Rechtsprechung zu Art. 21 BöB

I. Leitentscheide

BGE 150 II 105, E. 5.5–5.10

Thema: Beweislast der Vergabestelle für Alternativlosigkeit und Lockerung der Beschwerdelegitimation (Praxisänderung zu BGE 137 II 313)
Kernaussage: Bei einer freihändigen Vergabe gestützt auf Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB/IVöB (Alleinstellung) trägt die Vergabebehörde die volle Beweislast für das tatsächliche Fehlen einer angemessenen wirtschaftlichen und funktionalen Alternativlösung. Eine beschwerdeführende Dritte muss für ihre Legitimation (Art. 56 Abs. 4 BöB) nicht mehr das Vorhandensein von Alternativen beweisen, sondern lediglich glaubhaft und wahrscheinlich machen, dass sie gewillt und in der Lage ist, die nachgefragte oder eine substituierbare Leistung anzubieten. Hohe geschätzte Migrationskosten (im konkreten Fall 24.5 Mio. Fr. bzw. 35–50 % des Auftragswerts) entbinden die Behörde nicht von einer aktiven Markterkundung.
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB; Beweislastverteilung; Beschwerdelegitimation (Art. 56 Abs. 4 BöB)

BGE 137 II 313, E. 2.3, 3.3–3.6

Thema: Anfechtbarkeit freihändiger Vergaben und Beschwerderecht Dritter («Microsoft»)
Kernaussage: Gegen freihändige Zuschläge im Anwendungsbereich des Beschaffungsrechts ist die Beschwerde zulässig, da andernfalls eine unzulässige Umgehung des Vergaberechts gerichtlich nicht korrigiert werden könnte. Legitimiert zur Rüge der unzulässigen Freihandvergabe ist jede Anbieterin, die potenziell für den Auftrag in Frage kommt. Die Frage der rechtskonformen Umschreibung des Beschaffungsgegenstands ist ein doppelrelevanter Sachverhalt. (Hinsichtlich der Beweislast für Alternativlösungen präzisiert und teilweise aufgegeben durch BGE 150 II 105).
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 1 und 2 BöB; Anfechtbarkeit des Zuschlags; Doppelrelevanz des Beschaffungsgegenstands

BVGer B-3580/2021 vom 9.5.2022, E. 2.1–2.8

Thema: Numerus clausus der Ausnahmetatbestände, Vorab-Marktanalyse und Verbot der Perpetuierung von Kettenvergaben («IAM Nevis»)
Kernaussage: Die Ausnahmetatbestände von Art. 21 Abs. 2 BöB bilden einen strikten Numerus clausus und sind restriktiv auszulegen. Eine Freihandvergabe wegen technischer Alleinstellung (lit. c) setzt voraus, dass sich die Vergabestelle vor Einleitung der Vergabe detailliert mit den Ausnahmevoraussetzungen befasst und eine gründliche Marktanalyse vorgenommen hat; ein blosses Versprechen künftiger Strategiestudien genügt nicht. Frühere, über Jahrzehnte freihändig erteilte «Kettenvergaben» (hier über 100 Mio. Fr.) schaffen keinen Rechtsanspruch auf Weiterführung der Freihandvergabe, da ein herbeigeführter Lock-in-Effekt nicht perpetuiert werden darf.
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB; Pflicht zur Vorab-Marktanalyse; Unzulässigkeit von Freihand-Kettenvergaben

BVGer B-1570/2015 vom 7.10.2015, E. 2.3–2.5

Thema: Vorrang der Markterkundung bei Schutzrechten («Warnblitzleuchten Eflare LED»)
Kernaussage: Der blosse Umstand, dass eine Anbieterin Inhaberin von Schutzrechten oder Patenten ist, rechtfertigt eine freihändige Vergabe nach Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB nicht von vornherein. Die Vergabestelle muss vielmehr aktiv untersuchen und dokumentieren, ob andere auf dem Markt erhältliche Produkte den funktionalen Beschaffungsbedarf in angemessener Weise decken können. Fehlt ein solcher Nachweis, ist der freihändige Zuschlag aufzuheben.
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB; Schutz geistigen Eigentums; Funktionale Alternativen

BVGer B-7802/2025 vom 18.3.2026, E. 2.8–2.11

Thema: Freihändige Vergabe nach erfolglosem offenem Verfahren (Art. 21 Abs. 2 lit. a BöB; N02 LUAG Baumeister)
Kernaussage: Wurden in einem vorangehenden offenen Verfahren alle Angebote rechtskräftig wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien (hier Selbstdeklaration der Bonität) ausgeschlossen und das Verfahren abgebrochen, darf die Vergabestelle gestützt auf Art. 21 Abs. 2 lit. a BöB den Auftrag freihändig vergeben. Voraussetzung ist, dass die ursprünglichen Anforderungen im freihändigen Auftrag nicht wesentlich verändert werden; untergeordnete Projektoptimierungs-Anpassungen berühren den Gesamtcharakter der Leistung nicht. Die zuvor ausgeschlossene Anbieterin ist mangels nachgewiesener Eignung nicht zur Anfechtung der Freihandvergabe legitimiert.
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 2 lit. a BöB; Zulässigkeit von Projektanpassungen; Bindungswirkung rechtskräftiger Ausschlüsse

II. Weitere Bundesgerichts- und Kantonsentscheide

AG OG WBE.2026.26 vom 3.9.2026, E. II/3–5

Gericht: Obergericht / Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
Thema: Ungenügende Markterkundung bei Medizintechnik und Wertgrenzen von Folgeaufträgen (Linearbeschleuniger)
Kernaussage: 1. Reine Kongressbesuche und Fachliteraturstudien zum präferierten Produkt genügen dem Nachweis des Fehlens angemessener Alternativen nach BGE 150 II 105 nicht; im Staatsvertragsbereich muss die Marktanalyse länderübergreifend erfolgen (z.B. durch ein RFI auf SIMAP). 2. Ein freihändiger Folgeauftrag nach Art. 21 Abs. 2 lit. e IVöB/BöB setzt voraus, dass der Grundauftrag wettbewerblich vergeben wurde und der Wert des Folgeauftrags den Grundauftrag nicht übersteigt (Grundauftrag 2–3.5 Mio. Fr. vs. Folgeauftrag 4.66 Mio. Fr. schliesst Folgevergabe aus). Zuschlag aufgehoben.
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 2 lit. c und e BöB/IVöB; Anforderungen an RFI; Wertverhältnis Erst- und Folgeauftrag

ZH VG VB.2025.00206 vom 16.4.2026, E. 2.3–2.7

Gericht: Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
Thema: Transparenzgebot der SIMAP-Publikation, Dokumentationspflicht und Feststellung der Rechtswidrigkeit nach Vertragsschluss
Kernaussage: Bei freihändigen Vergaben kommt der SIMAP-Publikation zentrale Bedeutung zu, weil Konkurrenten keine Vergabeakten kennen. Umschreibt die Vergabestelle den Auftrag inkohärent und missverständlich (Fokus auf Plattformmigration statt Fachanwendungsanpassung), verletzt sie ihre Dokumentationspflicht nach Art. 21 Abs. 4 BöB / Art. 21 Abs. 3 IVöB und verunmöglicht Anbietern die Prüfung der Substituierbarkeit. Wurde der Vertrag zwischenzeitlich vollzogen, ist die Rechtswidrigkeit der Vergabe gemäss Art. 58 Abs. 2 BöB/IVöB festzustellen.
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 4 BöB; Transparenz der Publikation; Sekundärrechtsschutz nach Vertragsschluss

ZH VG VB.2025.00181 vom 3.7.2025, E. 2.2–2.7

Gericht: Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
Thema: Grenzen der Glaubhaftmachung der Beschwerdelegitimation bei elementaren technischen Abweichungen (Abspannmasten EWZ)
Kernaussage: Auch unter der Beweislastregel von BGE 150 II 105 muss die Beschwerdeführerin glaubhaft machen, dass sie eine substituierbare Leistung erbringen kann und will. Weichen die Produkte der Beschwerdeführerin in elementaren technischen Parametern (Korrosionsschutz, Statik, Konstruktionsstabilität) unbestritten von den sachlich begründeten Mindestanforderungen der Vergabestelle ab, fehlt die Beschwerdelegitimation. Nichteintreten.
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB/IVöB; Grenzen der Substituierbarkeit; Legitimation

BVGer B-6972/2023 vom 23.7.2024, E. 2.2–2.4

Gericht: Bundesverwaltungsgericht
Thema: Alleinstellung bei SAP-Betriebsdienstleistungen und bundesgerichtliche Beweislastvorgaben (PSI)
Kernaussage: Bestätigung der Grundsätze von BGE 150 II 105 für Dienstleistungsaufträge im Bereich hochkomplexer ICT-Infrastrukturen (SAP-Landschaft). Die Vergabestelle hat substanziiert darzulegen, weshalb keine andere zertifizierte Partnerin für den Basisbetrieb in Frage kommt.
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB; ICT-Betriebsvergaben; Beweisführung

BVGer B-4162/2022 vom 18.4.2023, E. 2.2–2.5

Gericht: Bundesverwaltungsgericht
Thema: Voraussetzungen von Ergänzungs- und Erweiterungsbeschaffungen (Gotthard Secondo Tubo)
Kernaussage: Eine Freihandvergabe gestützt auf Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB verlangt, dass die zusätzliche Leistung in einem untrennbaren Zusammenhang mit einer bereits früher wettbewerblich vergebenen Leistung steht und ein Anbieterwechsel unverhältnismässige Mehrkosten oder unüberwindbare technische Schwierigkeiten nach sich zöge. Allgemeine Synergiebehauptungen genügen den Anforderungen an die Nachweispflicht nicht.
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB; Anschluss- und Ergänzungsaufträge; Mehrkostenprüfung

BStGer SK.2015.12 vom 15.9.2015, E. V.3.2.1

Gericht: Bundesstrafgericht
Thema: Unzulässigkeit von Freihandvergaben bei selbstverschuldeter Dringlichkeit und strafrechtliche Relevanz (SECO-Vergabekomplex)
Kernaussage: Eine von der Beschaffungsstelle selbst herbeigeführte oder verschuldete Dringlichkeit (beispielsweise durch verspätete Ausschreibungsplanung, Fristversäumnisse oder organisatorische Mängel) erfüllt den Tatbestand der unvorhersehbaren Dringlichkeit nach Art. 21 Abs. 2 lit. d BöB nicht. Die Ausnahmebestimmung greift nur bei objektiver, von aussen einwirkender Unvorhersehbarkeit. Missbräuchlich vorgeschobene Dringlichkeit zur Umgehung des Wettbewerbs kann den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB) erfüllen.
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 2 lit. d BöB; Selbstverschuldete Dringlichkeit; Vergabekriminalität

VS KG A1 22 100 vom 21.10.2022, E. 4.2–4.5

Gericht: Kantonsgericht Wallis
Thema: Ausschluss der Freihandvergabe bei behördlicher Planungsnachlässigkeit (Gemeindebeschaffung)
Kernaussage: Zeitdruck, der aus der internen Terminplanung der Gemeinde oder der zögerlichen Bearbeitung eines Projekts resultiert, stellt kein unvorhersehbares Ereignis im Sinne von Art. 21 Abs. 2 lit. d IVöB/BöB dar. Ein freihändiger Zuschlag unter Berufung auf Notfallbeschaffung ist in solchen Fällen aufzuheben.
Einschlägig für: Art. 21 Abs. 2 lit. d BöB/IVöB; Ausschluss organisationsinterner Verzögerungen