Art. 27 BV — Wirtschaftsfreiheit
Gesetzeswortlaut
Art. 27 BV — Wirtschaftsfreiheit
¹ Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
² Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung.
Quelle: Fedlex (SR 101), Stand 03.03.2024
Überblick
Art. 27 BV schützt die individualrechtliche Seite der Wirtschaftsfreiheit: die freie Wahl des Berufes, den Zugang zu privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit und deren Ausübung. Davon zu unterscheiden ist der institutionelle Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit in Art. 94 BV, der die Wirtschaftsordnung als solche betrifft. Die Unterscheidung entscheidet in der Praxis darüber, welche Prüfung greift (N 4).
I. Schutzbereich
N 1 Geschützt ist jede auf Erwerb gerichtete privatwirtschaftliche Tätigkeit. Der Schutzbereich endet dort, wo eine Tätigkeit dem Staat vorbehalten ist.
N 2 Regale. Wo ein kantonales Regal besteht, ist der Bereich der Wirtschaftsfreiheit von vornherein entzogen. Das Bundesgericht hält für die Gewässerhoheit fest:
«Die Gewässerhoheit stellt ein kantonales Regal dar, weshalb die Verfügungsmacht über die öffentlichen Gewässer vom Anwendungsbereich der Wirtschaftsfreiheit ausgenommen ist.»
(BGE 142 I 99). Die Erteilung einer Konzession liegt im pflichtgemässen Ermessen des Kantons; ein Anspruch darauf lässt sich aus Art. 27 BV nicht ableiten.
II. Staatliche Wirtschaftstätigkeit
N 3 Tritt der Staat selbst als Anbieter auf, liegt darin nicht schon ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der privaten Konkurrenten:
«Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unternehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht den Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) darstellt, solange das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird.»
N 4 Die Zulässigkeit staatlicher Unternehmenstätigkeit misst sich deshalb nicht an Art. 27 BV, sondern am Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 94 Abs. 4 BV. Sie ist damit vereinbar,
«sofern eine formell-gesetzliche Grundlage besteht, die Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist und der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität gewahrt bleibt»
(BGE 138 I 378). Die vier Voraussetzungen sind kumulativ.
N 5 Wettbewerbsneutralität. Sie hat einen konkreten finanziellen Gehalt: Die Wettbewerbsneutralität der unternehmerischen Staatstätigkeit verbietet systematische Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich (BGE 138 I 378, E. 9.1).
III. Zulassungsbeschränkungen
N 6 Beschränkungen des Berufszugangs berühren Art. 27 BV unmittelbar. Praktisch bedeutsam ist der Zulassungsstopp im Krankenversicherungsrecht: Art. 55a KVG beschränkt die Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (BGE 130 I 26).
Abgrenzung: Es geht dabei nicht um den Numerus clausus im Medizinstudium, sondern um die Zulassung zur Abrechnung zu Lasten der Grundversicherung. Die Vorfassung dieses Kommentars verwechselte beides.
IV. Wirtschaftsfreiheit und Produktregulierung
N 7 Auch produktbezogene Auflagen können die Erwerbstätigkeit beschränken. Zur Änderung der Fachinformation eines Arzneimittels hält das Bundesgericht fest, dass die Frage, welche Wirkungen Präparate haben und was die Studien dazu aussagen, Teil der Sachverhaltsfeststellung bildet (BGE 136 I 184, E. 1.2). Das begrenzt die Überprüfung durch das Bundesgericht nach Art. 105 BGG.
Verhältnis zu anderen Bestimmungen
| Norm | Verhältnis |
|---|---|
| Art. 94 BV | Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit — institutionelle Seite; Massstab für staatliche Unternehmenstätigkeit (N 4) |
| Art. 26 BV | Eigentumsgarantie — Überschneidungen bei gewerblichen Vermögenspositionen |
| Art. 8 Abs. 1 BV | Gleichbehandlung der Gewerbegenossen als Ausfluss der Wirtschaftsfreiheit |
| Art. 36 BV | Schranken; bei schweren Eingriffen formell-gesetzliche Grundlage |
Offene Punkte
Der Kommentar ist gegenüber der Vorfassung erheblich kürzer. Von 18 Belegpaaren war keines gestützt; die folgenden Abschnitte liessen sich nicht retten und fehlen bis zu einer belegten Neufassung:
- Gleichbehandlung der Gewerbegenossen als eigener dogmatischer Abschnitt.
- Konzessionspflicht als qualifizierter Eingriff und die Anforderungen an Monopole.
- Vergaberecht und Wirtschaftsfreiheit der Anbietenden.
- Sexuelle Dienstleistungen und die Reichweite des Betrugsstrafrechts.
- Kantonale Aufsicht über die Arztberufe.
Welche Belege im Einzelnen weggefallen sind, steht im Audit-Protokoll am Ende der Rechtsprechungsseite.
Ergänzungen sind willkommen — bitte je Aussage mit Fundstelle und Erwägung.