Rechtsprechung zu Art. 36 BV

Gesetzliche Grundlage (Abs. 1)

Qualifizierter Gesetzesvorbehalt

BGE 148 I 19 — Leitentscheid zu den Voraussetzungen der Grundrechtseinschränkung im Kontext der Covid-19-Pandemie. Das Bundesgericht stellte fest, dass Grundrechtseinschränkungen zulässig sind, wenn sie eine hinreichende gesetzliche Grundlage haben, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sind, verhältnismässig sind und den Kerngehalt nicht antasten (E. 5.3). Für die Beschränkung der Teilnehmerzahl an politischen und zivilgesellschaftlichen Kundgebungen auf 300 Personen wurde die gesetzliche Grundlage in Art. 40 EpG und der Covid-19-Verordnung besondere Lage bejaht.

BGE 147 I 450 — Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 40 EpG die formell-gesetzliche Grundlage für ein Veranstaltungsverbot bildet und der Regierungsrat des Kantons Schwyz zuständig sei, solche Einschränkungen zu erlassen (E. 3.2.2). Die gesetzliche Unbestimmtheit der Regelung sei durch das Verhältnismässigkeitsprinzip zu kompensieren.

BGE 149 I 218 — Rechtsschutz gegen die präventive verdeckte Fahndung nach dem Solothurner Polizeigesetz. Das Bundesgericht hob § 36 septies Abs. 4 Satz 2 KapoG/SO auf, wonach die Benachrichtigung der betroffenen Person über die verdeckte Fahndung aufgeschoben oder unterbleiben konnte. Die Bestimmung liess schwere Grundrechtseingriffe zu, ohne Einzelfallprüfung und ohne einschränkende Kriterien, welche sicherstellen würden, dass die Verhältnismässigkeit der Massnahmen im engeren Sinne gewahrt bleibt (E. 8.7). Dies verstiess gegen die Anforderungen von Art. 36 BV an die gesetzliche Grundlage.

BGE 151 I 137 — Automatische Fahrzeugfahndung und Verkehrsüberwachung (AFV) gemäss luzernischem Polizeigesetz. Das Bundesgericht entschied, dass das AFV-Konzept in erster Linie der Strafverfolgung dient und daher einer Grundlage in der StPO bedarf; der Kanton sei dafür nicht zuständig (E. 3.5). Für den verbleibenden präventiv-polizeilichen Teil fehlte es an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.

BGE 127 I 6 — Medikamentöse Zwangsbehandlung in psychiatrischer Klinik während fürsorgerischen Freiheitsentzuges. Das Bundesgericht hielt fest, dass Einschränkungen der persönlichen Freiheit einer gesetzlichen Grundlage bedürfen und schwerwiegende Einschränkungen in einem formellen Gesetz vorgesehen sein müssen. Das basel-städtische Psychiatriegesetz stellte eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die zwangsweise Medikation dar (E. 7a). Die Verhältnismässigkeit der Massnahme war im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV zu prüfen, wobei die Zwangsbehandlung nur zulässig ist, wenn die persönliche Freiheit dadurch eindeutig weniger eingeschränkt wird als durch sonst erforderliche Ersatzmassnahmen (E. 9a und 9d).

BGE 142 II 307 — Entbindung vom Anwaltsgeheimnis. Das Bundesgericht stellte fest, dass weder Art. 321 Ziff. 2 StGB noch Art. 13 BGFA die für die Entbindung massgeblichen Kriterien nennen. Seit der bundesrechtlichen Vereinheitlichung des anwaltlichen Berufsrechts sind die massgeblichen Kriterien ausschliesslich dem Bundesrecht zu entnehmen. Das Gebot der gesetzlichen Grundlage nach Art. 36 Abs. 1 BV verlangt, dass die Voraussetzungen der Entbindung ausreichend bestimmt sind, um den Betroffenen die Möglichkeit zu geben, sein Verhalten danach auszurichten.

Notstandsausnahme

Die Notstandsausnahme nach Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV wurde in der Rechtsprechung insbesondere im Rahmen der Covid-19-Pandemie relevant. Das Bundesgericht hat jedoch betont, dass die Notstandsausnahme eng auszulegen ist und nur bei ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr eingreift. In der Praxis wurden die Covid-19-Massnahmen auf die formell-gesetzliche Grundlage in Art. 40 EpG gestützt, nicht auf die Notstandsausnahme.

Polizeiliche Generalklausel

BGE 136 IV 97 — Unterbrechung des Vollzugs von Strafen und Massnahmen; polizeiliche Generalklausel. Das Bundesgericht befasste sich mit dem Problem des länger dauernden Hungerstreiks eines Strafgefangenen und der Frage, ob die Strafvollzugsbehörde die Zwangsernährung anordnen darf. Es hielt fest, dass bei Einschränkungen der Freiheitsrechte das Verhältnismässigkeitsprinzip die Massnahme als geeignet (Eignung), erforderlich (Erforderlichkeit) und zumutbar (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn mit Interessenabwägung) verlangt (E. 5.2.2). Die Subsidiarität der Vollzugsunterbrechung sowie das Prinzip der Verhältnismässigkeit begrenzen den Ermessensspielraum der Vollzugsbehörde.

Öffentliches Interesse (Abs. 2)

Begriff des öffentlichen Interesses

BGE 132 II 485 — Leitentscheid zum öffentlichen Interesse bei der Änderung und dem Entzug einer Fernmeldekonzession. Das Bundesgericht stellte fest, dass angesichts der Bedeutung der mobilen Telekommunikation ein erhebliches öffentliches Interesse am raschen Ausbau einer flächendeckenden mobilen Breitbandkommunikation besteht. Es liegt im öffentlichen Interesse, den Rahmen für einen funktionierenden Wettbewerb unter einer möglichst grossen Zahl von konkurrierenden Anbietern zu schaffen (E. 6.2.3).

BGE 149 I 248 — Grund- und Menschenrechtskonformität eines partiellen Bettelverbots. Das Bundesgericht bejahte ein öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, hielt jedoch fest, dass dieses Interesse die Verhältnismässigkeitsprüfung nicht ersetzt. Bettelei fällt in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit und des Rechts auf Achtung des Privatlebens; ein partielles Bettelverbot greift in diese Rechte ein und hat die Voraussetzungen von Art. 36 BV zu erfüllen.

BGE 139 I 16 — Ausschaffungsinitiative und Verhältnismässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen. Das Bundesgericht entwickelte eine umfassende Übersicht über die Kriterien, die bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit aufenthaltsbeendender Massnahmen gegenüber straffällig gewordenen Ausländern zu beachten sind (E. 2 und 3). Es betonte, dass der Widerruf der Niederlassungsbewilligung verhältnismässig sein muss, wobei namentlich die Schwere des Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers, der Integrationsgrad und die drohenden Nachteile zu berücksichtigen sind (E. 2.2.1). Die mit der Ausschaffungsinitiative in die Verfassung aufgenommenen Art. 121 Abs. 3-6 BV sind mangels hinreichender Bestimmtheit nicht direkt anwendbar und haben keinen Vorrang vor den Grundrechten oder den Garantien der EMRK (E. 4 und 5).

Schutz von Grundrechten Dritter

BGE 147 I 372 — Beschränkung von Grundrechten durch ein DNA-Profil und eine erkennungsdienstliche Erfassung bei der Teilnahme an einer friedlichen Kundgebung. Das Bundesgericht äusserte Kritik an der bisherigen Rechtsprechung, wonach ein DNA-Profil nur einen leichten Eingriff in die körperliche Integrität und den Schutz der Privatsphäre darstellt (E. 2.3). Eine systematische Registrierung und Einschüchterung politisch aktiver Personen, die friedlich von der Meinungs- und Versammlungsfreiheit Gebrauch machen, steht nicht in einem vernünftigen Verhältnis zu den mit der erkennungsdienstlichen Erfassung verfolgten Zwecken und ist mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar (E. 4.4.2).

Eignung (Abs. 3 — Geeignetheit)

BGE 148 I 33 — Beschränkung der Teilnehmerzahl an Kundgebungen auf 15 Personen während der Covid-19-Pandemie. Das Bundesgericht bejahte die Eignung der Massnahme zur Eindämmung der Virusübertragung, da die Reduktion zwischenmenschlicher Kontakte die Verbreitung des Virus einzudämmen vermag.

BGE 151 I 257 — Bewilligung einer Marschkundgebung anlässlich des WEF-Jahrestreffens auf Nebenstrassen statt auf der Kantonsstrasse. Das Bundesgericht bejahte eine Grundrechtsbeschränkung wegen verminderter Appellwirkung durch die Verschiebung der Kundgebungsroute, prüfte aber die Eignung der Massnahme im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Sicherheit (E. 4).

BGE 138 I 274 — Aushängen von Plakaten im Bahnhof; Meinungsfreiheit und Zensurverbot. Das Bundesgericht stellte fest, dass das Aushängen von Plakaten zu aussenpolitischen Themen eine Form der Meinungsäusserung darstellt, die in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 2 BV fällt (E. 2.2.1). Meinungsäusserungen, die die Benützung öffentlicher Sachen erfordern, sind unter Vorbehalt von gesetzlich vorgesehenen, im öffentlichen Interesse liegenden und verhältnismässigen Einschränkungen nach Art. 36 BV zulässig (E. 2.2.2). Ein generelles Verbot von Plakaten mit aussenpolitischen Themen ist nicht geeignet, da es den Zensurvorbehalt des Art. 35 Abs. 2 BV verletzt und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit missachtet (E. 3.4).

BGE 151 I 194 — Obligatorium zum elektronischen Behördenverkehr für berufsmässige Parteivertreter. Das Bundesgericht bejahte die Eignung des Obligatoriums zur Verfahrensbeschleunigung und -vereinfachung und hielt fest, dass die freiwilligen Angebote seit 2007 bzw. 2011 erwiesenermassen wenig genutzt wurden und daher nicht gleichermassen geeignet waren, das öffentliche Interesse an einer effizienten Verwaltung zu verwirklichen (E. 6.4).

Erforderlichkeit (Abs. 3 — Verhältnismässigkeit im engeren Sinn, 1. Stufe)

BGE 148 I 33 — Das Bundesgericht stellte fest, dass die Erforderlichkeit als Teilgehalt der Verhältnismässigkeit zu prüfen ist. Die Voraussetzung, dass die epidemiologische Lage die Massnahme erfordert, fällt mit dem Kriterium der Erforderlichkeit zusammen (E. 5.5.4). Die Beschränkung auf 15 Personen wurde im konkreten Fall als erforderlich bejaht, da weniger weitreichende Massnahmen nicht gleich geeignet gewesen wären.

BGE 149 I 218 — Die Solothurner Regelung zur verdeckten Fahndung wurde als nicht erforderlich qualifiziert, da sie schwere Grundrechtseingriffe ohne Einzelfallprüfung zuliess. Die fehlenden einschränkenden Kriterien zur Sicherstellung der Verhältnismässigkeit führten zur Aufhebung der Bestimmung (E. 8.7).

BGE 132 II 485 — Der Entzug der Fernmeldekonzession wurde als erforderlich bejaht, da mildere Massnahmen wie die Suspension nicht geeignet gewesen wären, den Konzessionsverstoss zu beheben. Die Suspension hätte keine besserende oder sanktionierende Wirkung entfaltet (E. 8.4).

BGE 143 I 310 — Entdeckung der verdeckten Ermittlung durch die Beschuldigte, Schutz der verdeckten Ermittler. Das Bundesgericht bejahte die Eignung der Löschung von Bildaufnahmen zur Verhinderung der Enttarnung der verdeckten Ermittler (E. 3.4.2), hielt die Massnahme jedoch für nicht erforderlich: Die Staatsanwaltschaft hätte zumindest Kopien der Aufnahmen sicherstellen und zu den Akten geben müssen, anstatt die Fotos sofort unwiederbringlich zu löschen (E. 3.4.3 und 3.4.4). Das Vorgehen verstiess gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, da mildere Massnahmen (z.B. Verpixelung oder Sicherstellung von Kopien) verfügbar gewesen wären.

BGE 135 I 71 — Vortatenerfordernis beim strafprozessualen Haftgrund der Wiederholungsgefahr. Das Bundesgericht betonte, dass Präventivhaft einen schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, der auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss (E. 2.3). Strafprozessuale Haft darf nur als ultima ratio angeordnet oder aufrechterhalten werden; wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von der Anordnung der Haft abgesehen werden (E. 2.3). Art. 369 StGB ist auch vom Haftrichter zu beachten, mit der Folge, dass aus dem Strafregister entfernte Vorstrafen bei der Prüfung des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind (E. 2.10 und 2.11).

Angemessenheit (Abs. 3 — Verhältnismässigkeit im engsten Sinn)

BGE 147 I 450 — Das Bundesgericht entwickelte die Verhältnismässigkeitsprüfung im Kontext der Covid-19-Pandemie weiter und betonte, dass dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz besondere Bedeutung für die harmonisierende Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien zukommt, wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits (E. 3.2.3). Ein Krankheitsrisiko, das in einem bestimmten Ausmass als sozialadäquat und akzeptabel betrachtet wird, kann inakzeptabel hoch werden und nach epidemierechtlichen Massnahmen rufen, wenn es dieses Ausmass überschreitet.

BGE 148 I 33 — Im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit im engeren Sinne (Angemessenheit) prüfte das Bundesgericht die Zumutbarkeit der Beschränkung auf 15 Personen und wog das öffentliche Interesse an der Eindämmung der Pandemie gegen den schweren Eingriff in die Versammlungsfreiheit ab (E. 7.8). Das Bundesgericht hielt fest, dass die Beschränkung der Teilnehmerzahl an politischen und zivilgesellschaftlichen Kundgebungen auf 15 Personen einen schweren Eingriff in die Versammlungsfreiheit darstellt (E. 5.1).

BGE 132 II 485 — Die Verweigerung der Konzessionsänderung und der Konzessionsentzug erweisen sich als verhältnismässig, da gewichtige öffentliche Interessen an vielfältigen, preiswerten und qualitativ hochstehenden Mobilfunkdiensten in einer Situation wirksamen Wettbewerbs im Spiel stehen (E. 8.4). Es gibt kein öffentliches Interesse daran, die brachliegende Konzession auf Vorrat vorzubehalten.

BGE 149 I 291 — Gültigkeit einer kommunalen Volksinitiative zur Umstellung aller Heizungssysteme auf erneuerbare Energien. Das Bundesgericht prüfte die Verhältnismässigkeit der vorgesehenen Massnahmen nach Art. 36 Abs. 3 BV und wog das öffentliche Interesse am Klimaschutz gegen die Eigentumsbeschränkungen ab (E. 5.8).

BGE 129 I 173 — Recht der Angehörigen eines Verstorbenen, den Bestattungsort zu bestimmen; Abwägung der gegenläufigen Grundrechtsinteressen im Rahmen von Art. 36 BV. Das Bundesgericht hielt fest, dass die persönliche Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV auch die emotionalen Bindungen der Angehörigen an einen Verstorbenen schützt, jedoch kein absoluter Schutz besteht (E. 2.1). Eine Einschränkung ist nach Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist, sich als verhältnismässig erweist und den Kerngehalt nicht antastet (E. 2.2). Im konkreten Fall wurde dem testamentarischen Wunsch der Verstorbenen der Vorrang vor dem Beisetzungswunsch der Angehörigen eingeräumt.

BGE 141 IV 305 — Illegaler Abbruch eines schützenswerten Einfamilienhauses; Ersatzforderung und Verhältnismässigkeit. Das Bundesgericht prüfte die Vereinbarkeit der Ersatzforderung mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und dem in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip mit freier Kognition (E. 6.4). Es hielt fest, dass es nicht als willkürlich oder unverhältnismässig zu beanstanden ist, wenn die Kosten des Abbruchs und der Wert des abgebrochenen Gebäudes bei der Berechnung der Ersatzforderung nicht zum Abzug zugelassen werden, da der Beschwerdeführer das Gebäude im Wissen um die verweigerte Entlassung aus dem Kulturobjektinventar abgerissen hatte, um eine gewinnbringende Überbauung vorzunehmen (E. 6.5).

BGE 143 I 21 — Ausländerrechtlicher Familiennachzug und Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 BV. Das Bundesgericht legte dar, dass das Verfassungs- und Konventionsrecht gebietet, die individuellen Anliegen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen Beendigung gegeneinander abzuwägen, wenn zumindest eine der beteiligten Personen in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (E. 5.2). Erforderlich ist dabei eine in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Eltern-Kind-Beziehung, der Umstand, dass diese wegen der Distanz praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte, und dass sich die ausreisepflichtige Person hier weitgehend tadellos verhalten hat (E. 5.2). Das Kindeswohl ist ein wesentliches, jedoch nicht das einzige Element der Interessenabwägung (E. 5.5.4).

BGE 135 I 79 — Dispensation vom gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht aus religiösen Gründen. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Kerngehalt der Religionsfreiheit durch das Obligatorium nicht berührt wird, da der nicht einschränkbare Kernbereich einzig die innere Religionsfreiheit im Sinne der inneren Überzeugung umfasst; die äussere Glaubensfreiheit kann hingegen unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden (E. 5.1). Bei der Interessenabwägung nach Art. 36 Abs. 3 BV sind insbesondere die vielfältigen Bestrebungen zur Integration der muslimischen Bevölkerungsgruppe zu berücksichtigen (E. 7.2). Verbunden mit flankierenden Massnahmen stellt das Obligatorium auch für muslimische Kinder keinen unzulässigen Eingriff in die Religionsfreiheit dar (E. 7.3).

Kerngehalt (Abs. 4)

BGE 149 I 248 — Das Bundesgericht prüfte, ob ein partielles Bettelverbot den Kerngehalt der persönlichen Freiheit verletzt, und verneinte dies. Der Kerngehaltsschutz nach Art. 36 Abs. 4 BV ist eine absolute Grenze, die nicht durch Interessenabwägung überwindbar ist (E. 4.6.4).

BGE 148 I 233 — Übermittlung von Personalakten und Behandlungsunterlagen an das Staatsarchiv. Das Bundesgericht wog den Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung gegen das öffentliche Interesse an der Archivierung ab und hielt fest, dass der Kerngehalt des Rechts auf Achtung des Privatlebens durch eine verhältnismässige Archivierung nicht angetastet wird.

BGE 147 I 372 — Das Bundesgericht betonte, dass eine systematische Registrierung und Einschüchterung politisch aktiver Personen, die friedlich von der Meinungs- und Versammlungsfreiheit Gebrauch machen, nicht in einem vernünftigen Verhältnis zu den verfolgten Zwecken steht und mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar ist. Der chilling effect durch erkennungsdienstliche Massnahmen berührt den Kerngehalt der Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit (E. 4.4.2).

BGE 151 I 194 — Das Obligatorium zum elektronischen Behördenverkehr für berufsmässige Parteivertreter stellt einen leichten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar, der den Kerngehalt nicht antastet. Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV; vgl. BGE 146 I 70) (E. 4.2).

BGE 127 I 6 — Das Bundesgericht betonte im Kontext der medikamentösen Zwangsbehandlung, dass die Garantie der Menschenwürde nach Art. 7 BV eine absolute Schranke darstellt. Der Kerngehalt der persönlichen Freiheit darf nicht angetastet werden (E. 6). Eine zwangsweise Medikation, die den Kerngehalt der körperlichen Integrität antastet, ist auch bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage und eines überwiegenden öffentlichen Interesses unverhältnismässig und daher unzulässig. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit umfasst die Frage, ob die Zwangsbehandlung die persönliche Freiheit eindeutig weniger einschränkt als sonst erforderliche Ersatzmassnahmen (E. 9a).

BGE 135 I 79 — Das Bundesgericht stellte klar, dass zum nicht einschränkbaren Kernbereich der Religionsfreiheit einzig die innere Religionsfreiheit im Sinne der inneren Überzeugung gehört; die äussere Glaubensfreiheit kann hingegen unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden (E. 5.1). Glaubensinhalte, die ein religiös motiviertes Verhalten begründen, sind grundsätzlich nicht zu überprüfen (E. 4.4). Der Kerngehalt der Religionsfreiheit wird durch das Obligatorium zum Schwimmunterricht nicht berührt, da dieses nur die äussere Glaubensfreiheit betrifft.