Art. 5 BV — Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns

Gesetzeswortlaut

Überblick

Art. 5 BV fasst vier tragende Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns zusammen: Gesetzmässigkeit (Abs. 1), öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit (Abs. 2), Treu und Glauben (Abs. 3) und Beachtung des Völkerrechts (Abs. 4). Die Bestimmung richtet sich an alle staatlichen Organe von Bund, Kantonen und Gemeinden. Das Bundesgericht bezeichnet das Gesetzmässigkeitsprinzip als einen «allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz, der für die gesamte Staatstätigkeit verbindlich ist» (BGE 131 II 13 E. 6.3).

Für die Praxis ist die Rechtsnatur entscheidend: Art. 5 BV enthält Verfassungsgrundsätze, keine Grundrechte. Das bestimmt, ob und wie sich eine Verletzung vor Bundesgericht rügen lässt:

Praxishinweis zur Rügeführung: In der Beschwerde an das Bundesgericht genügt der blosse Hinweis auf Art. 5 BV nicht. Die verletzte Norm ist mit dem Grundrecht (Art. 36 BV), der Gewaltenteilung oder Art. 9 BV zu verbinden und nach Art. 106 Abs. 2 BGG in der Beschwerdeschrift zu begründen. Das Bundesgericht tritt auf eine Rüge nicht ein, die diese Anforderung verfehlt: In einem Strafverfahren trat es auf die Rüge nicht ein, weil die beschwerdeführende Person die Verletzung von Art. 5 Abs. 3 BV nicht geltend gemacht und den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht genügt hatte (BGE 138 I 97 E. 4.1.4).

Abs. 1 — Gesetzmässigkeit staatlichen Handelns

Funktion und Rechtsnatur

N 1 Abs. 1 verankert das Legalitätsprinzip: Staatliches Handeln braucht eine Grundlage im Recht und findet dort zugleich seine Schranke. Verlangt ist eine materiellgesetzliche Grundlage; je nach Wichtigkeit der Regelung muss sie in einem formellen Gesetz stehen (N 5).

N 2 Das Legalitätsprinzip war vor der Totalrevision ungeschrieben und ist nun von Art. 5 Abs. 1 BV mitumfasst (BGE 127 I 60 E. 3a). Es ist «ein Verfassungsgrundsatz», aber — von seiner spezifischen Bedeutung im Abgaberecht abgesehen — «kein verfassungsmässiges Individualrecht» (ebenda). Ausserhalb des Abgaberechts kann es daher nur im Zusammenhang mit der Gewaltentrennung, einem speziellen Grundrecht (heute Art. 36 Abs. 1 BV) oder dem Willkürverbot und der Rechtsgleichheit geltend gemacht werden (ebenda). Die Rüge einer Verletzung des Legalitätsprinzips «hat damit keine selbständige Bedeutung» (ebenda).

N 3 Der Gehalt des Prinzips lässt sich in drei Elemente zerlegen. Ein staatlicher Akt muss sich nach der Rechtsprechung auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen, die «hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist» (BGE 128 I 113 E. 3c). Daraus folgen:

N 4 Das Legalitätsprinzip dient einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit staatlichen Handelns. Es gilt für das ganze Verwaltungshandeln «mit Einschluss der Leistungsverwaltung» (BGE 128 I 113 E. 3c). Wer eine Subvention, Entschädigung oder Gebührenbefreiung verweigert oder zuspricht, braucht also ebenfalls eine rechtliche Grundlage.

Normstufe und Delegation

N 5 Die Normstufe bestimmt sich nach der Wichtigkeit der Regelung. Auf Bundesebene konkretisiert Art. 164 Abs. 1 BV das Legalitätsprinzip: Wichtige rechtsetzende Bestimmungen sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen, namentlich die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte und die grundlegenden Bestimmungen über Rechte und Pflichten von Personen. Art. 36 Abs. 1 BV verlangt zudem, dass schwerwiegende Einschränkungen von Grundrechten im Gesetz selbst vorgesehen sind (BGE 131 II 13 E. 6.3). Für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen hat das Bundesgericht folgende Voraussetzungen formuliert: Die Delegation ist zulässig, wenn sie «in einem formellen Gesetz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die Stellung der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird» (BGE 128 I 113 E. 3c). Strenge Anforderungen gelten danach insbesondere bei Grundrechtseinschränkungen und bei der Schaffung öffentlichrechtlicher Pflichten. Eine Blankodelegation, die nicht einmal die Grundzüge der Regelung festlegt, hielt das Gericht im Personalrecht für unzulässig (ebenda).

Bestimmtheit

N 6 Das Legalitätsprinzip verlangt eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Das Bestimmtheitsgebot steht im Dienst des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit (Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit) und der rechtsgleichen Rechtsanwendung (BGE 131 II 13 E. 6.5.1; BGE 136 I 87 E. 3.1). Es ist nicht absolut zu verstehen: Der Gesetzgeber kann nicht auf allgemeine, mehr oder minder vage Begriffe verzichten, deren Konkretisierung der Praxis überlassen bleibt. «Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen» (BGE 136 I 87 E. 3.1).

N 7 Der geforderte Grad hängt nach der Rechtsprechung unter anderem ab von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, der Komplexität und Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, den Normadressaten und der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte (BGE 128 I 327 E. 4.2). Je schwerer der Eingriff, desto bestimmter muss die Grundlage sein. Unbestimmtheit lässt sich in gewissem Ausmass durch verfahrensrechtliche Garantien kompensieren; dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt dann besondere Bedeutung zu (ebenda).

N 8 Im Polizeirecht stösst das Bestimmtheitserfordernis auf besondere Schwierigkeiten: «Die Aufgabe der Polizei und die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung lassen sich kaum abstrakt umschreiben» (BGE 136 I 87 E. 3.1). Das Gericht erklärt dies damit, dass Polizeitätigkeit oft in Form von Realakten erfolgt und sich gegen nicht im Einzelnen bestimmbare Gefährdungsarten richtet. Eine Verordnungsbestimmung, die der Kantonspolizei in allgemeiner Weise erlaubte, ereignisbezogen die notwendigen Massnahmen zur Wahrung von Sicherheit und Ordnung anzuordnen (Fernhalten, Sperrzonen, Sicherstellung), hielt dem Bestimmtheitsgebot in der abstrakten Normkontrolle stand: Sie lasse sich als Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel verfassungskonform anwenden, weil sie nur ereignisbezogen «notwendige» Massnahmen erlaube (BGE 128 I 327 E. 4.2–4.4).

Polizeiliche Generalklausel

N 9 Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV nimmt Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr vom Erfordernis der gesetzlichen Grundlage aus. Nach BGE 136 IV 97 E. 6.3.1 darf die Exekutive (oder die Justiz) danach ein Grundrecht ohne Rechtsgrundlage einschränken, um eine schwere, unmittelbare und drohende Gefahr für ein wichtiges öffentliches Interesse abzuwenden, wenn ihr Eingreifen dringlich ist und die gesetzlich vorgesehenen Mittel nicht genügen. Auch dann müssen die Voraussetzungen von Art. 36 Abs. 2–4 BV erfüllt sein: Die Massnahme muss verhältnismässig sein und darf den Kerngehalt des Grundrechts nicht antasten (ebenda). Das Bundesgericht versteht die Klausel als verfassungsrechtliche Ausnahme vom Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (ebenda).

Abgaberecht

N 10 Im Abgaberecht hat das Legalitätsprinzip besondere Bedeutung und ist als selbständiges Recht anrufbar (Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 127 I 60 E. 3a). Nach der Rechtsprechung dient das Kostendeckungsprinzip zusammen mit dem Äquivalenzprinzip als Surrogat für eine formellgesetzliche Grundlage der Bemessung einer Kausalabgabe (BGE 149 I 305 E. 3.2 und 3.3). Das Kostendeckungsprinzip ist dabei kein vom Legalitätsprinzip unabhängiges, selbständiges verfassungsmässiges Recht (ebenda, Regeste; E. 3.4 und 3.5).

Abs. 2 — Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit

N 11 Staatliches Handeln muss einem öffentlichen Interesse dienen und verhältnismässig sein. Beide Voraussetzungen gelten kumulativ. Bei Grundrechtseingriffen sind sie in Art. 36 Abs. 2 und 3 BV konkretisiert; Art. 5 Abs. 2 BV bildet den allgemeinen Auffangtatbestand für das übrige staatliche Handeln, einschliesslich der Leistungsverwaltung.

Die drei Teilgehalte

N 12 Das Bundesgericht umschreibt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit dahin, dass er verlangt,

«dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist»

(BGE 147 I 450 E. 3.2.3). Die Prüfung erfolgt in drei Schritten:

N 13 Im Polizeirecht kommt dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz «ein besonderes Gewicht zu» (BGE 136 I 87 E. 3.2). Das gilt namentlich dort, wo Unbestimmtheit der Rechtsgrundlage durch die Anwendung im Einzelfall kompensiert werden muss (N 7).

Abwägung

N 14 In die Zumutbarkeitsprüfung fliessen nicht nur die abgewendeten Risiken ein. Die Massnahmen müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den Risiken stehen, die mit ihnen vermieden werden; umgekehrt sind auch «die negativen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen der Massnahmen» zu berücksichtigen (BGE 147 I 450 E. 3.2.4). Risiken sind soweit möglich zu quantifizieren; dabei ist nicht nur auf die denkbaren worst-case-Szenarien abzustellen, sondern auch deren Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen (ebenda). Die Beurteilung erfolgte dort am Beispiel pandemiebedingter Veranstaltungsverbote; die Grundsätze sind auf jede Massnahme übertragbar, deren Wirkung auf Prognosen beruht.

Kognition des Bundesgerichts

N 15 Der Prüfungsmassstab hängt davon ab, ob ein Grundrecht betroffen ist. Innerhalb des Schutzbereichs eines Grundrechts prüft das Bundesgericht die Verhältnismässigkeit nach Art. 36 Abs. 3 BV frei. Ausserhalb gilt: Dem kantonalen Gesetzgeber steht, soweit er nicht durch Grundrechte eingeschränkt ist, ein Gestaltungsspielraum zu. «Eine Intervention des Bundesgerichts gestützt auf Art. 5 Abs. 2 BV kann hier nur gerechtfertigt sein, wenn das Gebot der Verhältnismässigkeit ganz offensichtlich missachtet worden ist und damit zugleich ein Verstoss gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV vorliegt» (BGE 134 I 153 E. 4.2.1).

N 16 Das Bundesgericht begründet die Zurückhaltung auch damit, dass die speziellen Grundrechtsgarantien und die Voraussetzungen von Art. 36 BV (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit) verwässert würden, wenn eine gleichartige Kontrolle gegenüber sämtlichen staatlichen Anordnungen schon gestützt auf die allgemeinen Grundsätze von Art. 5 Abs. 1 und 2 BV erwirkt werden könnte (BGE 134 I 153 E. 4.2.2). Praxishinweis: Wer die Verhältnismässigkeit einer kantonalrechtlichen Anordnung rügen will, sollte zuerst das einschlägige Grundrecht (Wirtschaftsfreiheit, persönliche Freiheit, Eigentumsgarantie, Glaubens- und Gewissensfreiheit) bestimmen. Nur dann prüft das Bundesgericht frei.

Abs. 3 — Treu und Glauben

Doppelte Bindung

N 17 Abs. 3 verpflichtet staatliche Organe und Private zu einem Verhalten nach Treu und Glauben. Die Bestimmung wirkt damit in beide Richtungen. Für die Behörden ist der Grundsatz die Grundlage des Vertrauensschutzes; aus ihm folgt das Grundrecht der Privaten auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in Art. 9 BV. Das Bundesgericht prüft die Verletzung dieses Rechts mit freier Kognition (BGE 138 I 49 E. 8.3.1). Neuere Entscheide stützen den Anspruch auf Vertrauensschutz auf Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV zusammen (BGE 151 II 364 E. 5.1); in der Beschwerde empfiehlt sich deshalb, beide Normen zu nennen.

Vertrauensschutz gegenüber Behörden

N 18 Eine unrichtige Auskunft oder Zusicherung kann die Behörde verpflichten, der betroffenen Person einen Vorteil entgegen der geltenden Regelung zu gewähren. Das setzt nach der Rechtsprechung kumulativ voraus (BGE 131 II 627 E. 6.1):

1. Die Behörde ist in einer konkreten Situation gegenüber bestimmten Personen tätig geworden.
2. Sie hat innerhalb ihrer Zuständigkeit gehandelt oder durfte als zuständig gelten.
3. Die betroffene Person konnte die Unrichtigkeit nicht ohne Weiteres erkennen.
4. Sie hat im Vertrauen darauf Dispositionen getroffen, die sie nicht ohne Nachteil rückgängig machen kann.
5. Die Rechtslage hat sich seit der Auskunft nicht geändert.

Diese fünf Punkte bilden das Prüfschema. BGE 151 II 364 E. 5.1.2 nennt sie ebenfalls und hält fest, dass die Voraussetzung der nachteiligen Disposition beim gesetzlichen Auskunftsanspruch nach Art. 69 MWSTG nicht gilt. Die Auskunft schafft dort Rechtssicherheit für die Selbstveranlagung, auch für vergangene Sachverhalte.

N 19 Steuerrecht: Das Steuerrecht ist vom Legalitätsprinzip geprägt; dem Vertrauensschutz kommt daher nach älterer Rechtsprechung nur beschränkter Einfluss zu, wenn er mit dem Legalitätsprinzip kollidiert (BGE 131 II 627 E. 6.1). Diese Rechtsprechung hat BGE 150 I 1 präzisiert: Der Schutz des Vertrauens in eine behördliche Auskunft steht im Steuerrecht nicht unter der Voraussetzung einer zusätzlichen Interessenabwägung; sind die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt, geht er dem Legalitätsprinzip vor. Zu prüfen bleibt, ob überhaupt eine Zusicherung vorliegt: Gespräche mit der Steuerbehörde ohne die vom Steuerpflichtigen selbst erbetene schriftliche Bestätigung hatten im Fall keine entscheidende Bedeutung; zudem hatte der Steuerpflichtige die Disposition (Kauf des Wohnhauses) schon vor seiner Anfrage getroffen (BGE 131 II 627 E. 6.2). Wer sich auf eine Auskunft stützen will, holt sie deshalb vor der Disposition und schriftlich ein.

N 20 Eine Praxisänderung der Behörde entfaltet Wirkung für die Zukunft. Will die Verwaltung erreichen, dass eine individuell erteilte Auskunft nicht mehr gilt, muss sie die Auskunft zunächst gegenüber der betroffenen Person widerrufen; die blosse Änderung einer publizierten Praxisfestlegung genügt nicht (BGE 151 II 364 E. 5.3.4.2).

Unrichtige Rechtsmittelbelehrung

N 21 Aus dem Grundsatz folgt, dass den Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf. Sie können sich aber nur darauf berufen, wenn sie der Angabe in gutem Glauben vertraut haben. Das gilt nicht, wenn sie den Fehler bemerkt haben oder bei gebotener Aufmerksamkeit hätten bemerken müssen. Nur grobe Verfahrensnachlässigkeit lässt den Schutz entfallen, nämlich wenn die Partei oder ihr Anwalt die Unrichtigkeit bereits durch blosses Lesen des anwendbaren Gesetzes hätte erkennen können. Die Konsultation von Rechtsprechung und Lehre wird nicht verlangt. An Anwältinnen und Anwälte sind höhere Anforderungen zu stellen; von ihnen erwartet das Gericht eine summarische Kontrolle («Grobkontrolle») der Rechtsmittelbelehrung (BGE 138 I 49 E. 8.3.2). Im konkreten Fall war die Berufungsfrist während der Übergangsphase zur Schweizerischen Zivilprozessordnung unklar; das Vertrauen in die falsche Fristangabe der Erstinstanz war geschützt (E. 8.4).

Treu und Glauben im Verfahren

N 22 Der Grundsatz greift im Verwaltungsverfahren. Lädt die für die Einbürgerung zuständige Gemeindebehörde die Bewerber zu einem Gespräch ein, das ausdrücklich dem Kennenlernen und der Erläuterung ihrer Motive dienen soll, und wird bei diesem Gespräch unangekündigt eine Prüfung des Allgemeinwissens durchgeführt, verstösst dies gegen Treu und Glauben und die Fairness im Verfahren (BGE 140 I 99). «Zum fairen Verfahren gehört sodann die Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV» (E. 3.6, Link). Die Behörde ist an die von ihr selbst geweckte Erwartung gebunden.

Treu und Glauben der Privaten

N 23 «Auch der Private ist im Verkehr mit den Behörden an Treu und Glauben gebunden (Art. 5 Abs. 3 BV)» (BGE 143 V 66 E. 4.3). Zwei Ausprägungen haben praktisch grösste Bedeutung:

• Verbot widersprüchlichen Verhaltens: Es ist auch im öffentlichen Recht anerkannt. Weil seine Anrufung gegenüber der Bürgerin oder dem Bürger stets auf eine Verkürzung gesetzlicher Rechtspositionen hinausläuft, ist Zurückhaltung angebracht, namentlich wenn es aus passivem Verhalten abgeleitet wird. Zentral ist die Interessenabwägung (ebenda).
• Rechtzeitige Rüge von Verfahrensmängeln: Verfahrensrechtliche Einwendungen sind so früh wie möglich, das heisst bei erster Gelegenheit nach Kenntnis des Mangels, vorzubringen. «Es verstösst gegen Treu und Glauben, Mängel dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium oder sogar erst in einem nachfolgenden Verfahren geltend zu machen, wenn der Einwand schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können.» Wer sich auf das Verfahren einlässt, ohne den Mangel bei erster Gelegenheit vorzubringen, «verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift» (ebenda).

N 24 Die Rügeobliegenheit wurde in BGE 143 V 66 E. 4.3 am Einwand der örtlichen Unzuständigkeit einer IV-Stelle durchgesetzt: Der Einwand ist unverzüglich vorzubringen, sonst verwirkt er. Als weitere Beispiele nennt das Gericht verspätet vorgebrachte Ausstandsgründe. Praxishinweis: Verfahrensmängel (etwa Zuständigkeit oder Ausstand) sind in der ersten Eingabe zu rügen, auch wenn die Sache in der Hauptsache aussichtsreich erscheint. Sie «aufzusparen» ist riskant.

N 25 Auch im Strafverfahren ist Art. 5 Abs. 3 BV massgeblich. Die Bestimmung verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, auch bei der Geltendmachung der Verfahrensrechte aus der EMRK, namentlich beim Anspruch auf einen Verteidiger. Wer eine Verletzung einer Verfahrensregel bemerkt, darf das Verfahren nicht weiterlaufen lassen, um sich einen Nichtigkeitsgrund aufzusparen; wer die Verletzung bewusst nicht vor dem Richter geltend macht, der sie beheben könnte, ist in der Regel mit der Rüge vor Bundesgericht verwirkt (BGE 138 I 97 E. 4.1.5).

Abgrenzung

N 26 Vom Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 BV zu unterscheiden sind das Willkürverbot und der Vertrauensschutz als Grundrecht (Art. 9 BV) sowie die Verfahrensfairness (Art. 29 BV, BGE 140 I 99 E. 3.6); in der Beschwerde sind die Rügen getrennt zu begründen.

Abs. 4 — Beachtung des Völkerrechts

Verbindlichkeit und Zuständigkeit

N 27 Abs. 4 verpflichtet Bund und Kantone zur Beachtung des Völkerrechts. Das Bundesgericht ist als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes zuständig, auch Streitigkeiten wegen Verletzung des Völkerrechts zu beurteilen (Art. 189 Abs. 1 lit. b BV); Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 BV; BGE 145 IV 364 E. 3.3).

N 28 Der Staat kann sich nicht auf sein innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 5 Abs. 4 BV; Art. 27 VRK). Das Bundesgericht leitet daraus den Grundsatz «pacta sunt servanda» ab, der Staatsorgane aller Stufen bindet (BGE 125 II 417 E. 4d; BGE 138 II 524 E. 5.1).

Vorrang des Völkerrechts

N 29 Im Konfliktfall geht das Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vor; eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts kann im Einzelfall nicht angewendet werden (BGE 125 II 417 E. 4d). «Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht nach der Rechtsprechung grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor», auch gegenüber später in Kraft getretenen Bundesgesetzen: «die lex posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung» (BGE 138 II 524 E. 5.1). Das entgegenstehende Bundesgesetz bleibt in diesen Konstellationen unanwendbar (ebenda).

Schubert-Praxis

N 30 Eine Ausnahme vom Vorrang besteht nach der «Schubert-Praxis» (BGE 99 Ib 39 E. 3 und 4), wenn der Gesetzgeber einen Konflikt mit dem Völkerrecht bewusst in Kauf genommen hat. Das Bundesgericht fasst sie so zusammen: Der Vorrang erleidet eine Ausnahme, soweit «der Gesetzgeber bewusst die völkerrechtliche Verpflichtung missachten und insofern auch die politische Verantwortung dafür bewusst tragen wollte» (BGE 142 II 35 E. 3.2). Die Ausnahme ist eng. Ein «bewusstes» Abweichen setzt voraus, dass in der Beratung des Bundesgesetzes die völkerrechtlichen Aspekte und der mögliche Verstoss eingehend thematisiert wurden; eine allgemeine Diskussion über die Vor- und Nachteile der nationalen Regelung genügt nicht (BGE 138 II 524 E. 5.3.2).

N 31 Die Schubert-Praxis gilt nicht bei menschenrechtlichen Verpflichtungen: «Diese Ausnahme gilt nicht, wenn menschenrechtliche Verpflichtungen der Schweiz in Frage stehen» (BGE 142 II 35 E. 3.2). Dann geht die völkerrechtliche Norm auch vor, wenn der Gesetzgeber sie missachten will (ebenda; BGE 139 I 16 E. 5.1). Auch gegenüber dem Freizügigkeitsabkommen (FZA) hat das Bundesgericht die Schubert-Praxis nicht angewendet: Das Abkommen hat Vorrang gegenüber bewusst abweichendem Gesetzesrecht (BGE 142 II 35 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 133 V 367 E. 11.4–11.6). Art. 121a BV ist nach demselben Entscheid nicht direkt anwendbar und ändert daran nichts (Regeste, E. 3.2 und 3.3).

Völkerrecht und später erlassene Verfassungsbestimmungen

N 32 Wie im Rechtsanwendungsfall vorzugehen ist, wenn eine neuere Verfassungsbestimmung dem Völkerrecht widerspricht, ist laut BGE 139 I 16 E. 5.2.1 «wenig geklärt». Das Bundesgericht hat im Leitentscheid zur Ausschaffungsinitiative festgehalten, dass die neuen Verfassungsbestimmungen keinen Vorrang vor den Grundrechten oder den Garantien der EMRK haben (BGE 139 I 16). Es bleibt an die EMRK-Rechtsprechung gebunden und hat die sich aus der Rechtsprechung des EGMR ergebenden Vorgaben weiterhin umzusetzen; dem Verfassungsgeber kann es nur insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht führt (BGE 139 I 16 E. 5.3). Das gilt namentlich für die Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK, die nicht schematisch auf einzelne Anlasstaten reduziert werden darf.

N 33 Für das Verhältnis konfligierender Verfassungsnormen gilt der Grundsatz der Gleichwertigkeit: Solange der Verfassungsgeber einer einzelnen Norm nicht ausdrücklich Vorrang einräumt, ist auslegungsmässig grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit der Regelungen auszugehen (BGE 139 I 16 E. 4.2.1). Dabei kommt dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz besondere Bedeutung zu (BGE 145 IV 364 E. 3.3).

Prüfschema für die Praxis

Verhältnis zu anderen Bestimmungen