Art. 36 BV — Einschränkungen von Grundrechten

Gesetzeswortlaut

Die Schrankenelemente auf einen Blick

Überblick und Bedeutung

Art. 36 BV bildet das zentrale Schrankendogma der schweizerischen Bundesverfassung. Die Bestimmung kodifiziert die vormals richterrechtlich aus Art. 4 und Art. 5 aBV entwickelten Grundsätze für Eingriffe in Freiheitsrechte und fasst diese — im Gegensatz zur differenzierten Einzelregelung der EMRK (Art. 8–11 Ziff. 2 EMRK) — in einer einheitlichen Querschnittsbestimmung zusammen.

Die vier Schrankenvoraussetzungen stehen in einem strikten Kumulativverhältnis: Jede staatliche Grundrechtseinschränkung muss gleichzeitig auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen (Abs. 1), durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse oder Grundrechte Dritter gerechtfertigt sein (Abs. 2), das Verhältnismässigkeitsprinzip wahren (Abs. 3) und den unantastbaren Kerngehalt respektieren (Abs. 4). Fehlt auch nur eine dieser Voraussetzungen, ist der Hoheitsakt verfassungswidrig.

Das Bundesgericht fasst die ständige Formel wie folgt zusammen:

«Grundrechtseinschränkungen sind gemäss Art. 36 BV zulässig, wenn sie eine gesetzliche Grundlage haben (Abs. 1), durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sind (Abs. 3). Zudem ist der Kerngehalt der Grundrechte unantastbar (Abs. 4).»

(BGE 148 I 19 E. 5.3; ebenso BGE 147 I 450 E. 3.2, BGE 143 I 310 E. 3.2 und BGE 129 I 173 E. 2.2).

Für die gerichtliche Praxis ist Art. 36 BV das massgebliche Prüfraster bei Verwaltungsbeschwerden, staatsrechtlichen Beschwerden und Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Prozesse scheitern in der Praxis selten an der Definition des Schutzbereichs, sondern fast immer an zwei Hürden: an der Eingriffsintensität und Normstufe (Abs. 1) sowie an der Erforderlichkeit und Angemessenheit (Abs. 3).

Prüfschema: die Merkmale in ihrer Prüfungsreihenfolge

Die nachfolgende Tabelle definiert die logische Prüfungsreihenfolge der Tatbestandsmerkmale, die Beweislastverteilung sowie die Kognition des Bundesgerichts. Sie bildet zugleich das Inhaltsverzeichnis der Kommentierung.

Kommentierung

A. Vorfrage: Grundrechtlicher Schutzbereich und Eingriff

1. Dogmatischer Rahmen: Schutzbereichseröffnung und Eingriffsbegriff

Die Schrankenprüfung nach Art. 36 BV setzt denklogisch voraus, dass der Schutzbereich eines Grundrechts (Art. 8–34 BV) eröffnet ist und ein staatlicher Hoheitsakt diesen verkürzt. Nicht jede staatliche Massnahme, die das Wohlbefinden oder die Dispositionsfreiheit einer Person berührt, stellt einen Grundrechtseingriff dar.

Die persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV schützt die körperliche und geistige Unversehrtheit sowie die Bewegungsfreiheit, verbürgt jedoch keine schrankenlose allgemeine Handlungsfreiheit (BGE 130 I 369 E. 2; BGE 127 I 6 E. 5a). Ein Eingriff liegt erst vor, wenn die staatliche Anordnung eine gewisse Intensität erreicht.

2. Gesteigerter Gemeingebrauch und bedingter Grundrechtsanspruch

Bei Freiheitsrechten, die zur Verwirklichung auf die Inanspruchnahme der öffentlichen Infrastruktur angewiesen sind (Meinungsäusserungsfreiheit Art. 16 BV, Versammlungsfreiheit Art. 22 BV), unterscheidet die Rechtsprechung:

• Für den schlichten Gemeingebrauch besteht ein voraussetzungsloser Nutzungsanspruch.
• Für den gesteigerten Gemeingebrauch (z. B. politische Demonstrationen mit Appellwirkung auf Strassen und Plätzen, Standaktionen oder Plakatierungen) besteht ein bedingter Anspruch auf Bewilligung (BGE 138 I 274 E. 2.2.2; BGE 135 I 302 E. 3.2). Die Bewilligungspflicht als solche ist kein unzulässiger Grundrechtseingriff, sondern dient der Koordination konkurrierender Nutzungen; unzulässig wird sie erst, wenn Bewilligungen sachfremd verweigert oder unverhältnismässig eingeschränkt werden.

Leitsatz. Die Eröffnung des Schutzbereichs und das Vorliegen eines Eingriffs sind von Amtes wegen mit freier Kognition zu prüfen. Bei Nutzungen im gesteigerten Gemeingebrauch verleihen die ideellen Grundrechte einen bedingten Zulassungsanspruch, der Beschränkungen nur nach Massgabe von Art. 36 BV zulässt.

B. Gesetzliche Grundlage und qualifizierter Gesetzesvorbehalt (Abs. 1 Satz 1 und 2)

1. Normdichte und Gesetzesstufe

Nach Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BV bedarf jede Grundrechtseinschränkung einer gesetzlichen Grundlage. Die Norm muss:

• generell-abstrakt ausgestaltet sein,
• eine dem Eingriff angemessene Bestimmtheit (Normdichte) aufweisen, sodass die betroffene Person ihr Verhalten danach ausrichten kann (BGE 142 II 307 E. 4.2; BGE 139 I 280 E. 5.1),
• und auf der erforderlichen Normstufe stehen: Bei schwerwiegenden Eingriffen verlangt Abs. 1 Satz 2 zwingend eine Regelung im formellen Gesetz selbst (qualifizierter Gesetzesvorbehalt). Eine Delegation an den Verordnungsgeber ist für die wesentlichen Elemente des Eingriffs ausgeschlossen.

Ob ein Eingriff schwer wiegt, beurteilt sich objektiv nach der Intensität der Beeinträchtigung für die Rechtsstellung der Betroffenen. Eingriffe in die körperliche Integrität, Freiheitsentziehungen, verdeckte Überwachungsmassnahmen sowie Verbote politischer Kundgebungen gelten regelmässig als schwerwiegend.

2. Anwendungsfälle: Rechtmässige gesetzliche Grundlagen

a) Epidemierechtliches Veranstaltungsverbot: Art. 40 EpG

Im Kanton Schwyz verbot der Regierungsrat während der Pandemie im Oktober 2020 Veranstaltungen mit mehr als 50 Personen. Ein Verein focht dies an und rügte das Fehlen einer formell-gesetzlichen Grundlage. Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 40 des eidgenössischen Epidemiengesetzes (EpG; SR 818.101) dem kantonalen Vollzugsorgan ausdrücklich die Kompetenz einräumt, Veranstaltungen zu verbieten oder einzuschränken. Obwohl die Norm dem Vollzug weite Beurteilungsspielräume belässt, genügt sie als formelles Bundesgesetz den Anforderungen an den qualifizierten Gesetzesvorbehalt; die verbleibende Unbestimmtheit wird durch das Verhältnismässigkeitsprinzip kompensiert (BGE 147 I 450 E. 3.2.2).

b) Zwangsmedikation bei fürsorgerischem Freiheitsentzug: kantonales Psychiatriegesetz

In Basel-Stadt wurde ein in einer psychiatrischen Klinik unter FFE untergebrachter Patient zwangsweise mit Psychopharmaka behandelt. Das Bundesgericht bejahte einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Es prüfte die Rechtsgrundlage mit freier Kognition und entschied, dass das basel-städtische Psychiatriegesetz als formelles kantonales Gesetz die Voraussetzungen (Urteilsunfähigkeit, mutmasslicher Wille, akute Gefährdung) hinreichend präzise umschrieb, um die zwangsweise Medikation formal zu legitimieren (BGE 127 I 6 E. 7a).

c) Zwangsmedikation im forensisch-psychiatrischen Massnahmenvollzug: § 47 EG StPO AG — AG VG WBE.2026.306

Mit Urteil des Bezirksgerichts Bremgarten vom 5. Mai 2022 wurde der Beschwerdeführer vom Vorwurf mehrerer Straftaten (Verletzung eines Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses, üble Nachrede, Beschimpfung, Drohung, Hausfriedensbruch, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte) zufolge Schuldunfähigkeit freigesprochen und eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 StGB angeordnet. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte dies mit Entscheid SST.2022.157 vom 31. August 2022; eine Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 6B_1127/2022 vom 30. Juni 2023 ab, soweit es darauf eintrat. Seit dem 5. September 2024 wird die Massnahme in der Klinik für Forensische Psychiatrie (KFP) der Psychiatrischen Dienste Aargau AG vollzogen. Ein forensisch-psychiatrisches Gutachten vom 10. Juni 2025 diagnostizierte — in Übereinstimmung mit mehreren Vorgutachten — eine schwer ausgeprägte psychische Störung infolge einer Gehirnschädigung (ICD-10 F06), konkret eine organische wahnhafte (schizophreniforme) Störung (ICD-10 F06.2) sowie eine organische Persönlichkeitsänderung (ICD-10 F07.0), zurückgehend auf ein Schädel-Hirn-Trauma vom Dezember 2014. Die Anlassdelikte stehen mit dieser Störung in engem Zusammenhang; das Rückfallrisiko ist hoch. Eine bedingte Entlassung wurde am 8. August 2025 abgesagt und die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil WBE.2025.379 vom 3. Juni 2026 abgewiesen; das Bundesgericht trat mit Urteil 7B_789/2026 vom 6. Juli 2026 auf eine weitere Beschwerde nicht ein. Eine therapeutische Verbesserung war bisher im Wesentlichen deshalb ausgeblieben, weil der Beschwerdeführer jede antipsychotische Medikation kategorisch verweigerte. Mit Entscheid vom 23. Juli 2026 ordnete die Chefärztin der KFP gestützt auf § 47 Abs. 2 lit. a EG StPO AG (SAR 251.200) eine Behandlung ohne Zustimmung an: Haloperidol Trp. 10 mg/Tag, bei Verweigerung der p.o.-Medikation Haloperidol i.m. 5 (max. 10) mg/Tag, Haldol decanoas Depot 50 (max. 100) mg alle 4 Wochen i.m. sowie Akineton 5 mg bei Bedarf i.v. — befristet auf 6 Monate.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (1. Kammer) bestellte einen externen psychiatrischen Gutachter, lud zu einer Verhandlung in der Forensischen Klinik und wies die Beschwerde mit Urteil vom 21. August 2026 ab. Es qualifizierte die medikamentöse Zwangsbehandlung als schweren Eingriff in die persönliche Freiheit im Sinne der körperlichen und geistigen Integrität nach Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK, der die Menschenwürde gemäss Art. 7 BV zentral betrifft, und stützte sich dabei auf BGE 130 I 16 und BGer 6B_1293/2021. Die gesetzliche Grundlage bildete § 47 Abs. 2 lit. a EG StPO AG, der medizinische Behandlungen ohne Zustimmung erlaubt, wenn eine richterlich angeordnete Massnahme gemäss Art. 59, 60 oder 64 StGB zu vollziehen ist und die Behandlung mit dem konkreten Massnahmezweck vereinbar ist. Da gegenüber dem Beschwerdeführer rechtskräftig eine Massnahme nach Art. 59 StGB angeordnet worden war, war die erste Voraussetzung erfüllt. Zur Vereinbarkeit mit dem Massnahmezweck stellte das Gericht fest, dass die antipsychotische Behandlung nicht der blossen Ruhigstellung oder Sicherung diene, sondern unmittelbar auf die Beeinflussung jener psychischen Störung zielt, die den Anlassdelikten zugrunde liegt:

«Zusammenfassend dient die angeordnete antipsychotische Behandlung nicht der blossen Ruhigstellung oder Sicherung des Beschwerdeführers. Sie zielt vielmehr unmittelbar auf die Beeinflussung jener psychischen Störung, welche den Anlassdelikten zugrunde liegt, und soll die Grundlage für eine Distanzierung vom Wahnsystem, für weiterführende Psychotherapie und damit für eine Verbesserung der Legalprognose schaffen. Sie ist damit mit dem konkreten Massnahmezweck von Art. 59 StGB vereinbar.» (AG VG WBE.2026.306 vom 21. August 2026, Erw. II/2.2)

Das Gericht bejahte sodann die Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 2–3 BV): Ein gewichtiges öffentliches Interesse leitet sich aus dem unverminderten Rückfallrisiko und der fortdauernden wahnhaften Störung ab; die Behandlung ist geeignet (reale Chance auf Entaktualisierung des Wahns), erforderlich (keine gleich geeignete mildere Massnahme bei kategorischer Verweigerung freiwilliger Medikation) und zumutbar (Befristung auf 6 Monate, engmaschige Überwachung, klar begrenzte Dosierung; ohne Behandlung keine Verbesserung der Legalprognose) — dazu ausführlicher Abschnitt G. Der Entscheid bestätigt als kantonale Rechtsprechung die konstante bundesgerichtliche Praxis zur Zwangsmedikation im forensisch-psychiatrischen Massnahmenvollzug und konkretisiert die Anforderungen an die Verhältnismässigkeitsprüfung bei organischer wahnhafter Störung.

3. Verwerfungsfälle: Verletzung von Art. 36 Abs. 1 BV (Ungenügende Grundlage)

a) Automatische Fahrzeugfahndung (AFV): Kompetenzwidrigkeit und fehlende Normdichte

Der Kanton Luzern führte in § 4quinquies des Polizeigesetzes (PolG/LU) die automatische Fahrzeugfahndung und Verkehrsüberwachung (AFV) ein. Kameras sollten flächendeckend Kontrollschilder erfassen und mit Fahndungsdatenbanken abgleichen. Das Bundesgericht hiess eine abstrakte Normenkontrolle gut: Soweit das AFV-Konzept der Strafverfolgung dient, fehlt dem Kanton die Gesetzgebungskompetenz (Art. 123 Abs. 1 BV; Vorrang der StPO). Soweit es der polizeilichen Prävention dient, fehlt es an einer hinreichend bestimmten formell-gesetzlichen Regelung für den schweren Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV), da Kriterien für Einsatzorte, Speicherfristen und Kontrollmechanismen nicht im formellen Gesetz verankert waren (BGE 151 I 137 E. 3.5 und 3.6).

b) Präventive verdeckte Fahndung ohne einschränkende Kriterien

Der Kanton Solothurn führte in § 36septies Abs. 4 KapoG/SO die präventive verdeckte Fahndung ein und bestimmte, dass die nachträgliche Benachrichtigung der überwachten Person aufgeschoben oder gänzlich unterbleiben könne. Das Bundesgericht hob die Bestimmung auf: Die Norm erlaubte schwere Grundrechtseingriffe ohne Einzelfallprüfung und ohne einschränkende Kriterien, welche sichergestellt hätten, dass die Betroffenen effektiven Rechtsschutz erlangen. Dies verstiess gegen das Bestimmtheitsgebot von Art. 36 Abs. 1 BV (BGE 149 I 218 E. 6.3.2 und 8.7).

c) Chatroom-Überwachung im Polizeigesetz ohne Genehmigungsvorbehalt

Das Zürcher Polizeigesetz (§ 32f Abs. 2 PolG/ZH) ermächtigte die Polizei zur verdeckten Überwachung geschlossener virtueller Kommunikationsplattformen (Closed User Groups). Das Bundesgericht erklärte die Norm für verfassungswidrig: Das Ausspähen nicht-öffentlicher Kommunikation greift tief in das Fernmeldegeheimnis und die Privatsphäre ein. Eine gesetzliche Grundlage, die der Polizei solche schwerwiegenden Massnahmen ohne vorherige richterliche Genehmigung und ohne zwingende nachträgliche Benachrichtigung gestattet, genügt den verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen von Art. 36 Abs. 1 BV nicht (BGE 140 I 353 E. 8.7).

4. Kriterien-Tabelle: Schwere des Eingriffs und gesetzliche Grundlage

Leitsatz. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen mit freier Kognition, bei leichten Eingriffen beschränkt auf Willkür. Gesetzliche Grundlagen, die schwere Grundrechtseingriffe ohne richterliche Kontrolle, Rechtsschutzgarantien oder flankierende Begrenzungskriterien vorsehen, verletzen Art. 36 Abs. 1 BV.

C. Die polizeiliche Generalklausel als Notstandsventil (Abs. 1 Satz 3)

1. Dogmatische Voraussetzungen des konstitutionellen Notrechts

Nach Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV sind Fälle «ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr» vom Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage ausgenommen. Die polizeiliche Generalklausel fungiert als konstitutionelles Notrecht: Sie ermächtigt die Exekutive, zur Abwehr schwerer Gefahren für fundamentale Rechtsgüter (Leib, Leben, Gesundheit, Bestand des Staates) kurzfristig Massnahmen zu treffen, die im geschriebenen Recht nicht vorgesehen sind (BGE 137 II 431 E. 3.3.2; BGE 130 I 369 E. 7.3).

Die Berufung auf die polizeiliche Generalklausel unterliegt vier kumulativen Schranken:

1. Ernsthafte und zeitlich unmittelbar drohende Gefahr für fundamentale Güter des Staates oder Privater.
2. Fehlen gesetzlicher Instrumente zur effektiven Gefahrenabwehr (Subsidiarität).
3. Echte Unvorhersehbarkeit: Die Klausel darf nicht angerufen werden, wenn typische, voraussehbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik vom Gesetzgeber nicht normiert wurden.
4. Wahrung der Verhältnismässigkeit: Auch im Notstand bleibt die Bindung an Abs. 2–4 bestehen.

2. Anwendungsfälle: Zulässige Berufung auf die Generalklausel

a) Kurzfristiges Verbot einer Gedenkfeier im Privatsaal: BGer 1C_586/2019

Die Vereinigung Isviçre Türk Federasyon (Türkische Föderation Schweiz) plante für Samstag, 18. März 2017, eine Gedenkfeier zur Schlacht von Gallipoli in einem gemieteten Saal in Reinach/BL mit rund 500 Gästen. Am Vortag erfuhr die Polizei Basel-Landschaft, dass gewaltbereite linksextreme Gruppierungen (Antifa) und militante Kurdenorganisationen im Internet zu massiven Störaktionen aufgerufen hatten; es war mit Waffen und Schlagwerkzeugen zu rechnen. Am selben Abend war die Polizei durch das Hochrisikofussballspiel FC Basel gegen GC Zürich personell gebunden. Die Polizei verbot die Veranstaltung tags zuvor gestützt auf § 16 PolG/BL und Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV.
Das Bundesgericht schützte das Verbot: Die Generalklausel greift auch bei Anlässen im privaten Raum, wenn eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben Dritter im öffentlichen Raum droht. Angesichts der unvorhersehbaren Zuspitzung binnen 24 Stunden und der Bindung der Einsatzkräfte durch das Fussballspiel stand kein milderes Schutzdispositiv zur Verfügung (BGer 1C_586/2019 vom 3. August 2020, E. 5–7).

b) Herausgabe von Bankkundendaten durch die FINMA zur Systemrettung: BGE 137 II 431

Im Februar 2009 drohten US-Behörden der Grossbank UBS mit einer unmittelbaren strafrechtlichen Anklage («indictment») wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung, falls Daten von rund 300 US-Kunden nicht innert 24 Stunden übermittelt würden. Ein solches Strafverfahren hätte nach Feststellung der Behörden zum sofortigen Lizenzentzug in den USA, zum Zusammenbruch der UBS und zu einer existenziellen Bedrohung des Schweizer Finanzplatzes und der Volkswirtschaft geführt. Da kein reguläres Rechtshilfeverfahren rechtzeitig abgeschlossen werden konnte, ordnete die FINMA die sofortige Übermittlung der Daten an.
Das Bundesgericht bestätigte, dass die Herausgabe der vertraulichen Kundendaten — ungeachtet des Bankkundengeheimnisses — direkt auf die polizeiliche Generalklausel gestützt werden durfte, da ein drohender Kollaps des nationalen Finanzsystems eine existenzielle Gefährdung des Gemeinwesens darstellte (BGE 137 II 431 E. 3 und 4).

c) WEF Davos 2001: Strassensperren gegen gewalttätige Ausschreitungen: BGE 130 I 369

Anlässlich des WEF 2001 sperrte die Kantonspolizei Graubünden die Zufahrtsstrassen nach Davos, um unbewilligte militante Gegendemonstrationen zu unterbinden, und wies auch einen Journalisten an der Anreise im Postauto zurück. Das Bundesgericht bejahte, dass angesichts der nach den Ausschreitungen von Seattle, Prag und Nizza entstandenen Lage eine akute Notlage vorlag, die den Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel rechtfertigte (BGE 130 I 369 E. 7.3).

3. Verwerfungsfälle: Unzulässige Berufung auf die Generalklausel

a) Zwangsmedikation in psychiatrischer Klinik bei Dauerbehandlung: BGE 126 I 112

Ein unter FFE stehender Schizophreniepatient kehrte intoxikiert in die Klinik Waldau (BE) zurück, randalierte und bedrohte das Personal. Die Klinik isolierte ihn und verabreichte ihm vom 6. bis zum 17. Januar 1998 gegen seinen Willen Psychopharmaka. Im Kanton Bern fehlte damals jede formell-gesetzliche Grundlage für Zwangsbehandlungen.
Das Bundesgericht differenzierte zeitlich: Für die ersten beiden Tage (6. und 7. Januar 1998) durfte sich die Notfallmedikation auf die polizeiliche Generalklausel stützen, um die akute Fremd- und Eigengefährdung abzuwenden. Die Fortführung der Zwangsmedikation und Isolierung ab dem 8. Januar 1998 war demgegenüber verfassungswidrig: Typische und dauerhafte Gefährdungslagen im Anstaltsalltag dürfen nicht auf Dauer über die Generalklausel bewältigt werden; der Gesetzgeber ist verpflichtet, eine formelle Rechtsgrundlage zu schaffen (BGE 126 I 112 E. 3c und 4c).

b) Betretungsverbot für Schulanlagen gegen Sexualstraftäter: ZH VG VB.2009.00485

Die Stadt Winterthur erliess gegen einen verurteilten Sexualstraftäter, der als Spielervermittler im Jugendfussball tätig war, ein unbefristetes Betretungsverbot für sämtliche Schul- und Sportanlagen im Stadtgebiet. Die Stadt stützte die Massnahme mangels Spezialgesetzes auf die polizeiliche Generalklausel.
Das Verwaltungsgericht Zürich hiess die Beschwerde bezüglich der frei zugänglichen Sport- und Aussenanlagen gut: Das Verbot griff in die Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) ein. Da keine konkrete, unmittelbar bevorstehende Straftat drohte, sondern eine abstrakte Rückfallgefahr bestand, war die polizeiliche Generalklausel nicht anwendbar. Die abstrakte Gefahrenabwehr bedarf einer formell-gesetzlichen Ermächtigung (ZH VG VB.2009.00485 vom 19. November 2009, E. 3.2).

4. Kasuistiktabelle: Zulässigkeit der polizeilichen Generalklausel

Leitsatz. Die polizeiliche Generalklausel nach Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV dient als Notventil für unvorhersehbare, akute Gefahren für existentielle Rechtsgüter. Sie darf von Behörden nicht als Ersatz für eine unterbliebene formelle Gesetzgebung bei vorhersehbaren, typischen Dauergefahren herangezogen werden.

D. Öffentliches Interesse und Schutz von Grundrechten Dritter (Abs. 2)

1. Begriff und anerkannte Kategorien

Nach Art. 36 Abs. 2 BV muss jede Grundrechtseinschränkung durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. Als legitime öffentliche Interessen gelten traditionell:

• Polizeigüter: Öffentliche Ordnung, öffentliche Sicherheit, Gesundheit, Ruhe, Sittlichkeit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr.
• Gemeinwohlinteressen: Schutz der Umwelt und Raumplanung (Art. 73, 75 BV), Erhaltung historischer Bausubstanz, Landesverteidigung, Bildungs- und Integrationsauftrag der öffentlichen Schule (Art. 62 BV).
• Funktionierende Rechtspflege: Verfahrensökonomie, Beschleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV), Wahrheitsfindung im Strafprozess.

Nicht anerkannt sind:

• Rein fiskalische Interessen des Staates (Einnahmenbeschaffung rechtfertigt für sich allein keine Grundrechtseingriffe; BGE 138 I 378 E. 8.1).
• Staatliche Bevormundung ohne Gefährdung Dritter oder Polizeigüter.
• Politische Zensur missliebiger Meinungen oder Imagepflege staatlicher Regiebetriebe (BGE 138 I 274 E. 3.4).

2. Schutz von Grundrechten Dritter (Kollisionslagen)

Art. 36 Abs. 2 BV stellt den Schutz von Grundrechten Dritter ausdrücklich als eigenständiges Rechtfertigungsziel neben das öffentliche Interesse. Bei Grundrechtskollisionen hat die Behörde eine praktische Konkordanz herzustellen.

a) Postmortaler Wille vs. Pietätsgefühl der Angehörigen: BGE 129 I 173

Eine Erblasserin verfügte testamentarisch, in Olten bestattet zu werden. Ihr Ehemann und die gemeinsamen Kinder verlangten die Bestattung im Heimatkanton Zürich und beriefen sich auf ihre persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und das Recht auf Familienleben (Art. 13 Abs. 1 BV). Das Bundesgericht entschied, dass das Recht der Angehörigen den Schranken von Art. 36 BV unterliegt. Der postmortale Persönlichkeitswille der Verstorbenen stellt ein schutzwürdiges Grundrechtsinteresse Dritter dar, das den Vorrang vor den Wünschen der Angehörigen geniesst (BGE 129 I 173 E. 2.2).

b) Schulpflicht vs. Glaubensfreiheit: BGE 135 I 79

Muslimische Eltern verlangten für ihre Töchter die Dispensation vom obligatorischen gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht an einer Schaffhauser Primarschule unter Berufung auf die Religionsfreiheit (Art. 15 BV). Das Bundesgericht anerkannte das öffentliche Interesse an der Integration und der Chancengleichheit aller Kinder in der öffentlichen Schule als vorrangig, sofern zumutbare Schutzvorkehren (Burkini, getrennte Garderoben) bereitgestellt werden (BGE 135 I 79 E. 7.2).

3. Verwerfungsfall: Zensur im Bahnhof: BGE 138 I 274

Die SBB verboten über ihr internes Werbereglement Plakate mit aussenpolitisch brisanten Themen und liessen ein Plakat der Organisation «Palästina-Solidarität» im Zürcher Hauptbahnhof entfernen («61 Jahre Israel – 61 Jahre Unrecht»). Die SBB beriefen sich auf ihr Interesse an Ruhe und die Vermeidung von Kontroversen auf Bahnareal.
Das Bundesgericht verwarf dieses Motiv: Bahnhöfe dienen als offene Kommunikationsräume («City in the City»). Ein allgemeines Verbot aussenpolitischer Meinungsäusserungen stellt eine unzulässige Vorzensur dar. Das Bestreben, das Publikum vor kontroversen politischen Debatten abzuschirmen oder die eigene «Corporate Identity» zu schonen, stellt kein schutzwürdiges öffentliches Interesse dar (BGE 138 I 274 E. 3.4 und 3.5).

Leitsatz. Fiskalische Interessen des Staates oder der Wunsch nach Vermeidung unliebsamer politischer Kontroversen bilden keine verfassungsmässigen öffentlichen Interessen im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV. Werden Grundrechte Dritter angerufen, bedarf es einer konkreten Darlegung der Rechtsgüterkollision.

E. Verhältnismässigkeit I: Eignung (Abs. 3)

1. Was die Eignung verlangt

Eine behördliche Massnahme ist geeignet, wenn sie objektiv tauglich ist, den erstrebten legitimen Zweck zu fördern oder herbeizuführen. Absolute Erfolgsgewissheit wird nicht verlangt; es genügt, dass die Massnahme einen wirksamen Beitrag zur Zielerreichung leisten kann (Zweck-Mittel-Relation). Die Eignung ist aus der Perspektive ex ante im Zeitpunkt des Hoheitsakts zu beurteilen (BGE 147 I 450 E. 3.2.3; BGE 143 I 310 E. 3.4.2).

Ungeeignet ist eine Massnahme, wenn sie den Zweck von vornherein verfehlt oder dem Schutzgut sogar zuwiderläuft (Untermassverbot).

2. Kasuistik zur Eignung

a) Bejaht: Reduktion von Kontakten zur Pandemiebekämpfung

In BGE 148 I 33 stellte das Bundesgericht klar, dass die Beschränkung zwischenmenschlicher Kontakte im öffentlichen Raum grundsätzlich ein geeignetes Mittel darstellt, um die Übertragung aerogener Viren einzudämmen (BGE 148 I 33 E. 7.5). Ebenso wurde in BGE 151 I 194 die Eignung des elektronischen Eingabeobligatoriums für Anwälte zur Verfahrensbeschleunigung bejaht (BGE 151 I 194 E. 6.4).

b) Verneint: Pauschales Plakatverbot im Bahnhof

In BGE 138 I 274 verneinte das Bundesgericht die Eignung eines generellen Aushangverbots für aussenpolitische Plakate zur Gewährleistung von Ordnung und Sicherheit: Während das Plakat verboten wurde, flimmerten auf Grossbildschirmen im Bahnhof weltpolitische Krisennachrichten und lagen in Bahnhofskiosken identische Darstellungen aus. Ein isoliertes Verbot einzelner Plakatflächen ist zur Vermeidung von Unruhe ungeeignet (BGE 138 I 274 E. 3.4.1).

Leitsatz. Die Geeignetheit beurteilt sich ex ante nach objektiven Kriterien. Eine Massnahme ist ungeeignet, wenn sie das vorgebliche Schutzziel wegen widersprüchlicher Rahmenbedingungen oder gleichzeitiger Duldung identischer Gefahrenquellen nicht fördern kann.

F. Verhältnismässigkeit II: Erforderlichkeit (Abs. 3)

1. Das Gebot des mildesten Mittels

Die Erforderlichkeit verlangt, dass der Staat dasjenige Mittel wählt, das das Grundrecht am wenigsten beeinträchtigt, um das angestrebte Ziel mit gleicher Wirksamkeit zu erreichen (Übermassverbot). Die Prüfung erfolgt in vier Dimensionen:

• Sachlich: Verbot vs. Gebot, Genehmigungsvorbehalt mit Auflagen vs. Totalverbot;
• Räumlich: Sektorale Beschränkung vs. flächendeckende Anordnung;
• Zeitlich: Befristung vs. unbefristete Dauer;
• Personell: Beschränkung auf Störer vs. Einbezug unbeteiligter Dritter.

Wo mildere Massnahmen (z. B. Maskentragpflicht, Absperrungen, Auflagen, Verpixelung von Fotos, Aktenkopien) den Schutz ebenso gut gewährleisten, ist der stärkere Eingriff verfassungswidrig.

2. Anwendungsfälle: Erforderlichkeit bejaht

a) Kundgebungsdeckel von 300 Personen im Freien: BGE 148 I 19

Der Kanton Uri begrenzte im März 2021 die Teilnehmerzahl an Kundgebungen auf 300 Personen. Das Bundesgericht bejahte die Erforderlichkeit: Angesichts der damaligen Virusmutationen und der Schwierigkeit, bei Grossansammlungen von mehr als 300 Teilnehmenden die Masken- und Abstandspflicht durchzusetzen, war eine numerische Obergrenze unerlässlich, um das Gesundheitssystem vor Überlastung zu schützen (BGE 148 I 19 E. 6.4).

b) E-Justiz-Obligatorium nach 15 Jahren Freiwilligkeit: BGE 151 I 194

Im Kanton St. Gallen wurde für berufsmässige Parteivertreter die Pflicht eingeführt, Eingaben an Gerichte nur noch elektronisch einzureichen. Ein Anwalt rügte, ein Wahlrecht zwischen Papier und Digital sei ein milderes Mittel. Das Bundesgericht verwarf die Rüge: Freiwillige Angebote seit 2007 bzw. 2011 hatten in der Praxis zu einer Nutzungsquote von unter 5 % geführt. Um die Vorteile der Digitalisierung für die Justiz zu realisieren, war das Obligatorium erforderlich; das mildere Mittel der Freiwilligkeit hatte erwiesenermassen versagt (BGE 151 I 194 E. 6.4).

3. Verwerfungsfälle: Verletzung des Erforderlichkeitsgebots (Art. 36 Abs. 3 BV)

a) Löschung von Digitalfotos verdeckter Ermittler: BGE 143 I 310

Die Staatsanwaltschaft Solothurn führte eine Strafuntersuchung gegen Eltern wegen Verdachts auf Tötung ihres Säuglings und schwere Misshandlung der Tochter (Schütteltrauma). Sie setzte verdeckte Ermittler ein, deren Identität die Beschuldigte entdeckte; auf ihrem Smartphone und iPad befanden sich 24 Fotos der Ermittler. Die Staatsanwaltschaft beschlagnahmte die Geräte und ordnete die sofortige und unwiederbringliche Löschung aller Fotos an, um die Identität der Ermittler zu schützen.
Das Bundesgericht stellte fest, dass die Löschung zur Enttarnungsverhinderung zwar geeignet war, das Vorgehen jedoch gegen das Erforderlichkeitsgebot von Art. 36 Abs. 3 BV verstiess: Die Staatsanwaltschaft hätte als mildere Massnahme Kopien der Aufnahmen sichern und zu den versiegelten Verfahrensakten geben müssen (oder eine Verpixelung prüfen müssen). Die sofortige Vernichtung verunmöglichte es der Verteidigung, die Rechtmässigkeit des Einsatzes im Hauptverfahren zu überprüfen, und schnitt Rückgabeansprüche bei Freispruch ab (BGE 143 I 310 E. 3.4.4).

b) Verbannung einer WEF-Kundgebung auf Wanderwege: BGE 151 I 257

Eine Organisation ersuchte um Bewilligung einer mehrtägigen Marschkundgebung anlässlich des WEF 2023 entlang der Kantonsstrasse von Küblis über Klosters nach Davos. Die Bündner Behörden verweigerten die Route auf der Kantonsstrasse unter Verweis auf den Konferenz- und Durchgangsverkehr vollständig und bewilligten den Marsch ausschliesslich auf abgelegenen Nebenstrassen und Wanderwegen.
Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut: Die vollständige Verdrängung auf unbefestigte Wald- und Wanderwege schmälerte die Appellwirkung der Kundgebung unverhältnismässig. Die Behörden hätten als milderes Mittel prüfen müssen, den Marsch zumindest abschnittsweise, auf einer Fahrspur oder mit temporären Verkehrsleitmassnahmen auf der Hauptstrasse zu bewilligen (BGE 151 I 257 E. 7 und 8).

c) DNA-Zwangsprofilierung friedlicher Demonstranten: BGE 147 I 372

Ein Klima-Aktivist nahm an einer friedlichen, unbewilligten Sitzkundgebung in einer Genfer Grossbankfiliale teil, bei der Aktivisten ihre Hände mit abwaschbarem Kunstblut bestrichen. Die Staatsanwaltschaft eröffnete ein Verfahren wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch und ordnete die erkennungsdienstliche Erfassung sowie die Entnahme eines DNA-Wangenabstrichs zur Profilierung an.
Das Bundesgericht qualifizierte die Zwangsmassnahme als unverhältnismässig: Zur Aufklärung des Vorwurfs bedurfte es keines DNA-Profils, da die Identität des Beschuldigten feststand. Für eine präventive DNA-Erfassung fehlten konkrete Hinweise auf schwere künftige Straftaten. Der Eingriff erwies sich als nicht erforderlich und verletzte Art. 36 Abs. 3 BV (BGE 147 I 372 E. 4.3 und 4.4).

4. Kasuistiktabelle: Erforderlichkeit von Zwangsmassnahmen

Leitsatz. Das Gebot der Erforderlichkeit verpflichtet Behörden zur Wahl der schonendsten Massnahme. Werden Daten oder Beweismittel unwiederbringlich gelöscht oder Kundgebungsrouten ohne Prüfung von Teilstrecken auf Wanderwege verbannt, verletzt die Anordnung Art. 36 Abs. 3 BV.

G. Verhältnismässigkeit III: Zumutbarkeit / Angemessenheit (Abs. 3)

1. Die Zweck-Mittel-Relation (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn)

Die Zumutbarkeit (Angemessenheit / Proportionalität) verlangt eine umfassende Güterabwägung zwischen dem Eingriffsgewicht für die Grundrechtsträger und der Dringlichkeit des öffentlichen Interesses.

Das Bundesgericht definiert das Abwägungsprogramm:

«Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist.»

(BGE 147 I 450 E. 3.2.3).

In die Abwägung sind alle Begleitfolgen einzustellen: wirtschaftliche Schäden, gesellschaftliche Auswirkungen sowie indirekte Abschreckungseffekte (Chilling Effects). Es kann kein Null-Risiko verlangt werden: Behörden müssen das akzeptable Risiko gegen die Freiheitsbeschränkung abwägen (E. 3.2.4).

2. Der Judikaturvergleich: 300 Personen vs. 15 Personen bei Kundgebungen

Die bundesgerichtliche Praxis zu Kundgebungsbeschränkungen offenbart die exakte Schwellenziehung der Angemessenheit:

a) BGE 148 I 19 (Uri: 300 Personen — verhältnismässig)

Im Kanton Uri wurde die Teilnehmerzahl auf 300 begrenzt. Das Bundesgericht stufte dies zwar als schweren Eingriff ein, hielt die Massnahme aber für zumutbar: Eine Obergrenze von 300 Personen belässt Demonstrationen eine substantielle Grösse, ermöglicht eine wirksame mediale und öffentliche Appellwirkung und verhindert gleichzeitig ein unbeherrschbares epidemiologisches Grossereignis (BGE 148 I 19 E. 6.6).

b) BGE 148 I 33 (Bern: 15 Personen — verfassungswidrig)

Der Kanton Bern beschränkte Kundgebungen im November 2020 auf maximal 15 Personen. Das Bundesgericht erklärte die Bestimmung für unverhältnismässig und verfassungswidrig: Eine Reduktion auf 15 Personen nimmt einer Kundgebung jeden Charakter eines kollektiven Protests und entleert die Versammlungsfreiheit praktisch ihres Gehalts. Das öffentliche Interesse am Gesundheitsschutz vermag einen derart radikalen Demokratieabbau im Freien bei gleichzeitiger Masken- und Abstandspflicht nicht zu rechtfertigen (BGE 148 I 33 E. 7.7 und 7.8).

3. Weitere Verwerfungsfälle wegen Unzumutbarkeit

a) Chilling Effect bei DNA-Erfassung von Kundgebungsteilnehmern: BGE 147 I 372

Die erkennungsdienstliche Registrierung und DNA-Profilierung friedlicher Demonstranten erzeugt einen einschüchternden Abschreckungseffekt auf die Ausübung politischer Bürgerrechte. Das Bundesgericht hielt fest, dass dieser Chilling Effect bei der Zumutbarkeitsprüfung schwer wiegt: Ein solcher Eingriff steht ausser jedem vernünftigen Verhältnis zum Anlass einer friedlichen Protestaktion und verletzt Art. 36 Abs. 3 BV (BGE 147 I 372 E. 4.4.2).

b) Bettelverbot in Parks und Ersatzfreiheitsstrafen: BGE 149 I 248

Der Kanton Basel-Stadt verbot das Betteln generell in öffentlichen Pärken und sah bei Nichtbezahlen der Busse Ersatzfreiheitsstrafen vor. Das Bundesgericht hob das Verbot passiven Bettelns in Pärken auf: Bettelei fällt in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und des Rechts auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK; EGMR-Urteil Lâchbiri gegen Schweiz vom 19. Januar 2021). Ein Verbot in weitläufigen Erholungsgebieten ist unzumutbar, solange Passanten nicht bedrängt werden. Zudem ist die Umwandlung von Bussen in Freiheitsstrafen gegenüber mittellosen Personen unverhältnismässig, wenn nicht zuvor abmildernde Massnahmen ergriffen werden (BGE 149 I 248 E. 5.2 und 5.5).

4. Anwendungsfall: Unzulässiger Abbruch einer schützenswerten Villa: BGE 141 IV 305

Ein Immobilienentwickler liess ein im Inventar der schützenswerten Kulturobjekte eingetragenes Einfamilienhaus in Küsnacht widerrechtlich abreissen, um eine ertragreiche Wohnüberbauung zu realisieren. Der Kanton forderte den erzielten Mehrwert von rund 1,8 Millionen Franken als Ersatzforderung ein, ohne die Abbruchkosten oder den Wert des alten Gebäudes abzuziehen. Der Eigentümer rügte eine Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und Unverhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV). Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab: Wer vorsätzlich eine geschützte Baute zerstört, um Gewinne zu maximieren, kann den Abzug der Tatkosten nicht beanspruchen. Der staatliche Gewinnabschöpfungsanspruch erweist sich als zumutbar (BGE 141 IV 305 E. 6.4 und 6.5).

5. Anwendungsfall: Zumutbarkeit einer antipsychotischen Zwangsmedikation im Massnahmenvollzug: AG VG WBE.2026.306

Im Fall der organischen wahnhaften Störung (Abschnitt B.2 lit. c) nahm das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine detaillierte Zumutbarkeitsprüfung vor. Die Klinik schilderte als Nebenwirkungen extrapyramidalmotorische Störungen, mögliche kurzfristige kardiovaskuläre Nebenwirkungen, vorübergehende Aufmerksamkeitsstörungen und bei längerer Behandlungsdauer mögliche Spätdyskinesien; hinzu kam das Risiko, dass der Beschwerdeführer die Zwangsbehandlung paranoid verarbeiten könnte. Das Gericht hielt diese Risiken für ernst zu nehmen, stellte ihnen aber entgegen, dass die Behandlung in einem forensisch-psychiatrischen Kliniksetting unter engmaschiger Überwachung erfolgt, die Medikation und deren Dosierung klar begrenzt sind und die Anordnung zeitlich auf sechs Monate befristet wurde. Entscheidend war, dass ohne Behandlung keine relevante Verbesserung des Zustandsbilds und damit auch keine Verbesserung der Legalprognose zu erwarten ist. Insgesamt überwiegen die für die Behandlung sprechenden Interessen die mit ihr verbundenen Belastungen und Risiken (AG VG WBE.2026.306 vom 21. August 2026, Erw. II/2.3). Damit bestätigt der kantonale Entscheid die Zumutbarkeitsschranke von BGE 130 I 16 und BGer 6B_1293/2021: langfristige Nebenwirkungen sind in die Abwägung einzubeziehen, doch eine Befristung mit periodischer Neubeurteilung und ein forensisch kontrolliertes klinisches Setting vermag die Zumutbarkeit zu begründen.

Leitsatz. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn sind Abschreckungseffekte (Chilling Effects) auf ideelle Grundrechte voll einzustellen. Eingriffe, die den Kern einer Freiheitsbetätigung ersticken (z. B. 15-Personen-Begrenzung bei Kundgebungen oder Kriminalisierung passiven Bettelns), sind unzumutbar und verfassungswidrig.

H. Unantastbarkeit des Kerngehalts (Abs. 4)

1. Die absolute Schrankenwirkung

Art. 36 Abs. 4 BV normiert die Unantastbarkeit des Kerngehalts. Diese Wesensgehaltsgarantie fungiert als absolute Grenze: Wird der Kerngehalt eines Grundrechts berührt, ist der staatliche Eingriff ipso iure verfassungswidrig — ohne dass eine Interessenabwägung oder Prüfung der Verhältnismässigkeit nach Abs. 1–3 stattfinden darf. Der Kerngehalt kann selbst bei schwersten Notständen oder polizeilichen Generalklauseln nicht suspendiert werden.

2. Anerkannte Kerngehalte

Zum absolut geschützten Kerngehalt zählen namentlich:

• Art. 10 Abs. 1 BV: Das Verbot willkürlicher Tötung.
• Art. 10 Abs. 3 BV: Das Verbot der Folter und jeder anderen Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung (analog Art. 3 EMRK).
• Art. 25 Abs. 2 und 3 BV: Das Non-Refoulement-Gebot (Verbot der Ausschaffung in Staaten, in denen Folter oder unmenschliche Behandlung droht).
• Art. 15 Abs. 1 BV: Die innere Glaubensfreiheit (das Recht, einen Glauben zu haben oder nicht zu haben; im Gegensatz zur äusseren Kultusfreiheit).
• Art. 7 BV: Die Menschenwürde als tragendes Fundament aller Grundrechte.

3. Verwerfung von Kerngehaltsrügen in der Gerichtspraxis

In der Prozesspraxis rufen Parteien Art. 36 Abs. 4 BV häufig an, dringen damit jedoch fast nie durch, da das Bundesgericht den Schutz auf den innersten, unantastbaren Wesenskern beschränkt:

• Bettelei: Fällt in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit, das Verbot berührt jedoch nicht deren Kerngehalt (BGE 149 I 248 E. 4.6.4).
• Schwimmunterricht: Berührt die äussere Religionsausübung, nicht aber die innere Glaubensüberzeugung (BGE 135 I 79 E. 5.1).
• Elektronischer Rechtsverkehr: Das Obligatorium zur Nutzung digitaler Signaturen tangiert nicht den Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit (BGE 151 I 194 E. 4.2).
• Medikamentöse Zwangsbehandlung: Betrifft schwere Eingriffe in die körperliche Integrität, verletzt den Kerngehalt der persönlichen Freiheit jedoch nicht, wenn sie medizinisch zwingend zu Heilzwecken erfolgt (BGE 127 I 6 E. 6; BGE 126 I 112 E. 3b).

Leitsatz. Der Kerngehalt nach Art. 36 Abs. 4 BV ist einer Abwägung unzugänglich. Behauptungen einer Kerngehaltsverletzung ausserhalb von Folter, unmenschlicher Behandlung, Non-Refoulement oder innerer Gewissensfreiheit scheitern in der bundesgerichtlichen Praxis regelmässig.

I. Prozessuale Realität: Kognition, Rügeobliegenheiten und Rechtsschutz

1. Die qualifizierte Rügepflicht vor Bundesgericht (Art. 106 Abs. 2 BGG)

Wer vor Bundesgericht eine Verletzung von Grundrechten über Art. 36 BV rügt, unterliegt der qualifizierten Rüge- und Begründungspflicht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG. Das Gericht wendet das Recht insoweit nicht von Amtes wegen an.

Die Beschwerdeschrift muss:

• das verletzte Grundrecht und die spezifische Schrankenbestimmung von Art. 36 BV präzise benennen,
• anhand der vorinstanzlichen Erwägungen klar und detailliert darlegen, an welcher Prüfstufe (Gesetzesgrundlage, öffentliches Interesse, Eignung, Erforderlichkeit, Zumutbarkeit) die Massnahme scheitert,
• und konkrete Tatsachen für weniger einschneidende Massnahmen substanziieren. Rein appellatorische Kritik führt zum sofortigen Nichteintreten (BGE 138 I 274 E. 1.6; BGE 136 I 229 E. 4.1).

2. Kognitionsspaltung: Schwerer vs. leichter Eingriff

Die Prüfung des kantonalen Rechts durch das Bundesgericht hängt zwingend von der Eingriffsintensität ab:

• Schwerwiegender Eingriff (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV): Das Bundesgericht prüft sowohl die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts als auch das Erfordernis des formellen Gesetzes mit freier Kognition (BGE 127 I 6 E. 6; BGE 126 I 112 E. 3b).
• Leichter Eingriff: Die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts wird ausschliesslich auf Willkür (Art. 9 BV) überprüft.

3. Wegfall des aktuellen Interesses bei polizeilichen Realakten

Polizeiliche Realakte (Wegweisungen, Demonstrationsverbote, Anhaltungen) haben sich im Zeitpunkt des gerichtlichen Entscheids regelmässig durch Zeitablauf erledigt. Das Bundesgericht verzichtet auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses (Art. 89 Abs. 1 BGG), wenn:

1. sich die Frage unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen kann,
2. an ihrer Beantwortung wegen grundsätzlicher Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht, und
3. eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (BGE 151 I 257 E. 2.2; BGE 148 I 33 E. 1.4; BGE 130 I 369 E. 6.1).

Leitsatz. Das Bundesgericht tritt auf Grundrechtsrügen nur ein, wenn sie den qualifizierten Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügen. Bei erledigten Demonstrationsverboten oder Polizeianhaltungen ist das Rechtsschutzinteresse gesichert, wenn Wiederholungsgefahr besteht und der Rechtsschutz sonst vereitelt würde.

J. Kantonale Praxisfragen

1. Automatische Kennzeichenfahndung (AFV) und polizeiliche Massendatenanalyse

In den kantonalen Polizeigesetzen (u. a. ZH, BE, LU, SG, SO) herrscht anhaltender Streit über die Schranken automatisierter Überwachungssysteme. Nach der Leitentscheidung BGE 151 I 137 dürfen Kantone keine AFV-Systeme betreiben, die primär der Strafverfolgung dienen, da hierfür die StPO massgebend ist. Für rein präventive Kontrollen müssen die Kantone im formellen Gesetz transparente Schutzkriterien, Löschfristen und richterliche Kontrollen vorsehen; Verordnungsbestimmungen genügen nicht.

2. Kundgebungsbewilligungen und Routenverlegungen

Die kantonale Praxis zu Demonstrationen im gesteigerten Gemeingebrauch neigt dazu, Kundgebungen aus Sicherheits- oder Verkehrsüberlegungen auf Nebenstrassen abzudrängen. Gemäss BGE 151 I 257 stellt die Verschiebung auf Routen ohne Publikumswirkung einen schweren Grundrechtseingriff dar, der Art. 36 Abs. 3 BV verletzt, wenn mildere verkehrsleitende Auflagen auf der Hauptachse denkbar sind.

3. Kantonale und kommunale Bettelverbote nach EGMR Lâchbiri

Nach dem Urteil des EGMR gegen die Schweiz (Lâchbiri, Nr. 14065/15) und BGE 149 I 248 mussten zahlreiche Kantone (u. a. GE, VD, BS, ZH) ihre Gesetze anpassen. Pauschale Verbote passiven Bettelns sind verfassungswidrig. Zulässig bleiben sektorale Verbote vor Bankomaten, an Haltestellen und vor Eingängen sowie Verbote aggressiven oder organisierten Bettelns.

K. Praxishinweise

Für Bürgerinnen, Betroffene und ihre Rechtsvertretung:

1. Eingriffsschwere explizit als «schwer» qualifizieren. Bei kantonalem Recht eröffnet nur der schwerwiegende Grundrechtseingriff die freie Überprüfung durch das Bundesgericht; bei leichten Eingriffen droht die Kognitionsreduktion auf Willkür (BGE 127 I 6 E. 6).
2. Die qualifizierte Rügepflicht nach Art. 106 Abs. 2 BGG strikt erfüllen. Jede Prüfstufe (Gesetz, Interesse, Eignung, Erforderlichkeit, Zumutbarkeit) getrennt und substanziiert rügen; appellatorische Wiederholungen führen zum Nichteintreten (BGE 138 I 274 E. 1.6).
3. Konkrete mildere Mittel benennen und belegen. Wer die Erforderlichkeit anficht, muss darlegen, welche weniger einschneidenden Vorkehren (z. B. zeitliche Beschränkung, Schutzkonzept, abschnittsweise Strassennutzung, Verpixelung statt Löschung) gleich wirksam gewesen wären (BGE 151 I 257; BGE 143 I 310).
4. Den Abschreckungseffekt (Chilling Effect) dokumentieren. Bei Massnahmen gegen Versammlungen oder Demonstranten (DNA-Zwang, Einkesselung) den Chilling Effect auf die Ausübung demokratischer Rechte geltend machen (BGE 147 I 372 E. 4.4.2).
5. Feststellungsbegehren bei Realakten stellen. Bei erledigten Polizeimassnahmen die Feststellung der Rechtswidrigkeit verlangen und das Rechtsschutzinteresse mit Wiederholungsgefahr begründen (BGE 151 I 257 E. 2.2; BGE 130 I 369 E. 6.1).

Für verfügende Behörden und kantonale Gesetzgeber:

1. Schwere Grundrechtseingriffe stets im formellen Gesetz regeln. Delegationen wesentlicher Eingriffselemente an den Verordnungsgeber verletzen Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV (BGE 151 I 137; BGE 149 I 218).
2. Die polizeiliche Generalklausel nicht als Legiferierungsersatz missbrauchen. Typische, vorhersehbare Gefahren dürfen nicht auf Dauer über Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV abgewickelt werden (BGE 126 I 112).
3. Gefahrenprognosen zeitnah und nachvollziehbar dokumentieren. Bei Verboten gestützt auf die Generalklausel sind Tatsachen über Eskalationspotenzial und Ressourcenbindung (z. B. Parallelereignisse wie Risikospiele) in den Akten festzuhalten (BGer 1C_586/2019).
4. Differenzierte Auflagen prüfen statt Totalverbote erlassen. Bei Demonstrationen im Gemeingebrauch stets mildere Mittel wie Routenmodifikationen oder Zeitschranken prüfen (BGE 151 I 257; BGE 148 I 33).
5. Keine voreilige Vernichtung privater Daten. Auch beim Schutz verdeckter Ermittler müssen Aktenkopien gesichert werden, um Beweismittel im Strafprozess nicht irreversibel zu vernichten (BGE 143 I 310).

Für Gerichte und Rechtsmittelinstanzen:

1. Die Dreistufigkeit der Verhältnismässigkeit methodisch sauber trennen. Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit nacheinander prüfen; ein Scheitern an der Erforderlichkeit schliesst ein Überspringen zur Abwägung aus.
2. Kognition bei schwerwiegenden Eingriffen voll ausschöpfen. Nicht auf Willkür zurückziehen, wenn die Intensität des Eingriffs die freie Kognition gebietet (BGE 127 I 6).
3. Echte Judikaturbrüche offenlegen. Widersprüche zwischen Kammern oder Instanzen benennen statt durch Scheindifferenzierungen zu harmonisieren.

Rechtsprechung

Ausführliche Übersicht der ausgewerteten Entscheide mit Sachverhalt und Kernaussagen:
→ Rechtsprechung zu Art. 36 BV

Literatur

Die folgenden Werke bilden die dogmatische Grundlage der Kommentierung und werden in den zitierten Entscheiden herangezogen:

• Reto Walther, Kommentierung zu Art. 36 BV, in: Schlegel/Ammann (Hrsg.), Onlinekommentar zur Bundesverfassung, publiziert am 15. Dezember 2023.
• Rainer J. Schweizer, Kommentierung zu Art. 36 BV, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2023.
• Jörg Paul Müller / Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz: Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 195 ff.
• Giovanni Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 36 BV.
• Andreas Zünd / Christoph Errass, Die polizeiliche Generalklausel, in: ZBJV 147/2011, S. 261 ff.
• Felix Uhlmann, Das Legalitätsprinzip, in: Diggelmann et al. (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Bd. II, Zürich 2020, S. 1025 ff.
• Markus H.F. Mohler, Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, Basel 2012, Rz. 640 ff.