde ein.

2. Ausnahme: die Schubert-Praxis. Der Vorrang wird durchbrochen, wenn der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem Völkerrecht bewusst in Kauf genommen hat. Im Leitentscheid BGE 99 Ib 39 (E. 3 und 4) machte der Beschwerdeführer einen Konflikt zwischen dem österreichisch-schweizerischen Vertrag von 1875 und dem Bundesbeschluss von 1961/1970 geltend, der für Personen mit Wohnsitz im Ausland beim Grundstückserwerb in der Schweiz eine Bewilligung verlangt. Das Bundesgericht stützte sich auf die Beratungen in der Bundesversammlung: Diese habe die völkerrechtlichen Aspekte eingehend diskutiert und sei sich der Auswirkungen auf Verträge bewusst gewesen. Deshalb sei der Bundesbeschluss anzuwenden.

Die Schwelle der bewussten Inkaufnahme. Eine Kollision kann nach BGE 138 II 524 E. 5.3.2 nur in den Fällen «bewusst» oder beabsichtigt sein, in denen bei der Beratung des Bundesgesetzes die völkerrechtlichen Aspekte und Auswirkungen eingehend thematisiert werden. Im Fall des schweizerisch-italienischen Grenzabkommens von 1953 (Zollvergünstigungen im Grenzbereich) gingen die parlamentarischen Voten nach Feststellung des Bundesgerichts nur am Rande und kaum vertieft auf den Normkonflikt ein; es verneinte deshalb eine bewusst gewollte Abweichung.

3. Ausnahme von der Ausnahme: Menschenrechte und FZA. Nach BGE 142 II 35 E. 3.2 gilt die Schubert-Ausnahme nicht, wenn menschenrechtliche Verpflichtungen der Schweiz in Frage stehen; die völkerrechtliche Norm geht dann auch vor, wenn der Gesetzgeber sie missachten will. Auch im Verhältnis zum Freizügigkeitsabkommen kommt die Ausnahme nicht zum Zug. Das Bundesgericht stützt dies auf die demokratische Legitimation des FZA, auf den gerichtlichen Rechtsschutz, der sonst toter Buchstabe bliebe, und auf den Vorrang des FZA in den EU-Mitgliedstaaten (BGE 142 II 35 E. 3.2). Im Anwendungsfall ging das Diskriminierungsverbot von Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA der Wohnsitzklausel in Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG vor (BGE 133 V 367, Regeste; E. 11.6).

4. Neue Verfassungsbestimmungen. Art. 190 BV nennt Verfassungsbestimmungen nicht. Das Bundesgericht hat die mit der Ausschaffungsinitiative eingefügten Art. 121 Abs. 3 bis 6 BV als nicht direkt anwendbar qualifiziert; sie bedürfen der Umsetzung durch den Gesetzgeber und haben keinen Vorrang vor den Grundrechten oder den Garantien der EMRK (BGE 139 I 16, Regeste; E. 4 und 5). Art. 121a BV hielt es ebenfalls für nicht direkt anwendbar; bei einem tatsächlichen Normkonflikt ginge in der Rechtsanwendung das FZA vor (BGE 142 II 35 E. 3.3).

5. Zwingendes Völkerrecht und UNO-Sicherheitsrat. Die Schweiz ist an Sanktionsbeschlüsse des UNO-Sicherheitsrats gebunden, sofern diese nicht gegen zwingendes Völkerrecht (ius cogens) verstossen (BGE 133 II 450, Regeste; E. 3 bis 7).

6. Offene Fragen und Spannungen. Die Rechtsprechung ist nicht in allen Punkten einheitlich. Im PKK-Entscheid liess das Bundesgericht ausdrücklich offen, ob in anderen Fällen abweichende Konfliktlösungen in Betracht kommen (BGE 125 II 417 E. 4d). Später wurde die Anwendung der Schubert-Praxis bei Menschenrechtskonventionen verneint; die Frage wurde in einem Einzelfall aber auch offengelassen, und der Vorrang gilt nach der Rechtsprechung selbst für Abkommen ohne menschen- oder grundrechtlichen Gegenstand (BGE 139 I 16 E. 5.1). Eine weitere Spannung zeigt BGE 136 II 120: Das Gericht verwies die Inländerdiskriminierung an den Gesetzgeber, behielt sich aber für den Fall seiner Untätigkeit eine eigene Korrektur nach Art. 14 EMRK vor (E. 3.5).

Leitsatz. Völkerrecht geht entgegenstehenden Bundesgesetzen vor. Nur bei bewusster, in den Beratungen eingehend thematisierter Inkaufnahme eines Konflikts wendet das Gericht das Gesetz an; diese Ausnahme gilt nicht bei Menschenrechten und im Freizügigkeitsrecht.

III. Praxishinweise

Für die Rechtsvertretung:

• Ziel der Rüge klären. Wer die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes rügt, erreicht höchstens die Feststellung und einen Appell, nicht die Nichtanwendung (BGE 136 I 65 E. 3.2; BGE 136 II 120 E. 3.5).
• Völkerrechtliche Rüge vorziehen. Lässt sich ein Konflikt mit EMRK oder FZA begründen, ist die Schubert-Ausnahme nicht anwendbar (BGE 142 II 35 E. 3.2), und eine völkerrechtswidrige Bundesgesetzgebung bleibt regelmässig unanwendbar (BGE 139 I 16 E. 5.1).
• Zuerst die konforme Auslegung beantragen. Das Gericht prüft vor der Kollision, ob sie sich durch Auslegung vermeiden lässt (BGE 125 II 417 E. 4c); gegen klaren Wortlaut und eindeutigen Willen hilft sie nicht (BGE 140 I 305 E. 7.4).
• Bei Verordnungen die Delegationsgrenzen rügen. Bei weitem Ermessensspielraum ist nur eine offensichtliche Überschreitung oder ein Verstoss gegen Art. 9 BV erfolgversprechend (BGE 146 V 271 E. 5.2).
• Kantonale Normen auf ihren Bundesrechtsbezug prüfen. Setzt die Norm Harmonisierungsrecht unmittelbar um, schützt Art. 190 BV sie mit (BGE 136 I 65 E. 3.3).
• Neue Verfassungsbestimmungen nicht als unmittelbare Anspruchsgrundlage behandeln. Sie bedürfen der Umsetzung und gehen den Grundrechten und der EMRK nicht vor (BGE 139 I 16, Regeste).

Für Behörden und Gerichte:

• Wer ein Bundesgesetz entgegen Völkerrecht anwenden will, muss die bewusste Inkaufnahme aus den Beratungen belegen; allgemeine Diskussionen über die nationale Regelung genügen nicht (BGE 138 II 524 E. 5.3.2).
• Bei Menschenrechten und im Freizügigkeitsrecht ist diese Prüfung entbehrlich, weil die Schubert-Ausnahme nicht gilt (BGE 142 II 35 E. 3.2).

Für die Gesetzgebung: Ein Konflikt mit dem Völkerrecht gilt nur dann als gewollt, wenn er in den Beratungen eingehend thematisiert wurde (BGE 138 II 524 E. 5.3.2).