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Rechtsprechung zu Art. 44 BöB

I. Leitentscheide (Bundesgericht)

Kostenumlagerungen, Preisbildungsvorschriften und Grenzen des Ausschlussermessens

BGE 152 II 211 E. 5.4 und E. 5.5 (Urteil 2C_207/2025 vom 22. Januar 2026)

  • Sachverhalt: Das Universitätsspital Zürich (USZ) schrieb Baumeisterarbeiten für das Projekt «USZ Campus Mitte 1|2» im offenen Verfahren aus. Ziff. 4.2 der Ausschreibungsunterlagen untersagte Kostenumlagerungen zwischen Einheitspreisen und Baustelleneinrichtungen ausdrücklich. Die zweitplatzierte A. AG rügte nach dem Zuschlag an die B. AG, diese habe bei Positionen im Ortbetonbau unzulässige Kostenumlagerungen mit einem potenziellen Spekulationsgewinn von Fr. 1'100'000.- vorgenommen und sei gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB/BöB zwingend auszuschliessen.
  • Erwägungen: Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab. Die Vergabestelle verfügt bezüglich des Ausschlusses wegen Nichtbeachtung formeller Anforderungen über ein weites Ermessen. Eine Rechtspflicht zum Ausschluss greift erst, wenn zentrale Zielsetzungen des Vergaberechts vereitelt würden. Dies ist der Fall, wenn sich die Kostenumlagerung auf das Vergaberisiko auswirkt — sprich: wenn die Bieterreihenfolge kippen und das Angebot unter Berücksichtigung sämtlicher Zuschlagskriterien nicht mehr als das wirtschaftlich günstigste gelten würde. Vorliegend blieb das Angebot der Zuschlagsempfängerin auch nach Aufrechnung aller strittigen Beträge um rund 8 Millionen Franken günstiger als jenes der Beschwerdeführerin, weshalb die Behörde pflichtgemäss vom Ausschluss absehen durfte.

Eignungskriterien als zwingende Zulassungsvoraussetzung und Konkurrentenrüge

BGE 145 II 249 E. 3.3 (Urteil 2C_828/2018 vom 22. Juli 2019)

  • Sachverhalt: In einem Submissionsverfahren über Transportleistungen legte die Vergabebehörde fest, dass bestimmte Sicherheitszertifikate und Fahrzeugausstattungen nachzuweisen seien. Die Zuschlagsempfängerin verfügte im Zeitpunkt des Zuschlags noch nicht über die erforderlichen Nachweise, sicherte jedoch zu, diese bis zum Beginn der Ausführung zu beschaffen. Eine abgewiesene Konkurrentin rügte die unzulässige Zuschlagserteilung an eine ungeeignete Anbieterin.
  • Erwägungen: Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut. Eignungskriterien müssen zwingend vor dem Zuschlagsentscheid erfüllt sein und überprüft werden können. Ein Nachschieben während der Vertragsausführung ist unzulässig, es sei denn, die Ausschreibung sah dies ausdrücklich vor. Die Erteilung des Zuschlags an eine Anbieterin, die ein Eignungskriterium nicht erfüllt, verletzt das Gleichbehandlungsgebot; die ungeeignete Anbieterin ist gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. a BöB auszuschliessen.

Ausschluss wegen Submissionsabsprachen und unlauteren Wettbewerbs

BGE 143 II 425 E. 4.6 (Urteil 2C_545/2015 vom 23. März 2017)

  • Sachverhalt: Im Zusammenhang mit Baustellenvergaben im Strassenbau («See-Gaster-Kartell») bestanden gewichtige Verdachtsmomente für verbotene Gebiets- und Preisabsprachen zwischen mehreren ortsansässigen Bauunternehmungen. Eine Vergabebehörde schloss daraufhin die verdächtigen Firmen vom Vergabeverfahren aus.
  • Erwägungen: Das Bundesgericht bestätigte die Rechtmässigkeit des Ausschlusses. Das Beschaffungsrecht bezweckt einen echten, wirksamen Wettbewerb. Anbieterinnen, die sich an unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligen, beeinträchtigen diesen Wettbewerb schwerwiegend. Für den verfahrensrechtlichen Ausschluss nach Art. 44 Abs. 2 lit. b BöB ist kein rechtskräftiges Verwaltungsverfahren der Wettbewerbskommission (WEKO) erforderlich; hinreichende objektive Anhaltspunkte für Kartellabsprachen genügen, um den Ausschluss zu rechtfertigen.

Willkürlicher Verzicht auf Ausschluss bei Nichterfüllung von Musskriterien

BGE 143 I 177 E. 2.3 und E. 2.4 (Urteil 2C_586/2016 vom 17. März 2017)

  • Sachverhalt: Die Vergabebehörde schrieb Bauarbeiten aus und verlangte als Eignungsnachweis den Nachweis dreier vergleichbarer Referenzobjekte. Die erstplatzierte Anbieterin reichte lediglich zwei taugliche Referenzen ein. Dennoch erteilte die Behörde ihr den Zuschlag, da sie die Mängel als untergeordnet einstufte. Die zweitplatzierte Konkurrentin focht den Entscheid an.
  • Erwägungen: Das Bundesgericht hob den Zuschlag auf. Das Nichterfüllen eines Eignungs- oder Musskriteriums führt regelmässig zum zwingenden Ausschluss aus dem Verfahren, ausser wenn der Mangel völlig unbedeutend ist und der Ausschluss krass unverhältnismässig wäre. Unterbleibt bei einem wesentlichen Mangel der Ausschluss, liegt eine qualifiziert unrichtige Anwendung des Vergaberechts und eine Willkürverletzung (Art. 9 BV) gegenüber den rechtstreuen Mitbewerberinnen vor.

Beschwerdelegitimation der ausgeschlossenen Anbieterin («Reelle Chance»)

BGE 141 II 14 E. 4.1 und E. 4.2 (Urteil 2C_496/2014 vom 19. Dezember 2014)

  • Sachverhalt: Bei der Vergabe der Bahntechnik für den Ceneri-Basistunnel schloss die Bauherrin eine Bietergemeinschaft wegen unzureichender Referenzen aus und erteilte der Konkurrentin den Zuschlag. Die ausgeschlossene Arbeitsgemeinschaft focht die Zuschlagserteilung an und rügte ihrerseits Mängel im Angebot der Gewinnerin.
  • Erwägungen: Das Bundesgericht präzisierte die Eintretensvoraussetzungen: Einer abgewiesenen oder ausgeschlossenen Anbieterin fehlt das schutzwürdige Interesse an der Anfechtung des Zuschlags, wenn sie den Auftrag selbst bei Gutheissung ihrer Rügen nicht erhalten könnte. Die Beschwerdebefugnis setzt voraus, dass die Beschwerdeführerin eine «reelle Chance» auf den Zuschlag hat. Wurde sie zu Recht ausgeschlossen, kann sie den Zuschlag an Dritte nur anfechten, wenn ihr Rechtsmittel zwingend zum Abbruch des gesamten Verfahrens und zu einer Neuausschreibung führen müsste.

Grenzen von Nachforderungen und Verbot der Angebotsveränderung

BGE 141 II 353 E. 8.2 (Urteil 2C_1143/2014 vom 24. Juli 2015)

  • Sachverhalt: Beim Neubau eines Spitals forderten die Behörden von den Anbietern nachträglich Erläuterungen zu extrem tiefen Positionspreisen und fehlenden Bankbescheinigungen an. Eine Konkurrentin machte geltend, das Nachfordern verletze den Grundsatz der Unveränderbarkeit der Angebote und hätte zum zwingenden Ausschluss führen müssen.
  • Erwägungen: Das Bundesgericht wog das Verbot des überspitzten Formalismus gegen das Gleichbehandlungsgebot ab: Reine Klarstellungen offensichtlicher Unklarheiten und das Beheben untergeordneter Versehensfehler sind nach Art. 38 Abs. 2 BöB zulässig. Sobald jedoch materielle Angebotsinhalte nachgereicht werden, die das Preis-Leistungs-Verhältnis verändern, liegt eine unzulässige Nachverhandlung vor, die zum Ausschluss verpflichtet.

II. Weitere Entscheide (Bundesverwaltungsgericht und kantonale Gerichte)

Fristversäumnis von 10 Minuten wegen Schneefalls als wesentlicher Formmangel

ZH VG VB.2024.00772 (Entscheid vom 3. Juli 2025)

  • Sachverhalt: Eine Anbieterin gab ihr Angebot für eine öffentliche Ausschreibung rechtzeitig am Vortag per «Swiss-Express Mond» auf, da die Post eine Zustellung vor 9.00 Uhr morgens zusicherte. Wegen ausserordentlich starker Schneefälle traf die Sendung erst um 17.10 Uhr bei der Vergabebehörde ein — 10 Minuten nach dem publizierten Fristende um 17.00 Uhr. Die Vergabebehörde schloss das Angebot aus.
  • Erwägungen: Das Verwaltungsgericht Zürich wies die Beschwerde ab. Die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen ergab, dass das Zugangsprinzip massgebend war. Das Risiko von Verkehrsverzögerungen liegt bei der Absenderin. Da starke Schneefälle meteorologisch angekündigt waren und eine Mitbewerberin rechtzeitig vor Fristablauf physisch ein zweites Exemplar überbrachte, war der Ausschluss verhältnismässig und nicht überspitzt formalistisch.

Unwesentlicher Formfehler: Irrtümliche Verwendung eines falschen Formulars

ZH VG VB.2025.00160 (Entscheid vom 5. Juni 2025)

  • Sachverhalt: Eine Anbieterin verwendete bei der Angebotseinreichung versehentlich ein altes Dokumentformular. Die Vergabebehörde schloss die Offerte gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB wegen Formfehlern und Abweichung von verbindlichen Vorgaben aus.
  • Erwägungen: Das Verwaltungsgericht Zürich hiess die Beschwerde gut und hob den Ausschluss auf. Ein Verfahrensausschluss setzt einen wesentlichen Mangel voraus. Vorliegend handelte es sich um ein offensichtliches Versehen, das weder die Vergleichbarkeit der Offerten beeinträchtigte noch der Beschwerdeführerin einen Wettbewerbsvorteil verschaffte. Ein Ausschluss wegen eines untergeordneten Versehens verstösst gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV).

Unvollständiges Angebot: Fehlen von drei Leistungsverzeichnis-Positionen

SG VG B 2024/225 (Entscheid vom 3. April 2025)

  • Sachverhalt: Bei einer Tiefbauvergabe liess eine Anbieterin drei wesentliche Positionen des Leistungsverzeichnisses (Grobrechen Freihaltekanal) unausgefüllt. Sie verlangte die Gelegenheit zur Nachreichung gestützt auf Art. 38 Abs. 2 IVöB. Die Behörde schloss das Angebot aus.
  • Erwägungen: Das Verwaltungsgericht St. Gallen bestätigte den Ausschluss. Zwar verfügt die Vergabebehörde über ein Ermessen bei der Nachfrage unklarer Angaben. Sobald jedoch Angaben nachgereicht werden müssen, die einen direkten Einfluss auf den Preis oder das Leistungsverhältnis haben, ist eine Nachreichung unzulässig, da sie gegen die strikte Gleichbehandlung verstösst.

Vorbehaltloser Mustervertrag als Musskriterium und beiderseitiger Ausschluss

SH OG 60/2024/33 (Entscheid vom 27. Juni 2025)

  • Sachverhalt: Die Ausschreibungsbedingungen verlangten die vorbehaltlose Anerkennung eines Totalunternehmer-(TU)-Muster-Werkvertrags. Die Beschwerdeführerin reichte stattdessen eigene Vertragsbestimmungen ein und rügte nach ihrem Ausschluss, die Offerte der Zuschlagsempfängerin sei wegen unzulässiger Bereinigungen ebenfalls auszuschliessen.
  • Erwägungen: Das Obergericht Schaffhausen bestätigte den Ausschluss der Beschwerdeführerin: Wer verbindliche Vertragsmuster ablehnt, weicht wesentlich von den Ausschreibungsvorgaben ab. Zudem verneinte das Gericht das schutzwürdige Interesse an der Anfechtung des Zuschlags (beiderseitiger Ausschluss): Da nach Ausschluss der Beschwerdeführerin nur eine gültige Offerte verblieb, hätte die Behörde den Auftrag freihändig an die verbleibende Anbieterin vergeben dürfen.

Unzulässige Unternehmervariante bei technischer Spezifikation

BVGer B-5134/2025 (Urteil vom 24. März 2026)

  • Sachverhalt: Bei einem Ingenieurbauwerk verlangte das ASTRA eine spezifische Leimmethode für tragende Holzelemente. Die einzige Anbieterin offerierte eine alternative bautechnische Verleimung. Da keine Unternehmervarianten zugelassen waren, schloss die Behörde das Angebot aus und brach das Verfahren mangels Offerten ab.
  • Erwägungen: Das Bundesverwaltungsgericht schützte den Ausschluss. Das Angebot wich wesentlich von den verbindlichen technischen Spezifikationen ab und stellte eine nicht zugelassene Variante dar. Ein Absehen vom Ausschluss hätte das Gleichbehandlungsgebot verletzt.

Mangelhafte Erfüllung früherer Aufträge («Bad Performance»)

BVGer B-9550/2025 (Urteil vom 31. März 2026)

  • Sachverhalt: Das BBL schloss eine IT-Anbieterin vom Projekt «GIN 2025+ Wartung, Support und Weiterentwicklung» gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. h BöB aus, da es in vorangegangenen Wartungsphasen zu gravierenden Leistungsstörungen und Personalengpässen gekommen war.
  • Erwägungen: Das Bundesverwaltungsgericht betonte, dass der Ausschluss wegen mangelhafter Vorerfüllung objektiviert nachgewiesen werden muss. Blosse Unstimmigkeiten reichen nicht aus; erforderlich sind dokumentierte Mängelrügen, Abmahnungen oder nachweisliche Verfehlungen, die den begründeten Schluss rechtfertigen, die Anbieterin biete keine Gewähr für eine vertragskonforme Erfüllung.

Ungültige elektronische Signatur und Prüfbericht des Validators

BVGer B-2877/2026 (Urteil vom 10. Juli 2026)

  • Sachverhalt: Beim Projekt «Neuer Signaturvalidator Schweiz» wurde das Angebot einer Anbieterin ausgeschlossen, weil der amtliche Signaturprüfbericht die elektronische Signatur als ungültig einstufte. Die Anbieterin machte geltend, die Signatur sei nachträglich verifizierbar und der Ausschluss überspitzt formalistisch.
  • Erwägungen: Das Bundesverwaltungsgericht stützte den Ausschluss. Bei elektronischer Offerteinreichung ist das Vorliegen einer im Eröffnungszeitpunkt validen qualifizierten elektronischen Signatur (QES) ein wesentliches Formerfordernis. Kann die Echtheit und Unverfälschtheit nicht automatisiert verifiziert werden, liegt ein schwerer Formmangel vor, der nicht im Nachhinein geheilt werden darf.