Art. 21 BöB — Freihändiges Verfahren

Gesetzeswortlaut

Art. 21 Freihändiges Verfahren

^1 Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag direkt ohne Ausschreibung. Die Auftraggeberin ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen.
^2 Die Auftraggeberin kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist:
a. Es gehen im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren keine Angebote oder keine Teilnahmeanträge ein, kein Angebot entspricht den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibung oder den technischen Spezifikationen oder es erfüllt keine Anbieterin die Eignungskriterien.
b. Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte, dass alle im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren eingegangenen Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beruhen.
c. Aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine Anbieterin in Frage, und es gibt keine angemessene Alternative.
d. Aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse wird die Beschaffung so dringlich, dass selbst mit verkürzten Fristen kein offenes oder selektives Verfahren und kein Einladungsverfahren durchgeführt werden kann.
e. Ein Wechsel der Anbieterin für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen ist aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich, würde erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen.
f. Die Auftraggeberin beschafft Erstanfertigungen (Prototypen) oder neuartige Leistungen, die auf ihr Verlangen im Rahmen eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrags hergestellt oder entwickelt werden.
g. Die Auftraggeberin beschafft Leistungen an Warenbörsen.
h. Die Auftraggeberin kann Leistungen im Rahmen einer günstigen, zeitlich befristeten Gelegenheit zu einem Preis beschaffen, der erheblich unter den üblichen Preisen liegt (insbesondere bei Liquidationsverkäufen).
i. Die Auftraggeberin vergibt den Folgeauftrag an die Gewinnerin eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs oder eines Auswahlverfahrens zu Planungs- oder Gesamtleistungsstudien; dabei müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

1. das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Gesetzes durchgeführt;
2. die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium beurteilt;
3. die Auftraggeberin hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauftrag freihändig zu vergeben.
   ^3 Die Auftraggeberin kann einen Auftrag nach Artikel 20 Absatz 3 freihändig vergeben, wenn das freihändige Verfahren von grosser Bedeutung ist:
   a. zum Erhalt von inländischen Unternehmen, die für die Landesverteidigung wichtig sind; oder
   b. für die Wahrung der öffentlichen Interessen der Schweiz.
   ^4 Sie erstellt über jeden nach Massgabe von Absatz 2 oder 3 vergebenen Auftrag eine Dokumentation mit folgendem Inhalt:
   a. Name der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin;
   b. Art und Wert der beschafften Leistung;
   c. Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen Verfahrens rechtfertigen.
   ^5 Öffentliche Aufträge dürfen nicht mit der Absicht umschrieben werden, dass von vornherein nur eine bestimmte Anbieterin für den Zuschlag in Frage kommt, insbesondere aufgrund technischer oder künstlerischer Besonderheiten des Auftrags (Abs. 2 Bst. c) oder im Fall der Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen (Abs. 2 Bst. e).
   {: .gesetzeszitat}

Überblick und Bedeutung

Art. 21 BöB regelt das freihändige Verfahren (Direktvergabe ohne öffentlichen Wettbewerb). Im System des Vergaberechts bildet die freihändige Vergabe eine eng umgrenzte Ausnahme vom Grundsatz des transparenten, diskriminierungsfreien Wettbewerbs (Art. 2 BöB). Sie setzt entweder voraus, dass der Auftragswert unterhalb der massgebenden Schwellenwerte für das Einladungsverfahren liegt (Bagatellbeschaffung nach Art. 16 Abs. 2 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 BöB), oder dass einer der in Art. 21 Abs. 2 lit. a–i BöB abschliessend aufgezählten Ausnahmetatbestände erfüllt ist. Die Bestimmung setzt Art. XIII des revidierten WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 30. März 2012 (GPA 2012, SR 0.632.231.422) in schweizerisches Recht um. Ihr Pendant im harmonisierten kantonalen Recht ist Art. 21 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB 2019).

Die in Art. 21 Abs. 2 BöB normierten Tatbestände bilden einen strikten Numerus clausus («no matter what the justification») und sind nach ständiger Rechtsprechung restriktiv auszulegen (BVGer B-3580/2021 vom 9.5.2022 E. 2.1). Die blosse Zweckmässigkeit, behördliche Bequemlichkeit oder interne Standardisierungsüberlegungen vermögen eine Freihandvergabe niemals zu rechtfertigen.

Praktischer Kernpunkt der neueren Rechtsprechung ist die grundlegende Neuverteilung der Beweislast für das Fehlen angemessener Alternativen: Mit BGE 150 II 105 hat das Bundesgericht die langjährige «Microsoft-Praxis» (BGE 137 II 313) teilweise aufgegeben. Die Vergabebehörde muss nunmehr aktiv und vorab den Beweis erbringen, dass keine wirtschaftlich und funktionell zumutbare Alternative existiert; Konkurrenten müssen für ihre Beschwerdelegitimation (Art. 56 Abs. 4 BöB) lediglich glaubhaft machen, dass sie eine substituierbare Leistung anbieten können und wollen.

Prüfschema: Freihändige Vergabe nach Art. 21 BöB

Kommentierung

A. Grundtatbestand und Verfahrensnatur des freihändigen Verfahrens (Abs. 1)

Das freihändige Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass die Auftraggeberin einen Auftrag unmittelbar ohne Ausschreibung vergibt. Im Gegensatz zum offenen und selektiven Verfahren existiert keine formelle Offertevaluation anhand vorab veröffentlichter Zuschlagskriterien.

Gemäss Abs. 1 Satz 2 ist die Auftraggeberin berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen. Dies verdeutlicht, dass die Freihandvergabe kein starr formalisiertes Verfahren ist; die Behörde darf Offerten nachverhandeln, Leistungspakete schnüren und Preise drücken. Sie ist jedoch nicht verpflichtet, mehrere Offerten einzuholen, sofern ein Ausnahmetatbestand nach Abs. 2 vorliegt. Holt sie indessen mehrere Vergleichsangebote ein, bleibt sie an das allgemeine Willkürverbot (Art. 9 BV) und den Grundsatz von Treu und Glauben gebunden.

Leitsatz. Das freihändige Verfahren ermöglicht die Direktvergabe ohne Ausschreibung und ermächtigt zu Verhandlungen sowie zur Einholung von Vergleichsofferten; holt die Behörde Offerten mehrerer Konkurrenten ein, binden sie das Gleichbehandlungsgebot und Treu und Glauben.

B. Erfolgloses Vorverfahren (Abs. 2 lit. a)

Art. 21 Abs. 2 lit. a BöB erlaubt den Wechsel ins freihändige Verfahren, wenn in einem vorangegangenen offenen, selektiven oder Einladungsverfahren keine Angebote oder Teilnahmeanträge eingegangen sind, kein Angebot den wesentlichen Anforderungen oder technischen Spezifikationen entspricht oder keine Anbieterin die Eignungskriterien erfüllt.

1. Dogmatische Voraussetzungen

Die Bestimmung setzt voraus, dass die Vergabestelle zuvor einen formellen Ausschreibungswettbewerb durchgeführt hat, der erfolglos geblieben ist (Botschaft BöB, BBl 2017 1851, S. 1926). Der Übergang zum Freihandverfahren ist an zwei Schranken gebunden:

1. Kein künstliches Ausscheiden: Die Vergabestelle darf die Ausschreibung nicht missbräuchlich so überfrachten, dass von vornherein keine Angebote eingereicht werden können.
2. Identität des Beschaffungsgegenstands: Die Anforderungen der ursprünglichen Ausschreibung dürfen im freihändig vergebenen Auftrag nicht wesentlich geändert werden (Art. XIII Abs. 1 lit. a GPA 2012). Werden die Spezifikationen grundlegend angepasst, liegt ein neuer Beschaffungsgegenstand vor, der erneut öffentlich ausgeschrieben werden muss.

2. Kasuistik: Tiefbauarbeiten an der Nationalstrasse N02

Im Verfahren BVGer B-7802/2025 vom 18.3.2026 schrieb das Bundesamt für Strassen (ASTRA) Baumeisterarbeiten für Signalportale und Kabelrohre auf der Nationalstrasse N02 im offenen Verfahren aus. Alle drei eingegangenen Offerten wurden ausgeschlossen; die Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführerinnen hatte im Formular «Unternehmerangaben» bei der Frage nach der Bonität versehentlich das Feld «Nein» angekreuzt. Das ASTRA brach das offene Verfahren ab; die Abbruchverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Anschliessend vergab das ASTRA den Auftrag für Fr. 7'492'938.76 gestützt auf Art. 21 Abs. 2 lit. a BöB freihändig an die Beschwerdegegnerin.

Das Bundesverwaltungsgericht trat auf die Beschwerde der ausgeschlossenen ARGE nicht ein: Da der Ausschluss und der Abbruch im Vorverfahren rechtskräftig geworden waren, durfte das ASTRA gestützt auf Art. 21 Abs. 2 lit. a BöB freihändig vergeben (E. 2.8.5). Die geringfügige Bereinigung der Positionen stellte keine wesentliche Änderung des Auftrags dar (E. 2.8.5). Weil die ARGE den Nachweis ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit im Vorverfahren verpasst hatte, vermochte sie nicht glaubhaft zu machen, dass sie für den freihändigen Zuschlag in Frage kam (E. 2.10).

Leitsatz. Ist ein vorangegangenes offenes Verfahren rechtskräftig mangels zulässiger Angebote abgebrochen worden, ist die freihändige Vergabe nach Art. 21 Abs. 2 lit. a BöB zulässig, solange die wesentlichen technischen Spezifikationen und Anforderungen nicht substanziell abgeändert werden; untergeordnete Projektoptimierungen schaden nicht.

C. Unzulässige Wettbewerbsabreden (Abs. 2 lit. b)

Ergeben sich im Vorverfahren hinreichende Anhaltspunkte, dass sämtliche Offerten auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes beruhen (z.B. Submissionskartelle, Preisabsprachen, Scheinangebote), kann die Auftraggeberin das Verfahren abbrechen und freihändig vergeben.

Der Begriff der unzulässigen Wettbewerbsabrede richtet sich nach Art. 5 des Kartellgesetzes (KG, SR 288). Die Auftraggeberin muss nicht das förmliche Ergebnis einer Untersuchung der Wettbewerbskommission (WEKO) abwarten; «hinreichende Anhaltspunkte» (plausible Verdachtsmomente wie auffällige Preisabstände, identische Kalkulationsfehler in verschiedenen Offerten oder wechselseitige Submissionsabsprachen) genügen. Die Vergabe darf anschliessend nur an eine Anbieterin erfolgen, die nachweislich nicht an der Abrede beteiligt war.

Leitsatz. Hinreichende Anhaltspunkte für wettbewerbswidrige Absprachen im Vorverfahren berechtigen zur Freihandvergabe nach Art. 21 Abs. 2 lit. b BöB; der Zuschlag darf dabei ausschliesslich an unbeteiligte Dritte erteilt werden.

D. Alleinstellung: Technische oder künstlerische Besonderheiten und Schutz geistigen Eigentums (Abs. 2 lit. c)

Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB ist der in der Praxis am häufigsten angerufene und zugleich streitanfälligste Ausnahmetatbestand. Er verlangt kumulativ:

1. Das Vorliegen technischer oder künstlerischer Besonderheiten oder von Gründen des Schutzes geistigen Eigentums,
2. dass nur eine einzige Anbieterin in Frage kommt (Monopol- oder Alleinstellung), und
3. dass es keine angemessene Alternative gibt.

1. Der Paradigmenwechsel: Von BGE 137 II 313 zu BGE 150 II 105

Unter der früheren Praxis des Bundesgerichts (BGE 137 II 313 «Microsoft» E. 3.5.2) galt die Regel, dass eine Drittanbieterin, die eine Freihandvergabe anfocht, nach Art. 8 ZGB beweisen musste, dass eine funktionell und wirtschaftlich angemessene Alternative existierte. Dies führte im Ergebnis zu einer nahezu unüberwindbaren Hürde, da Konkurrenten keinen Einblick in die Vergabeakten hatten und die konkreten Anforderungen der Behörde nicht kannten.

Mit dem wegweisenden Leitentscheid BGE 150 II 105 hat das Bundesgericht diese Praxis ausdrücklich aufgegeben und die Beweislast korrigiert:

«Par conséquent, il sied d’abandonner partiellement la jurisprudence Microsoft et d’imputer dans le cas d’espèce au pouvoir adjudicateur la charge de la preuve de l’absence de solution de rechange lorsqu’une procédure de gré à gré fondée sur l’art. 8 al. 1 let. c aRLMP-VD, respectivement sur les actuels art. 21 al. 2 let. c LMP et AIMP 2019, est contestée. Dans ce cadre, le tiers qui recourt ne doit pas lui-même apporter cette preuve… Il peut se limiter à prétendre de manière crédible et vraisemblable être un fournisseur potentiel de la prestation en cause…» (BGE 150 II 105 E. 5.10)

Die Verteilung der Partei- und Beweislast gestaltet sich seither wie folgt:

• Vergabebehörde: Trägt die volle materielle Beweislast für das Fehlen einer angemessenen Alternative. Sie muss den Nachweis durch eine vorgängige, sorgfältig dokumentierte Markterkundung (z.B. Request for Information / RFI auf SIMAP) erbringen.
• Beschwerdeführende Dritte: Müssen für ihre Beschwerdelegitimation (Art. 56 Abs. 4 BöB) lediglich glaubhaft machen, dass sie gewillt und in der Lage sind, die Leistung oder eine substituierbare Lösung anzubieten.

2. Ausführliche Kasuistik zur Alleinstellung

Fall 1 (Verworfen — Software-Kettenvergabe): BGE 150 II 105 (Strassenverkehrsamt Waadt)

Der Kanton Waadt nutzte seit 2005 für sein Strassenverkehrsamt die Software «A.» der A. AG (an der mehrere Kantone beteiligt waren). Mit Verfügung vom 28. April 2021 vergab die Direction générale du numérique den Auftrag für ein Upgrade auf die Version «V20» sowie die Wartung bis ins Jahr 2034 für Fr. 45'891'000.– freihändig an die bisherige Anbieterin A. AG. Zur Begründung führte die Behörde an, ein Wechsel zu einer Drittanbieterin würde eine Re-Internalisierung erfordern, bestehende Schnittstellen zerstören und Migrations- sowie Schulungskosten von geschätzten 24.5 Mio. Fr. (ca. 35–50 % des Auftragswerts) verursachen. Die Konkurrentin B. AG focht die Vergabe an.

Das Bundesgericht bestätigte die Aufhebung des freihändigen Zuschlags: Die Vergabebehörde hatte keine Markterkundung vorgenommen und die beiden am Markt bekannten Konkurrenten nicht einmal kontaktiert (E. 6.2). Die blosse Behauptung hoher Migrationskosten und organisatorischer Risiken belegt das Fehlen zumutbarer Alternativen nicht, wenn der Markt überhaupt nicht sondiert wurde (E. 6.4).

Fall 2 (Verworfen — IT Lock-in und Kettenvergabe): BVGer B-3580/2021 («IAM Nevis»)

Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) vergab für das BIT das Projekt «Softwarelizenzen, Wartung, Support und Weiterentwicklung des Identity and Access Management (IAM) bis 2027» im Wert von Fr. 71'495'029.50 freihändig an die AdNovum Informatik AG (Nevis Security). Die Behörde berief sich auf eine bundesrätliche «Einproduktstrategie» und machte geltend, über 400 Fachapplikationen seien an «Nevis» angebunden; eine Migration würde das Gesamtbudget verschlingen. Die Konkurrentin Ergon Informatik AG (Airlock IAM) erhob Beschwerde.

Das Bundesverwaltungsgericht hob den Zuschlag für künftige Neuanbindungen auf (BVGer B-3580/2021 vom 9.5.2022 Dispositiv Ziff. 1): Die Behörde stützte sich auf ein internes Papier, das erst für die Zukunft eine Marktstudie vorsah; wer die Marktanalyse noch vor sich hat, kann die Alternativlosigkeit nicht belegen (E. 2.5). Zudem hatte der Bund seit 2003 über 100 Mio. Fr. in Freihand-Kettenvergaben an denselben Partner vergeben. Ein solcher selbstverschuldeter Lock-in darf nicht perpetuiert werden, um künftige wettbewerbliche Ausschreibungen zu vereiteln (E. 2.7).

Fall 3 (Verworfen — Medizintechnik & ungenügende Markterkundung): AG OG WBE.2026.26 (Linearbeschleuniger)

Ein aargauisches Kantonsspital vergab die Beschaffung eines zweiten Linearbeschleunigers zur Radioonkologie für Fr. 5'041'326.74 freihändig an die C. AG (Varian) unter Berufung auf Art. 21 Abs. 2 lit. c und e IVöB/BöB. Das Spital argumentierte, die bestehende Systemlandschaft sei homogen auf Varian ausgerichtet, und legte Listen von Kongressbesuchen und Fachartikeln vor. Die Konkurrentin Elekta focht den Zuschlag an.

Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Beschwerde gut und hob den Zuschlag auf: Besuche von Kongressen und wissenschaftliche Literatur zum favorisierten Gerät belegen nicht das Fehlen von Marktalternativen (AG OG WBE.2026.26 vom 3.9.2026 E. II/4.3.3). Im Staatsvertragsbereich (GPA) muss eine länderübergreifende Marktanalyse (RFI) durchgeführt werden. Auch als Ergänzungsbeschaffung nach lit. e scheiterte die Vergabe, da der Folgeauftrag (4.66 Mio. Fr.) den ursprünglichen Grundauftrag aus dem Jahr 2013 (2–3.5 Mio. Fr.) wertmässig massiv überstieg (E. II/5.3).

Fall 4 (Verworfen — Schutzrechte an Hardware): BVGer B-1570/2015 (Warnblitzleuchten Eflare)

Armasuisse beschaffte Warnblitzleuchten Eflare LED freihändig und berief sich darauf, dass die Zuschlagsempfängerin weltweite Patente und Schutzrechte an der konkreten Blitzleuchte halte.

Das Bundesverwaltungsgericht hob die Freihandvergabe auf (BVGer B-1570/2015 vom 7.10.2015 E. 2.3): Der Schutz geistigen Eigentums an einem bestimmten Produkt befreit die Beschaffungsbehörde nicht davon, zu prüfen, ob funktionale Alternativprodukte anderer Hersteller existieren, die den Zweck der Gefahrenwarnung im Strassenverkehr ebenso erfüllen.

Fall 5 (Angewandt / Verneinte Legitimation): ZH VG VB.2025.00181 (Abspannmasten EWZ)

Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) führte zur Beschaffung von Abspannmasten und Kandelabern ein RFI durch und vergab den Auftrag über Fr. 5'567'240.– anschliessend freihändig nach Art. 21 Abs. 2 lit. c IVöB/BöB. Eine Konkurrentin focht an.

Das Verwaltungsgericht Zürich trat auf die Beschwerde nicht ein: Die Beschwerdeführerin offerierte Masten mit erheblichen technischen Abweichungen (reduzierter Korrosionsschutz, verringerte Rollenbefestigungen, schwächere Statik), welche die sachlich begründeten Anforderungen des EWZ nicht erfüllten (ZH VG VB.2025.00181 vom 3.7.2025 E. 2.6–2.7). Kann eine Anbieterin die elementaren technischen Parameter nicht erbringen, fehlt ihr selbst unter der erleichterten Beweislastregel von BGE 150 II 105 die Beschwerdelegitimation.

3. Kasuistiktabelle: Grenzkasuistik zu Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB

Leitsatz. Die Vergabestelle trägt die volle materielle Beweislast für das Fehlen angemessener wirtschaftlicher und technischer Alternativen nach Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB; hohe Migrationskosten, bestehende Systembindungen oder Schutzrechte entbinden nicht von einer dokumentierten Marktsondierung (RFI).

E. Unvorhersehbare Dringlichkeit (Abs. 2 lit. d)

Art. 21 Abs. 2 lit. d BöB ermächtigt zur Freihandvergabe, wenn unvorhersehbare Ereignisse eine Beschaffung so dringlich machen, dass selbst die Durchführung verkürzter Verfahren nach Art. 46 Abs. 3 BöB zeitlich unmöglich ist.

1. Begriff der Unvorhersehbarkeit und Ausschluss von Selbstverschulden

Das Ereignis muss von aussen einwirken und für eine sorgfältig planende Verwaltung objektiv nicht vorhersehbar gewesen sein (z.B. Elementarschäden, Naturkatastrophen, plötzliche Sabotageakte oder unvorhersehbarer Zusammenbruch versorgungsrelevanter Systeme).

Rechtsprechung und Lehre schliessen selbstverschuldete Dringlichkeit kategorisch aus. Wenn eine Behörde Beschaffungen hinauszögert, Ausschreibungsfristen verstreichen lässt oder interne Budgetkonflikte austrägt, darf sie die daraus resultierende Zeitnot nicht über Art. 21 Abs. 2 lit. d BöB heilen (BStGer SK.2015.12 vom 15.9.2015 E. V.3.2.1; VS KG A1 22 100 vom 21.10.2022 E. 4.2).

2. Dringlichkeit als strafrechtliche Grenze (SECO-Vergabekomplex)

Im Verfahren BStGer SK.2015.12 vom 15.9.2015 befasste sich die Strafkammer des Bundesstrafgerichts mit freihändigen IT-Auftragsvergaben des SECO. Ein Ressortleiter hatte wiederholt Aufträge freihändig an bevorzugte Firmen vergeben und sich auf Dringlichkeit infolge Ineffizienz alter IT-Systeme berufen. Das Gericht hielt fest, dass selbstverschuldete Dringlichkeit die Freihandvergabe ausschliesst; das bewusste Vorschieben unzutreffender Dringlichkeitsgründe zur Ausschaltung des Wettbewerbs erfüllt bei Vermögensschädigung den Straftatbestand der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB).

Leitsatz. Zeitnot, die aus behördlicher Planungsverzögerung, internem Fristenversäumnis oder zögerlicher Projektbearbeitung resultiert, stellt kein unvorhersehbares Ereignis dar und schliesst die Freihandvergabe nach Art. 21 Abs. 2 lit. d BöB aus.

F. Ergänzung, Ersetzung und Erweiterung bereits erbrachter Leistungen (Abs. 2 lit. e)

Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB regelt den sogenannten Anschluss- oder Folgeauftrag. Ein Wechsel der Anbieterin muss aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen unmöglich sein, erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen.

1. Voraussetzungen und Schranken

1. Wettbewerblicher Grundauftrag: Der Ausnahmetatbestand greift nur, wenn die bereits erbrachten Leistungen, an die angeknüpft wird, ihrerseits in einem dem Auftragswert entsprechenden wettbewerblichen Verfahren (offen oder selektiv) vergeben wurden (AG OG WBE.2026.26 E. II/5.2; BVGer B-3580/2021 E. 2.7). Wurde der Erstauftrag seinerzeit rechtswidrig oder freihändig beschafft, kann er keine Grundlage für Folgevergaben bilden.
2. Wertrelation (Grundauftrag vs. Folgeauftrag): Der Auftragswert des Folgeauftrags darf den Wert des Grundauftrags nicht übersteigen (Musterbotschaft IVöB, S. 57; AG OG WBE.2026.26 E. II/5.3). Die Ergänzung muss akzessorisch bleiben; ein Hauptauftrag darf nicht im Gewand einer Folgevergabe am Wettbewerb vorbeigeschleust werden.
3. Substantiierung der Mehrkosten: Reine Verweise auf Einarbeitungsaufwand oder Inkompatibilitäten genügen nicht; die Mehrkosten müssen konkret beziffert und plausibilisiert werden (BVGer B-4162/2022 vom 18.4.2023 E. 2.2).

Leitsatz. Eine freihändige Folgebeschaffung nach Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB setzt voraus, dass der Grundauftrag wettbewerbskonform vergeben wurde und der Folgeauftrag wertmässig hinter dem Grundauftrag zurückbleibt; reine Partnerschaftsverträge können Folgeaufträge nicht legitimieren.

G. Weitere Sondertatbestände (Abs. 2 lit. f–i)

• lit. f (Prototypen und Neuentwicklungen): Beschaffung von Erstanfertigungen im Rahmen von Forschungs-, Versuchs- oder Neuentwicklungsaufträgen. Sobald Prototypen die Serienreife erreichen, müssen Folgeaufträge dem regulären Wettbewerb unterstellt werden.
• lit. g (Warenbörsen): Leistungen, die an standardisierten Warenbörsen (Rohstoffmärkte, Energiebörsen) gehandelt werden, da dort der Marktmechanismus unmittelbar den Preis bildet.
• lit. h (Günstige Gelegenheiten / Liquidationen): Erwerb von Leistungen im Rahmen zeitlich befristeter Gelegenheiten (z.B. Konkursverkäufe, Restpostenverwertungen), deren Preis erheblich unter den Marktpreisen liegt.
• lit. i (Wettbewerbsfolgeauftrag): Vergabe an die Gewinnerin eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs (z.B. nach den SIA-Ordnungen 142/143). Die Voraussetzungen sind kumulativ:
  1. Durchführung des Wettbewerbs nach den Grundsätzen des BöB,
  2. Beurteilung durch ein unabhängiges Expertengremium (Preisgericht), und
  3. Ausdrücklicher Vorbehalt der freihändigen Vergabe in den ursprünglichen Wettbewerbsunterlagen.

Leitsatz. Die Freihandvergabe eines Folgeauftrags an die Siegerin eines Planungswettbewerbs (Art. 21 Abs. 2 lit. i BöB) erfordert zwingend einen publizierten Vorbehalt in den Wettbewerbsunterlagen sowie ein unabhängiges Expertengremium.

H. Landesverteidigung und wesentliche öffentliche Interessen (Abs. 3)

Art. 21 Abs. 3 BöB regelt Freihandvergaben ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (im Anwendungsbereich von Art. 20 Abs. 3 BöB), wenn die Direktvergabe von grosser Bedeutung für den Erhalt von für die Landesverteidigung wichtigen inländischen Unternehmen (lit. a) oder zur Wahrung öffentlicher Interessen der Schweiz (lit. b) ist.

Der Tatbestand knüpft an die Sicherheitsausnahme von Art. III GPA 2012 an. Er erlaubt der Eidgenossenschaft (namentlich dem VBS und armasuisse), strategische Rüstungs- und Sicherheitskapazitäten im Inland aufrechtzuerhalten. Die Schwelle ist restriktiv: Bloffe Industriepolitik oder der Schutz lokaler Arbeitsplätze ohne direkten Bezug zur Landesverteidigung oder fundamentalen Sicherheitsinteressen genügen nicht.

I. Dokumentations- und Publikationspflicht (Abs. 4)

Über jeden nach Abs. 2 oder 3 freihändig vergebenen Auftrag muss die Vergabestelle eine Dokumentation erstellen, die Name der Parteien, Art und Wert der Leistung sowie die Umstände und Begründung der Freihandvergabe enthält. Im Staatsvertragsbereich muss der Zuschlag zudem auf SIMAP publiziert werden (Art. 48 Abs. 1 BöB).

Bedeutung der SIMAP-Publikation im Rechtsschutz

Weil Konkurrenten bei Freihandvergaben über keine Ausschreibungsunterlagen verfügen, kommt der SIMAP-Publikation grundlegende verfahrensrechtliche Bedeutung zu (ZH VG VB.2025.00206 vom 16.4.2026 E. 2.6). Umschreibt die Vergabestelle den Auftrag in der SIMAP-Meldung unklar oder inkohärent (etwa indem sie eine Fachanwendungsanpassung als Plattformmigration deklariert), verletzt sie ihre Dokumentationspflicht und verunmöglicht Anbietern die Prüfung der Substituierbarkeit. Wurde der Vertrag zwischenzeitlich vollzogen, stellt das Gericht die Rechtswidrigkeit der Vergabe fest (Art. 58 Abs. 2 BöB).

Leitsatz. Eine unklare, missverständliche oder inkohärente SIMAP-Publikation verletzt die Dokumentationspflicht nach Art. 21 Abs. 4 BöB und führt zur Rechtswidrigkeit der Freihandvergabe.

J. Umgehungsverbot (Massschneiderungsverbot / No-Tailoring, Abs. 5)

Abs. 5 statuiert ein ausdrückliches Verbot, öffentliche Aufträge mit der Absicht so zu umschreiben, dass von vornherein nur eine bestimmte Anbieterin in Frage kommt. Das Verbot richtet sich namentlich gegen künstliche technische Spezifikationen bei Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB und vorgeschobene Kompatibilitätsargumente bei lit. e BöB.

Zusammen mit dem Verbot der künstlichen Auftragsaufteilung (Art. 15 Abs. 2 BöB) schützt Abs. 5 die Integrität des Schwellenwertsystems und verhindert wettbewerbswidrige Protektion zugunsten bisheriger Auftragnehmer.

Kantonale Praxisfragen

1. Geltung des Umgehungsverbots (Abs. 5) im kantonalen Recht (IVöB 2019)

Während der Bundesgesetzgeber in Art. 21 Abs. 5 BöB das Verbot des massgeschneiderten Beschaffungsgegenstands ausdrücklich im Gesetzestext verankert hat, wurde dieser Absatz von den Kantonen in der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB 2019) ausdrücklich abgelehnt und nicht übernommen (Musterbotschaft IVöB, S. 58; AG OG WBE.2026.26 E. II/3.1).

Praxisbedeutung: Die kantonale Rechtsprechung hält fest, dass trotz des Fehlens von Abs. 5 in der IVöB 2019 materielle Umgehungen und künstliche Zuschnitte auf Vorzugsanbieter auch im kantonalen Vergaberecht unzulässig sind. Die Schranke ergibt sich dort unmittelbar aus dem Diskriminierungs- und Gleichbehandlungsgebot (Art. 2 lit. c IVöB), dem Gebot des wirksamen Wettbewerbs (Art. 2 lit. d IVöB) sowie dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB; Art. 5 Abs. 3 BV).

2. Umsetzung der Beweislastregeln von BGE 150 II 105 in kantonalen Beschwerdeverfahren

In kantonalen Beschwerdeverfahren gegen Freihandvergaben stellt sich regelmässig die Hürde des Akteneinsichtsrechts: Vor Abschluss der Vergabe besteht im Verwaltungsverfahren grundsätzlich kein Anspruch auf Akteneinsicht (Art. 57 Abs. 1 BöB; Art. 57 Abs. 1 IVöB).

Kantonale Gerichte (wie das Verwaltungsgericht Zürich in VB.2025.00206 E. 2.6 und das Obergericht Aargau in WBE.2026.26 E. II/2.2) wenden deshalb einen abgestuften Prüfungsmechanismus an:

• Eine beschwerdeführende Dritte muss anhand der SIMAP-Publikation lediglich glaubhaft darlegen, dass sie im einschlägigen Markt tätig und grundsätzlich leistungsfähig ist.
• Bringt die Vergabestelle daraufhin vor, die Beschwerdeführerin erfülle zwingende Anforderungen nicht, muss das Gericht der Beschwerdeführerin Einsicht in die Dokumentation nach Art. 21 Abs. 4 BöB / Art. 21 Abs. 3 IVöB gewähren, bevor über die Legitimation abschliessend entschieden wird.

Praxishinweise

Für die beschaffende Stelle (Auftraggeberin):

1. Vorab-Markterkundung (RFI) obligatorisch durchführen: Berufen Sie sich niemals auf Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB ohne nachweisbare Marktabklärung. Führen Sie im Staatsvertragsbereich ein transparentes «Request for Information» (RFI) auf SIMAP durch. Reine Kongressbesuche oder interne Fachgespräche genügen vor Gericht nicht (BGE 150 II 105 E. 6.2; AG OG WBE.2026.26 E. II/4.3.3).
2. Kettenvergaben stoppen: Wiederholte freihändige Ergänzungsaufträge begründen kein Gewohnheitsrecht auf weitere Direktvergaben. Ein über Jahre herbeigeführter Lock-in-Effekt muss rechtzeitig durch eine produktneutrale Ausschreibung aufgelöst werden (BVGer B-3580/2021 E. 2.7).
3. Wertrelation bei Folgeaufträgen beachten: Ein freihändiger Ergänzungsauftrag nach Art. 21 Abs. 2 lit. e BöB darf wertmässig den vorangegangenen Grundauftrag nicht übersteigen (AG OG WBE.2026.26 E. II/5.2).
4. Keine Berufung auf selbstverschuldete Dringlichkeit: Planungsverzögerungen oder interne Budgetberatungen stellen keine unvorhersehbaren Ereignisse nach lit. d dar. Wer Dringlichkeit fingiert, riskiert neben der Aufhebung der Vergabe strafrechtliche Konsequenzen (BStGer SK.2015.12 E. V.3.2.1).
5. SIMAP-Publikation präzise verfassen: Umschreiben Sie den Beschaffungsgegenstand in der SIMAP-Meldung exakt und vollständig. Unklare oder missverständliche Bezeichnungen führen im Beschwerdeverfahren direkt zur Feststellung der Rechtswidrigkeit (ZH VG VB.2025.00206 E. 2.7).

Für übergangene Anbieterinnen (Konkurrenten):

1. SIMAP-Meldungen überwachen und Frist wahren: Freihändige Zuschläge werden auf SIMAP publiziert; die Beschwerdefrist beträgt 20 Tage (Art. 56 Abs. 1 BöB) und ist eine Verwirkungsfrist.
2. Substituierbarkeit glaubhaft machen: Konzentrieren Sie sich in der Beschwerdebegründung darauf, Ihre Marktpräsenz und die funktionale Gleichwertigkeit Ihres Angebots darzulegen. Nach BGE 150 II 105 E. 5.10 müssen Sie das Fehlen von Alternativen nicht mehr beweisen — die Beweislast liegt bei der Behörde.
3. Aufschiebende Wirkung sofort beantragen: Im Staatsvertragsbereich entfaltet die Beschwerde keine automatische aufschiebende Wirkung (Art. 54 Abs. 1 BöB). Stellen Sie unverzüglich ein superprovisorisches Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. um Verbot des Vertragsabschlusses.
4. Klageänderung nach Vertragsschluss: Schliesst die Behörde vor Erteilung der aufschiebenden Wirkung den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin ab, stellen Sie das Rechtsbegehren unverzüglich auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gemäss Art. 58 Abs. 2 BöB und Schadenersatz (Art. 58 Abs. 3/4 BöB) um (ZH VG VB.2025.00206 E. 2.7).

Für die Zuschlagsempfängerin (begünstigte Anbieterin):

1. Begründungsdossier bei Vertragsschluss prüfen: Verlassen Sie sich nicht blind auf behördliche Zusicherungen der Freihandvergabe. Verlangen Sie von der Auftraggeberin vor Vertragsabschluss den Nachweis, dass eine rechtsgenügliche Dokumentation nach Art. 21 Abs. 4 BöB vorliegt.
2. Keine voreiligen Investitionen vor Rechtskraft: Wird gegen den Zuschlag Beschwerde geführt und die aufschiebende Wirkung beantragt, beginnen Sie mit der Leistungserbringung erst nach rechtskräftiger Klärung des Rechtsschutzes, um das Risiko nicht entschädigter Vorleistungen zu vermeiden.

Rechtsprechung und Literatur

• Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, S. 1925 ff.
• Musterbotschaft der Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB 2019) vom 15. November 2019, bpuk.ch.
• Leitentscheide: BGE 150 II 105; BGE 137 II 313; BVGer B-3580/2021 vom 9.5.2022; BVGer B-1570/2015 vom 7.10.2015; BVGer B-7802/2025 vom 18.3.2026.
• Kantonsgerichte: AG OG WBE.2026.26 vom 3.9.2026; ZH VG VB.2025.00206 vom 16.4.2026; ZH VG VB.2025.00181 vom 3.7.2025.
• Literatur: Thomas M. Fischer, Exklusiv- und Folgefreihandvergaben, insbesondere in der ICT, BR 2026, S. 289 ff.; Marc Steiner / Philip Biehl, Freihändige IT-Beschaffungen 2.0: Die Microsoft-Rechtsprechung ist in einem wichtigen Punkt Geschichte, Konferenzband IT-Beschaffungskonferenz BFH/Uni Bern 2024, S. 184 ff.; Hans Rudolf Trüeb / Nathalie Clausen, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 21 BöB; Rebekka Krebs / Barbara Aeschbacher, in: Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 21 BöB.