Rechtsprechung zu Art. 46 BankG
I. Leitentscheide
Verjährungsunterbrechung durch Strafverfügung im VStrR und Dauerdeliktscharakter
BGer 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 E. 2.4.2
Sachverhalt: Eine formell im Handelsregister eingetragene Geschäftsführerin einer Schwyzer GmbH wurde vom EFD und dem Bundesstrafgericht wegen unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen nach Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG verurteilt. Die deliktischen Aktivitäten endeten im Februar 2009 mit der Einsetzung eines FINMA-Untersuchungsbeauftragten. Die Strafverfügung des EFD erging im November 2015, das erstinstanzliche Gerichtsurteil im Oktober 2017. Vor Bundesgericht rügte die Beschuldigte Verjährung und machte geltend, eine behördliche Strafverfügung im Verwaltungsstrafrecht könne kein verjährungshemmendes Urteil nach Art. 97 Abs. 3 StGB sein.
Kernaussage: Das Bundesgericht bestätigte seine Rechtsprechung: Die begründete Strafverfügung gemäss Art. 70 VStrR beruht auf einem kontradiktorischen Verfahren und ist verjährungsrechtlich im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB einem erstinstanzlichen Gerichtsurteil gleichgestellt. Mit ihrem Erlass tritt die Verjährung nicht mehr ein. Zudem stellt die unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen eine tatbestandliche Handlungseinheit dar, die ähnlich einem Dauerdelikt fortdauert, bis die Gelder zurückbezahlt oder die deliktische Tätigkeit beendet wird.
Publikumseinlagen bei Anleihensausgabe ohne Revisionsbericht und Ausschluss des Sachverhaltsirrtums
BGer 6B_1355/2020 vom 14. Januar 2022 E. 5.3.2
Sachverhalt: Der Initiant einer Vermögensverwaltungsgruppe emittierte sogenannte «Zwangswandelanleihen» und nahm von 43 Investoren rund CHF 2,9 Mio. entgegen. Der Emissionsprospekt enthielt weder geprüfte Jahresrechnungen noch Berichte einer Revisionsstelle. Vor Bundesgericht machte der Verurteilte geltend, Anleihen seien nach Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG bewilligungsfrei; eventualiter habe er sich in einem Sachverhaltsirrtum über die Bewilligungspflicht befunden.
Kernaussage: Das Anleihensprivileg von Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG greift nur, wenn die Gläubiger durch einen vollständigen, gesetzeskonformen Prospekt (ehemals Art. 1156 OR, heute Art. 64 FIDLEG) geschützt werden. Fehlen Revisionsberichte, entfällt die Ausnahme und die Gelder stellen bewilligungspflichtige Publikumseinlagen dar. Das Bundesgericht hielt fest: «Wer sich bewusst für Nichtwissen entscheidet, kann sich nicht darauf berufen, er habe die Tatbestandsverwirklichung nicht im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB für möglich gehalten. Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht.» Ein Sachverhaltsirrtum nach Art. 13 StGB ist bei bewusstem Unterlassen behördlicher Abklärungen ausgeschlossen.
Bestätigung der Verjährungsunterbrechung durch EFD-Strafverfügung gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB
BGE 147 IV 274 E. 1
Sachverhalt: In einem Verwaltungsstrafverfahren wegen Verstössen gegen das Geldwäschereigesetz und Finanzmarkterlasse rügte der Beschuldigte die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Verjährungshemmung und berief sich auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV.
Kernaussage: Die Strafkammer des Bundesgerichts überprüfte und bestätigte im Grundsatzurteil, dass die Strafverfügung gemäss Art. 70 VStrR verjährungsrechtlich als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB zu qualifizieren ist. Diese Auslegung verstösst nicht gegen das Recht auf Beurteilung durch ein unabhängiges Gericht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weil dem Betroffenen mit dem Begehren um gerichtliche Beurteilung die volle Kognition des Bundesstrafgerichts offensteht.
Begriff der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen und Abgrenzung zu Buchungszentralen
BGE 132 II 382 E. 6.3.1
Sachverhalt: Eine Genossenschaft betrieb ein Verrechnungssystem und eine Buchungszentrale für geschäftliche Transaktionen ihrer Mitglieder. Die EBK stellte die unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen fest und versetzte die Genossenschaft bankenkonkursrechtlich in Liquidation.
Kernaussage: Die Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG und Art. 46 BankG besteht darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selbst zum Rückzahlungsschuldner der Leistung wird. Eine reine Buchungs- oder Clearingzentrale, die weder Gläubigerin noch Schuldnerin aus den auf den Teilnehmerkonten verrechneten Transaktionen wird, nimmt grundsätzlich keine Publikumseinlagen entgegen. Überschreitet das Institut jedoch die reine Vermittlung und verwendet die Teilnehmerguthaben für eigene Finanzierungszwecke, liegt bewilligungspflichtiges Passivgeschäft vor.
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen im Konzernverbund und Abgrenzung zur legalen Selbstemission
BGE 136 II 43 E. 4.2
Sachverhalt: Zwei Gesellschaften traten arbeitsteilig auf: Eine Gesellschaft warb öffentlich Gelder ein und leitete diese an Konzerngesellschaften weiter, die das Geld in Immobilien investierten. Die FINMA ordnete die aufsichtsrechtliche Liquidation der beteiligten Gesellschaften wegen unbefugter Banktätigkeit und unbewilligter Emissionshaustätigkeit an.
Kernaussage: Als Publikumseinlagen gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten gegenüber Dritten. Tritt eine Gruppe von Firmen arbeitsteilig auf, um Gelder des Publikums zur Finanzierung verbundener Unternehmen anzuziehen, ist eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die Ausnahme der nicht bewilligungspflichtigen Selbstemission eigener Aktien kann nicht vorgeschützt werden, wenn die Gelder über vorgeschaltete Vehikel eingesammelt und zweckentfremdet werden.
Bestimmtheitsgebot und Legalitätsprinzip bei bankengesetzlichen Strafbestimmungen
BGE 125 IV 35 E. 2
Sachverhalt: Der Präsident eines Bankverwaltungsratsausschusses wurde angeklagt, weil die Bank Darlehen ausserhalb ihres statutarisch festgesetzten Geschäftskreises (Rayon) vergeben hatte, was als Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen (damals aArt. 46 Abs. 1 lit. c BankG) geahndet werden sollte.
Kernaussage: Der Grundsatz nulla poena sine lege (Art. 1 StGB, Art. 7 EMRK) verlangt, dass Straftatbestände hinreichend bestimmt umschrieben sind. Bei Blankettstrafnormen des Wirtschafts- und Bankenstrafrechts müssen die Verhaltenspflichten für den Bürger klar vorhersehbar sein. Überschreitungen des in den Statuten umschriebenen Geschäftskreises erfüllen den Tatbestand nicht mit der verfassungsrechtlich erforderlichen Bestimmtheit.
II. Weitere Entscheide
Scheinbare Sachübertragungsverträge bei Edelmetall-Sammellagern und Verbotsirrtum bei anwaltlicher Beratung
BStGer SK.2015.25 (TPF 2016 20) vom 19. November 2015
Sachverhalt: Ein Unternehmer bot über seine Gesellschaften «Genussrechtsbeteiligungen» mit 7 % Verzinsung und Rückzahlungsverpflichtung sowie «Edelmetallkäufe» über Gold- und Silberbarren in einem Sammeldepot an. Die physischen Edelmetallbestände im Zollfreilager Embrach deckten die Verträge zu weniger als 10 % ab. Der Beschuldigte berief sich auf Rechtsberatung durch einen deutschen Anwalt und machte einen unvermeidbaren Verbotsirrtum nach Art. 21 StGB geltend.
Kernaussage: Die Ausnahme für Warenkäufe (Art. 5 Abs. 3 lit. a BankV) setzt zwingend voraus, dass dem Kunden tatsächliches Eigentum an der Ware verschafft wird. Fehlt die physische Ware im Sammeldepot oder ist sie nicht individualisierbar, liegt eine Rückzahlungsschuld in Geld und damit eine illegale Publikumseinlage vor. Der Einwand des Verbotsirrtums wurde verworfen: Wer sich im dicht regulierten Finanzmarktsektor bewegt, unterliegt einem strengen Übernahmeverschulden. Die Auskunft eines deutschen Anwalts ohne ausgewiesene Expertise im schweizerischen Finanzmarktrecht vermag den Täter nicht zu entlasten, insbesondere wenn behördliche Vorabklärungen der Bankenkommission bereits Zweifel geweckt hatten.
Geschäftsherrenhaftung des Strohmann-Geschäftsführers und Gehilfenschaft eines Anwalts durch Kanzleidienste
BStGer SK.2016.3 vom 12. Oktober 2017
Sachverhalt: Eine Strohfrau liess sich als alleinige Geschäftsführerin einer GmbH eintragen, über deren Konto Hintermänner Publikumsgelder von CHF 930'000 aus unbewilligten Darlehensverträgen abwickelten. Ein Solothurner Notar und Rechtsanwalt stellte seine Kanzleiadresse für einen Nachsendeauftrag zur Verfügung und duldete die Angabe seiner Kanzlei-Faxnummer auf den Verträgen.
Kernaussage: Die Strohfrau haftet als Täterin nach Art. 6 Abs. 2 VStrR: Als eingetragene Geschäftsführerin trug sie eine gesetzliche Garantenpflicht (Art. 810/812 OR), die deliktischen Handlungen im Namen der Gesellschaft zu unterbinden. Der Rechtsanwalt wurde wegen Gehilfenschaft zu Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG verurteilt: Neutrale Alltagshandlungen (Post- und Faxweiterleitung) qualifizieren als strafbare Beihilfe, wenn der Leistende das Deliktsrisiko erkennt und durch Bereitstellung von Kanzleiinfrastruktur das Vertrauen der Anleger in die Seriosität der Scheinfirma stärkt.
Tatbestandliche Handlungseinheit, Anwendbarkeit der Bankenverordnung und lex-mitior-Prüfung
BStGer CA.2019.27 vom 22. September 2020
Sachverhalt: In einem Berufungsverfahren wegen unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen über mehrere Jahre hinweg rügte der Beschuldigte die rückwirkende Anwendung verschärfter Strafbestimmungen und forderte die Anwendung der für ihn günstigeren Fassungen der Bankenverordnung.
Kernaussage: Erstreckt sich die deliktische Entgegennahme von Publikumseinlagen als tatbestandliche Handlungseinheit über eine Gesetzesrevision hinweg, gelangt nach Art. 2 Abs. 1 StGB das am Ende der Deliktsperiode geltende neue Recht zur Anwendung. Bei der Prüfung des milderen Rechts (Art. 2 Abs. 2 StGB) im Verordnungsrecht (BankV) verbietet das Prinzip der Alternativität eine Rosinentheorie (Mischung alten und neuen Rechts).
Staatliche Ersatzforderung nach Art. 71 StGB bei unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen
BStGer SK.2018.37 vom 10. Oktober 2018
Sachverhalt: Nach Rückweisung durch das Bundesgericht hatte das Bundesstrafgericht über die Einziehung und Festsetzung einer Ersatzforderung gegen eine Verurteilte zu entscheiden, die durch illegale Publikumseinlagen Provisionen und Entschädigungen vereinnahmt hatte, welche im Konkurs der Gesellschaft nicht mehr vorhanden waren.
Kernaussage: Sämtliche Vermögenswerte, die Organe oder Gehilfen als Entgelt oder Auslagenersatz für die Durchführung unerlaubter Bankgeschäfte bezogen haben, stellen deliktische Vermögensvorteile dar. Sind die Vermögenswerte nicht mehr greifbar, setzt das Gericht zugunsten der Eidgenossenschaft zwingend eine staatliche Ersatzforderung nach Art. 71 StGB fest.
Fahrlässige Entgegennahme von Publikumseinlagen und unbefugte Verwendung der Bezeichnung «Bank»
BStGer SK.2018.5 vom 24. Mai 2018
Sachverhalt: Das EFD erliess eine Strafverfügung gegen einen Einzelfirmeninhaber wegen fahrlässiger unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 BankG) sowie fahrlässiger Verwendung des Ausdrucks «Bank» (Art. 49 BankG), weil dieser ohne bankenrechtliche Bewilligung Konten mit bankähnlichen Zinsen anbot.
Kernaussage: Wer im Geschäftsverkehr finanzmarktnahe Tätigkeiten aufnimmt, ohne die aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen und Schwellenwerte bei der FINMA abzuklären, verletzt die im Geschäftsverkehr gebotene elementare Sorgfaltspflicht und erfüllt den Fahrlässigkeitstatbestand von Art. 46 Abs. 2 BankG.
Verbindung von Publikumseinlagen mit ungetreuer Buchführung bei Scheinfirmen
BStGer SK.2020.26 vom 3. Dezember 2020
Sachverhalt: Gegen die Verantwortlichen eines Firmengeflechts in der Schweiz, Grossbritannien und Spanien wurde ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Art. 46 Abs. 1 lit. a und lit. b BankG geführt. Die Beschuldigten nahmen Publikumsgelder entgegen und führten über die Zahlungsströme keine ordnungsgemässen Bücher.
Kernaussage: Das Bundesstrafgericht bestätigte das Vorliegen echter Realkonkurrenz zwischen der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen (lit. a) und der Verletzung der Buchführungspflichten (lit. b). Wer zur Verschleierung illegaler Bankgeschäfte auf die ordnungsgemässe Buchung von Kundengeldern verzichtet, wird wegen beider Tatbestände kumulativ bestraft.
Berufsrechtliche Löschung im Anwaltsregister und Entzug der Notariatsbewilligung
SO VG VWBES.2018.144 vom 5. Dezember 2018 (bestätigt durch BGer 2C_90/2019 vom 22. August 2019 E. 3.2)
Sachverhalt: Nach der rechtskräftigen Verurteilung des Solothurner Rechtsanwalts und Notars durch das Bundesstrafgericht (SK.2016.3) wegen Gehilfenschaft zu Art. 46 BankG ordnete die Anwaltskammer des Kantons Solothurn dessen Löschung im kantonalen Anwaltsregister an. Das Verwaltungsgericht Solothurn und das Bundesgericht wiesen die Beschwerden des Anwalts ab.
Kernaussage: Eine strafrechtliche Verurteilung wegen Beihilfe zu Widerhandlungen gegen Art. 46 BankG belegt eine schwere Verletzung der Berufspflichten und die Unwürdigkeit zur Ausübung des Anwalts- und Notariatsberufs. Wer seine Kanzlei für deliktische Schattenbankaktivitäten hergibt, verliert die Voraussetzung der Vertrauenswürdigkeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. a BGFA, was die zwingende Löschung im Anwaltsregister zur Folge hat.