Art. 36 BV — Einschränkung von Grundrechten

Art. 36 BV — Einschränkung von Grundrechten

Wortlaut

1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.

2 Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein.

3 Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein.

4 Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.

Fassung gemäss BV von 1999 (AS 1999 2556; BBl 1997 I 1).

Systematischer Zusammenhang

Art. 36 BV bildet das zentrale Schrankendogma des schweizerischen Grundrechts. Die Bestimmung regelt die Voraussetzungen, unter denen Grundrechte eingeschränkt werden dürfen, und steht in engem Zusammenhang mit folgenden Verfassungsbestimmungen:

• Art. 5 Abs. 2 BV: Rechtsstaatlichkeitsgebot — verlangt, dass staatliches Handeln auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und von den Privaten vorsehbar ist; konvergiert mit dem Gesetzesvorbehalt des Art. 36 Abs. 1 BV
• Art. 9 BV: Willkürverbot und Vertrauensschutz — ergänzt die Verhältnismässigkeitsprüfung im Einzelfall; willkürliches Handeln verstösst stets auch gegen Art. 36 BV
• Einzelne Grundrechte: Art. 36 BV ist die allgemeine Schranke, die auf alle Grundrechte anwendbar ist, soweit diese nicht eigene Schranken enthalten (z.B. Art. 8 Abs. 2 EMRK für das Privatleben). Die einzelnen Grundrechtsartikel (Art. 8–34 BV) definieren den Schutzbereich, während Art. 36 BV die Eingriffsvoraussetzungen regelt
• Art. 35 BV: Einschränkung kantonaler Grundrechte — Art. 35 BV verweist für die Schranken kantonaler Grundrechte auf die Voraussetzungen von Art. 36 BV
• EMRK Art. 8–11 Abs. 2: Die konventionsrechtlichen Schrankenbestimmungen enthalten ähnliche Voraussetzungen (gesetzliche Grundlage, legitimes Ziel, Verhältnismässigkeit), gehen aber zum Teil weiter als Art. 36 BV

Art. 36 BV kodifiziert die bisher ungeschriebenen, aus Art. 5 Abs. 2 aBV abgeleiteten Prinzipien des Verfassungsrechts. Die systematische Zusammenfassung in einer einzigen Bestimmung anstatt der Regelung bei jedem einzelnen Grundrecht (wie in der EMRK) stellt eine bewusste verfassungsgeberische Entscheidung dar.

Entstehungsgeschichte

Die Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 (BBl 1997 I 1, S. 194 ff.) führte Art. 36 BV (als Art. 32 VE 96) als systematische Neuregelung ein. Zuvor waren die Grundrechtsschranken in der Bundesverfassung von 1874 nicht ausdrücklich geregelt; das Bundesgericht hatte sie als ungeschriebenes Verfassungsprinzip entwickelt.

Die Verfassunggebung machte folgende Weichenstellungen:

• Dreiabsatzstruktur: Voraussetzungen (Abs. 1–3) und Kerngehaltsgarantie (Abs. 4) wurden in einer Bestimmung zusammengefasst, statt bei jedem einzelnen Grundrecht wie in der EMRK
• Qualifizierter Gesetzesvorbehalt: Für schwerwiegende Einschränkungen wurde ein formell-gesetzlicher Erfordernis eingeführt (Abs. 1 Satz 2)
• Notstandsausnahme: Die polizeiliche Generalklausel bei ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr wurde als Ausnahme vom Gesetzesvorbehalt ausdrücklich aufgenommen (Abs. 1 Satz 3)
• Kerngehaltssperre: Die Unantastbarkeit des Kerngehalts wurde erstmals expressis verbis in der Verfassung verankert (Abs. 4)
• Schutz von Grundrechten Dritter: Der Schutz der Grundrechte Dritter wurde als eigenständiges Einschränkungsinteresse neben das öffentliche Interesse gestellt (Abs. 2)

Im Vernehmlassungsverfahren wurde ein verstärkter Einbezug der Kantone bei der Verordnungsgebung und beim Vollzug gefordert. Der Nationalrat und der Ständerat einigten sich schliesslich auf die heute geltende Fassung, die in den Schlussabstimmungen vom 18. Dezember 1998 bzw. 9. Oktober 1999 angenommen wurde.

I. Voraussetzungen der Grundrechtseinschränkung

Art. 36 BV regelt kumulativ vier Voraussetzungen, die bei jeder Grundrechtseinschränkung erfüllt sein müssen:

1. Gesetzliche Grundlage (Abs. 1)
2. Öffentliches Interesse oder Schutz von Grundrechten Dritter (Abs. 2)
3. Verhältnismässigkeit (Abs. 3)
4. Wahrung des Kerngehalts (Abs. 4)

Diese Voraussetzungen stehen nicht in einem Alternativ-, sondern in einem Kumulativverhältnis: Jede Grundrechtseinschränkung muss alle vier Voraussetzungen kumulativ erfüllen. Fehlt auch nur eine, ist die Einschränkung verfassungswidrig.

Wie das Bundesgericht in BGE 148 I 19 festgehalten hat, sind Grundrechtseinschränkungen zulässig, wenn sie eine hinreichende gesetzliche Grundlage haben, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sind, verhältnismässig sind und den Kerngehalt nicht antasten (E. 5.3). Diese Systematik wird in der Rechtsprechung konsequent angewendet.

II. Gesetzliche Grundlage (Abs. 1)

Grundsatz

Jede Grundrechtseinschränkung bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Der Gesetzesvorbehalt verlangt, dass der Eingriff auf einer generell-abstrakten Norm beruht, die vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber erlassen wurde. Dies sichert die demokratische Legitimation und die Vorsehbarkeit staatlichen Handelns.

Die gesetzliche Grundlage muss hinreichend bestimmt sein: Das Gesetz muss Art, Umfang und Dauer des Eingriffs so konkret regeln, dass die betroffenen Personen ihr Verhalten einrichten können. Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensspielräume sind grundsätzlich zulässig, sofern der Gesetzgeber die Voraussetzungen und den Rahmen des Eingriffs ausreichend umschreibt. So entschied das Bundesgericht in BGE 142 II 307, dass weder Art. 321 Ziff. 2 StGB noch Art. 13 BGFA die für die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis massgeblichen Kriterien nennen; die massgeblichen Kriterien sind ausschliesslich dem Bundesrecht zu entnehmen, wobei mindestens die Voraussetzungen für einen strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund vorliegen müssen (E. 4.2 f.).

Qualifizierter Gesetzesvorbehalt bei schwerwiegenden Eingriffen

Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (Abs. 1 Satz 2). Das bedeutet, dass der Gesetzgeber die wesentlichen Elemente des Eingriffs in formellem Gesetz regeln muss und diese nicht an die Exekutive delegieren kann. Massgebend für die Schwere des Eingriffs ist die Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung.

Das Bundesgericht hat den qualifizierten Gesetzesvorbehalt insbesondere bei Eingriffen in die persönliche Freiheit, die Privatsphäre und die Versammlungsfreiheit als erforderlich erachtet. So entschied es in BGE 147 I 450, dass Art. 40 EpG die formell-gesetzliche Grundlage für ein Veranstaltungsverbot bildet (E. 3.2.2). In BGE 127 I 6 bejahte das Bundesgericht den qualifizierten Gesetzesvorbehalt für die medikamentöse Zwangsbehandlung in einer psychiatrischen Klinik und prüfte das kantonale Psychiatriegesetz mit freier Kognition; angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit musste die Rechtsgrundlage einem formellen Gesetz entsprechen (E. 6 f.). In BGE 139 I 16 hielt das Bundesgericht fest, dass die mit der Ausschaffungsinitiative in die Bundesverfassung aufgenommenen Art. 121 Abs. 3–6 BV mangels hinreichender Bestimmtheit nicht direkt anwendbar sind, sondern der Umsetzung durch den Gesetzgeber bedürfen; sie haben keinen Vorrang vor den Grundrechten oder den Garantien der EMRK (E. 4.3).

Notstandsausnahme

Die polizeiliche Generalklausel ermöglicht Eingriffe auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in Fällen ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Abs. 1 Satz 3). Diese Ausnahme ist eng auszulegen:

• Ernst: Die Gefahr muss erheblich sein und ein wichtiges Rechtsgut bedrohen
• Unmittelbar: Die Gefahr muss gegenwärtig oder unmittelbar bevorstehend sein
• Nicht anders abwendbar: Es darf kein milderes Mittel geben, um die Gefahr abzuwenden; die polizeiliche Notstandsmassnahme ist das Ultima Ratio

Die Notstandsausnahme rechtfertigt nur den Eingriff im Einzelfall; sie ermächtigt nicht zu generell-abstrakten Regelungen. In BGE 136 IV 97 befasste sich das Bundesgericht mit der polizeilichen Generalklausel im Zusammenhang mit einem länger dauernden Hungerstreik eines Strafgefangenen: Mit Rücksicht auf die Subsidiarität der Vollzugsunterbrechung durfte die Strafvollzugsbehörde diese nicht anordnen, solange keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass einer Gefahr für die Gesundheit des Betroffenen nicht durch Zwangsernährung begegnet werden konnte (E. 6). Das Beispiel verdeutlicht, dass auch im Rahmen der Notstandsausnahme das Subsidiaritätsprinzip gilt: Erst wenn mildere Mittel nicht zur Verfügung stehen, kommt eine schwerere Massnahme in Betracht.

III. Öffentliches Interesse (Abs. 2)

Begriff

Ein öffentliches Interesse im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV liegt vor, wenn der Staat ein Gemeinwohlziel verfolgt, das im Interesse der Gesamtheit oder eines wesentlichen Teils der Bevölkerung liegt. Das öffentliche Interesse muss:

• Verfassungsmässig sein: Das verfolgte Ziel muss mit der Verfassung vereinbar sein
• Echte, d.h. objektiv bestehende Gemeinwohlziele betreffen, nicht bloss vorgeschobene oder fiktive Interessen
• Dringend sein: Das Interesse muss im konkreten Fall tatsächlich berührt sein

Typische öffentliche Interessen sind der Schutz der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit, der öffentlichen Ordnung, der Umwelt, der Landesverteidigung und der Funktionsfähigkeit staatlicher Einrichtungen.

Schutz von Grundrechten Dritter

Neben dem öffentlichen Interesse anerkennt Art. 36 Abs. 2 BV ausdrücklich den Schutz von Grundrechten Dritter als legitimes Einschränkungsziel. Dies ermöglicht die Lösung von Grundrechtskollisionen: Wenn die Ausübung eines Grundrechts die Grundrechte Dritter beeinträchtigt, kann die Einschränkung des ersteren durch den Schutz der letzteren gerechtfertigt sein.

Die Kollisionslösung erfolgt im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung: Je intensiver der Eingriff in das eine Grundrecht, desto gewichtiger muss das schutzwürdige Interesse des anderen sein. Das Bundesgericht wendet diese Abwägung namentlich im Bereich der Meinungs- und Versammlungsfreiheit an. In BGE 129 I 173 legte das Bundesgericht dar, dass das Recht der Angehörigen, den Bestattungsort zu bestimmen, zwar durch die persönliche Freiheit geschützt ist, jedoch nicht absoluten Schutz geniesst; eine Abwägung der gegenläufigen Grundrechtsinteressen im Rahmen von Art. 36 BV ist erforderlich, wobei namentlich der postmortale Persönlichkeitswille des Verstorbenen gegen die Interessen der überlebenden Angehörigen abzuwägen ist (E. 2.2).

IV. Verhältnismässigkeit im engeren Sinn (Abs. 3)

Allgemeines

Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist ein zentrales Strukturprinzip des Verfassungsrechts und der Grundrechtsschranken dogmatik. Wie das Bundesgericht in BGE 147 I 450 formulierte, verlangt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist (E. 3.2.3). Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen.

Die Verhältnismässigkeitsprüfung umfasst drei Elemente:

1. Eignung (Geeignetheit)

Die Einschränkung muss geeignet sein, das verfolgte Ziel zu erreichen. Eine Massnahme ist geeignet, wenn sie den erstrebten Erfolg zumindest fördern oder der Zielerreichung dienlich sein kann. Absolute Geeignetheit wird nicht verlangt; es genügt, dass die Massnahme objektiv geeignet ist, das angestrebte Ziel zu fördern.

In BGE 148 I 33 bejahte das Bundesgericht grundsätzlich die Eignung von Beschränkungen zwischenmenschlicher Kontakte zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie, stellte jedoch klar, dass die Beschränkung auf 15 Personen einen schweren Eingriff in die Versammlungsfreiheit darstellt (E. 5.1). In BGE 138 I 274 verneinte das Bundesgericht die Eignung eines generellen Verbots von Plakaten mit aussenpolitischen Themen im Bahnhof zur Wahrung der öffentlichen Ordnung; ein solches pauschales Verbot ist als Zensurmassnahme ungeeignet und verletzt die Meinungsausserungsfreiheit (E. 3.4).

2. Erforderlichkeit

Die Einschränkung muss erforderlich sein, d.h. es darf kein milderes, gleich geeignetes Mittel geben, das den Grundrechtseingriff weniger stark belastet. Die Erforderlichkeit verlangt, dass der Staat das schonendste Mittel wählt, das den angestrebten Zweck noch erreichen kann.

In BGE 148 I 33 fiel die Erforderlichkeitsprüfung mit der Voraussetzung zusammen, dass die epidemiologische Lage die Massnahme erfordert (E. 5.5.4). In BGE 151 I 194 hielt das Bundesgericht fest, dass der Verzicht auf staatlichen Zwang bei der Einführung des elektronischen Behördenverkehrs nicht gleichermassen geeignet wäre, das öffentliche Interesse an einer effizienten Verwaltung zu verwirklichen; das Erfordernisgebot wurde daher nicht verletzt (E. 6.4). In BGE 143 I 310 hielt das Bundesgericht fest, dass die sofortige und unwiederbringliche Löschung von Bildaufnahmen verdeckter Ermittler auf Datenträgern der Beschuldigten zwar geeignet war, deren Enttarnung zu verhindern, jedoch unverhältnismässig war, weil die Staatsanwaltschaft zumindest Kopien der Aufnahmen hätte sichern und zu den Akten geben müssen; das mildere Mittel war nicht geprüft worden (E. 3.4).

3. Angemessenheit (Verhältnismässigkeit im engsten Sinn / Zumutbarkeit)

Die Einschränkung muss angemessen sein, d.h. der Eingriff muss in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen. Die Angemessenheit erfordert eine Interessenabwägung: Je schwerer der Grundrechtseingriff, desto gewichtiger muss das öffentliche Interesse sein, das ihn rechtfertigt.

Das Bundesgericht hat in BGE 147 I 450 den Verhältnismässigkeitsgrundsatz als harmonisierende Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien beschrieben. Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt besondere Bedeutung zu für die harmonisierende Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien, wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits (E. 3.2.3).

Kein Nullrisiko kann verlangt werden: Auch bei der Vermeidung technischer oder sonstiger menschenverursachter Risiken, welche aufgrund staatlicher Entscheide zugelassen werden, kann nicht ein Null-Risiko gefordert werden, sondern es ist gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (BGE 147 I 450, E. 3.2.3).

Prüfungsreihenfolge

Die drei Elemente der Verhältnismässigkeit werden in der Praxis in der oben genannten Reihenfolge geprüft: Eignung, Erforderlichkeit, Angemessenheit. Fällt eine Massnahme bereits bei der Eignungsprüfung durch, ist die weitere Prüfung entbehrlich.

V. Kerngehalt (Abs. 2 — Wesensgehaltsgarantie)

Bedeutung

Art. 36 Abs. 4 BV verankert erstmals expressis verbis in der Verfassung, dass der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar ist. Diese Wesensgehaltssperre bedeutet, dass bestimmte essentialistische Gehalte von Grundrechten auch unter den Voraussetzungen von Art. 36 Abs. 1–3 BV nicht angetastet werden dürfen.

Der Kerngehalt umfasst dasjenige, was ein Grundrecht als solches konstituiert und ohne das es seiner Funktion als Freiheitsrecht nicht mehr nachkommen kann. Die Bestimmung des Kerngehalts muss im Einzelfall für jedes Grundrecht gesondert erfolgen.

Abgrenzung zur Verhältnismässigkeit

Die Kerngehaltssperre geht über die Verhältnismässigkeitsprüfung hinaus: Selbst wenn eine Massnahme geeignet, erforderlich und angemessen ist, kann sie verfassungswidrig sein, wenn sie den Kerngehalt eines Grundrechts antastet. Die Kerngehaltssperre fungiert als absolute Grenze, die keine Abwägung zulässt.

In BGE 149 I 248 hielt das Bundesgericht fest, dass ein partielles Bettelverbot zwar in die persönliche Freiheit eingreift, jedoch nicht den Kerngehalt der persönlichen Freiheit verletzt (E. 4.6.4). Die Kerngehaltsprüfung erfolgt somit eigenständig neben der Verhältnismässigkeitsprüfung.

Beispiele

Zu den unantastbaren Kerngehalten zählen namentlich:

• Menschenwürde (Art. 7 BV): Die Menschenwürde ist als absolut geschütztes Recht nicht einschränkbar
• Folterverbot: Das Verbot der Folter und unmenschlichen Behandlung ist absolut
• Recht auf Leben (Art. 10 BV): Das Lebensrecht erfährt keinen Kerngehaltsschutz im absoluten Sinn, da Art. 10 Abs. 2 BV ausdrücklich Einschränkungen bei der Todesstrafe im Kriegsrecht zulässt

VI. Verhältnis zu EMRK Art. 8–11 Abs. 2

Die EMRK enthält in Art. 8–11 Abs. 2 eigene Schrankenbestimmungen, die neben Art. 36 BV anwendbar sind. Das Verhältnis zwischen den beiden Regelungen ist wie folgt:

• Grundsatz: Art. 36 BV und die EMRK-Schranken sind kumulativ anwendbar. Grundrechtseingriffe müssen sowohl den Voraussetzungen von Art. 36 BV als auch den entsprechenden konventionsrechtlichen Schranken genügen
• Konventionsrechtlicher Mindeststandard: Die EMRK-Schranken enthalten teilweise spezifischere Voraussetzungen (z.B. die erschöpfende Aufzählung legitimer Ziele in Art. 8 Abs. 2 EMRK), die über Art. 36 BV hinausgehen
• Dynamische Auslegung: Das Bundesgericht legt Art. 36 BV im Lichte der EMRK-Rechtsprechung aus. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu den Schrankenbestimmungen der EMRK ist bei der Auslegung von Art. 36 BV massgeblich zu berücksichtigen
• Weitergehender Schutz: Soweit Art. 36 BV weitergehenden Schutz bietet als die EMRK (z.B. bei der Kerngehaltssperre), bleibt dieser anwendbar

Leitentscheide

Weiterführende Hinweise

• Art. 5 Abs. 2 BV: Rechtsstaatlichkeitsgebot — konvergiert mit dem Gesetzesvorbehalt des Art. 36 Abs. 1 BV
• Art. 9 BV: Willkürverbot und Vertrauensschutz — ergänzt die Verhältnismässigkeitsprüfung
• Art. 35 BV: Einschränkung kantonaler Grundrechte — verweist auf die Voraussetzungen von Art. 36 BV
• EMRK Art. 8–11 Abs. 2: Konventionsrechtliche Schrankenbestimmungen
• Art. 5 EMRK: Recht auf Freiheit und Sicherheit — enthält eigene Schranken mit Verhältnismässigkeitsgebot
• Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1, S. 194 ff. — Entstehungsgeschichte von Art. 36 BV
• Reto Walther, Kommentierung zu Art. 36 BV, in: Schlegel/Ammann (Hrsg.), Onlinekommentar zur Bundesverfassung — umfassende Kommentierung mit Vertiefung der einzelnen Schrankenelemente