Art. 46 BankG — Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen und Rechnungslegungsdelikte

Aufsicht über Banken, Versicherungen, Börsen, Kartelle und Preise

Überblick und Bedeutung

Art. 46 BankG bildet den zentralen Kern des strafrechtlichen Einlegerschutzes und der institutionellen Funktionssicherung des schweizerischen Bankensystems. Die Bestimmung sanktioniert im Vierzehnten Abschnitt des Bankengesetzes die unbefugte Ausübung des bankenmässigen Passivgeschäfts (Abs. 1 lit. a), gravierende Mängel in der kaufmännischen Buchführung und Aufbewahrung von Geschäftsakten (Abs. 1 lit. b) sowie die Verletzung der Pflichten zur ordnungsgemässen Aufstellung und Publikation von Jahresrechnungen und Zwischenabschlüssen (Abs. 1 lit. c). Absatz 2 erfasst die fahrlässige Begehung aller Tatbestände als Übertretung mit einer empfindlichen Busse von bis zu CHF 250'000.

Gesetzgeberische Zwecke und Revisionsmotive (Ratio Legis)

Die Norm schützt nach der ständigen Rechtsprechung zwei gleichrangige Rechtsgüter:

1. Den Individualschutz der Einleger vor dem unkontrollierten Verlust ihrer dem Finanzintermediär anvertrauten Ersparnisse und Gelder.
2. Den Funktions- und Systemschutz des Finanzmarktes, namentlich das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Stabilität und Integrität des regulierten Bankensektors (BBl 2006 2829, S. 2901; BGE 136 II 43 E. 4.2).

Mit dem Inkrafttreten des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG) per 1. Januar 2009 passte der Bundesrat das Sanktionensystem an: Die Strafdrohung für vorsätzliche Widerhandlungen wurde von vormals Gefängnis bis zu sechs Monaten bzw. Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (aArt. 46 Abs. 1 lit. f aBankG) auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe angehoben, womit der Tatbestand vom Vergehenstatbestand im alten Recht nunmehr in den oberen Bereich der Vergehen eingeordnet wurde (BBl 2006 2829, S. 2901). Zugleich wurde die Verletzung von Bilanzierungs- und Veröffentlichungspflichten aus dem früheren Übertretungstatbestand von aArt. 49 BankG in den Katalog von Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG überführt, um der Schwere bilanzrechtlicher Verschleierungen im Bankenbereich Rechnung zu tragen (BBl 2006 2829, S. 2901). Im Rahmen der Harmonisierung durch das Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) per 1. Januar 2016 wurde Abs. 3 aufgehoben (BBl 2014 7483, S. 7541).

Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG ist als Blankettstrafnorm konzipiert. Der strafrechtliche Tatbestand verweist für die materielle Definition der «Publikumseinlagen» und der «Gewerbsmässigkeit» auf das Aufsichtsrecht, namentlich auf Art. 1 Abs. 2 BankG sowie die Ausführungsbestimmungen der Bankenverordnung (Art. 5 und Art. 6 BankV).

Prüfschema: Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG)

A. Tatbestand der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen (Abs. 1 lit. a)

Das Tatbestandsmerkmal der unbefugten Entgegennahme von Publikums- oder Spareinlagen setzt voraus, dass eine Person oder ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht und damit selbst zur Rückzahlungsschuldnerin wird, ohne über die erforderliche bankenrechtliche Bewilligung der FINMA zu verfügen (BGE 136 II 43 E. 4.2; BGE 132 II 382 E. 6.3.1).

1. Der Begriff der Publikumseinlage und die Abgrenzung zum Eigenkapital

Als Einlagen im Sinne des Bankengesetzes gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten (Fremdkapital) gegenüber Dritten (Art. 5 Abs. 1 BankV). Unerheblich ist, welche Bezeichnung die Vertragsparteien für das Geschäft wählen. Selbst wenn die Gelder als «Darlehen», «Genussrechtsbeteiligungen», «stille Gesellschaft», «Investmentpool» oder «Kaufpreisvorauszahlung» deklariert werden, liegt eine Einlage vor, sobald dem Kapitalgeber ein unbedingter oder bedingter Anspruch auf Rückzahlung des Kapitals zukommt (BStGer SK.2015.25 E. 4.5.1).

Eigenkapital liegt demgegenüber nur vor, wenn die Geldüberlassung mit gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechten verbunden ist, das Kapital vollumfänglich am Verlust teilnimmt und kein schuldrechtlicher Rückzahlungsanspruch gegenüber der Gesellschaft besteht.

Lebenssachverhalt: Die «Genussrechte» der Luzerner Edelmetallhändlerin
Ein Unternehmer beherrschte über eine Vaduzer Dachgesellschaft mehrere Firmen mit Sitz in Zug und Luzern (B. AG und C. AG). Von März 2006 bis Dezember 2008 schloss er im Namen der B. AG mit mindestens 156 Privatpersonen sogenannte «Genussrechtsbeteiligungsverträge» ab. Die Kunden zahlten Beträge zwischen EUR 5'000 und mehreren Zehntausend Franken ein. Im Gegenzug versprach die B. AG eine feste Laufzeit, nach deren Ablauf das eingelegte Kapital zurückzuerstatten war, sowie eine jährliche «Dividende» von 7 %. In der internen Buchhaltung wurden diese Gelder bezeichnenderweise auf dem Passivkonto «2500 Einlagen, darf nicht sein» verbucht.
Die Weichenstellung des Bundesstrafgerichts: Die Verteidigung machte geltend, es handle sich um partizipatives Risikokapital ohne festen Rückzahlungsanspruch. Das Bundesstrafgericht verwarf diesen Einwand vollumfänglich: Da sich die B. AG zur Rückzahlung des Nennwerts verpflichtet hatte, stellte das Genussrechtsmodell zivil- und finanzmarktrechtlich Fremdkapital dar. Die vertragliche Zusage einer festen Verzinsung und Rückzahlung begründete vollwertige Publikumseinlagen (BStGer SK.2015.25 E. 4.5.1).

2. Gesetzliche und verordnungsrechtliche Ausnahmetatbestände

Das Gesetz und die Bankenverordnung normieren Ausnahmen vom Einlagenbegriff, die in der Praxis regelmässig von Akteuren zur Abwehr strafrechtlicher Vorwürfe angerufen werden:

a) Gegenleistung aus Sachübertragungsverträgen (Art. 5 Abs. 3 lit. a BankV)

Gelder gelten nicht als Einlagen, wenn sie als Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag geleistet werden. Voraussetzung ist jedoch, dass dem Vertragspartner tatsächlich und unmittelbar das Eigentum an der Ware verschafft wird (BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.1).

Lebenssachverhalt: Das Scheingold im Zürcher Zollfreilager
Dieselbe Firmengruppe bot rund 300 Privatkunden «Edelmetall-Kaufverträge» über Gold- und Silberbarren im Gesamtwert von über EUR 3 Mio. an. Die Kunden verzichteten auf die physische Auslieferung und schlossen Verwahrungsverträge für eine angebliche Sammelverwahrung in einem Zollfreilager in Embrach (ZH). Bei einer Hausdurchsuchung stellte die Luzerner Polizei lediglich 7 Tausend-Unzen-Silberbarren und Restmengen an Münzen sicher. Goldbarren fehlten gänzlich; der physische Bestand deckte nicht annähernd die vertraglichen Verpflichtungen.
Die Weichenstellung des Bundesstrafgerichts: Der Einwand, es handle sich um nicht bewilligungspflichtige Warenkäufe mit Erwerb von «labilem Miteigentum» (analog Art. 973a OR), scheiterte. Ein dinglicher Eigentumserwerb setzt zwingend voraus, dass die Edelmetalle tatsächlich physisch in das Depot eingeliefert, nach Stückelung individualisiert und für die Kunden ausscheidbar vorhanden sind. Da das Metall nicht existierte, schuldete die Gesellschaft den Kunden ausschliesslich Geld. Die Kundengelder qualifizierten rückwirkend als gewerbsmässige Publikumseinlagen (BStGer SK.2015.25 E. 4.6.6–4.6.8).

b) Anleihensobligationen und Prospektpflicht (Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV)

Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG gilt die Auflage von Anleihen nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen. Diese Ausnahme greift jedoch nur, wenn die Gläubiger durch einen vollständigen, gesetzeskonformen Emissionsprospekt (heute Art. 64 FIDLEG, ehemals Art. 1156 OR) geschützt werden (BGer 6B_1355/2020 E. 5.3.2.4; BGE 136 II 43 E. 4.2).

Lebenssachverhalt: Der «Multi Strategy Wandler»
Die Zürcher B. AG legte sogenannte «Zwangswandelanleihen» auf und bewarb diese öffentlich über Google-AdWords und Vermittler. Sie nahm von 43 Investoren über CHF 2,9 Mio. entgegen. Der Emissionsprospekt enthielt weder geprüfte Jahresrechnungen noch Revisionsberichte. Nachdem die FINMA interveniert hatte, erklärte der Geschäftsführer eine formelle Zwangswandlung der Obligationen in Vorzugsaktien, vollzog diese jedoch gesellschaftsrechtlich nie.
Die Weichenstellung des Bundesgerichts: Fehlen im Prospekt die vorgeschriebenen Mindestangaben (wie revidierte Jahresabschlüsse), verfällt das Anleihensprivileg. Die Anleihe verwandelt sich rechtlich in eine unbefugte Publikumseinlage. Die blosse Behauptung, es handle sich um Wertrechte oder Effekten, befreit nicht von der BankG-Unterstellung. Der Initiant wurde wegen vorsätzlicher unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen verurteilt (BGer 6B_1355/2020 E. 5.3.2.5).

3. Gewerbsmässigkeit

Gewerbsmässig im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG und Art. 6 Abs. 1 BankV handelt, wer:

• dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Schwellenwert); oder
• sich öffentlich dazu empfiehlt, Gelder entgegenzunehmen (mittels Internet, Inseraten, Social Media oder Vermittlern), selbst wenn im Ergebnis weniger als 20 Einlagen zustande kommen (BGE 136 II 43 E. 4.2; BGE 131 II 306 E. 3.2.1).

4. Gegenüberstellung: Anwendungs- vs. Verwerfungsfälle bei Publikumseinlagen

Leitsatz. Das Vorliegen einer Publikumseinlage bemisst sich streng nach der wirtschaftlichen Rückzahlungsverbindlichkeit des Empfängers. Scheitert eine sachenrechtliche Eigentumsverschaffung an Waren oder leidet ein Anleihensprospekt an formellen Mängeln, verwandeln sich anvertraute Kundengelder ipso jure in bewilligungspflichtige Einlagen nach Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG.

B. Buchführungs- und Aufbewahrungspflichtverletzungen (Abs. 1 lit. b)

Art. 46 Abs. 1 lit. b BankG sanktioniert die unordentliche Führung der Geschäftsbücher sowie die vorschriftswidrige Aufbewahrung von Büchern, Belegen und Geschäftsakten.

1. Dogmatischer Gehalt und Pflichtenkreis

Die Strafbestimmung knüpft an die allgemeinen handelsrechtlichen Buchführungspflichten (Art. 957 ff. OR) und die spezialgesetzlichen bankenrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften an. Der Tatbestand bezweckt, dass die wirtschaftliche Lage eines Instituts oder eines unbewilligt tätigen Finanzintermediärs jederzeit aus den Geschäftsbüchern lückenlos nachvollziehbar ist.

Taugliche Täter sind primär die für das Rechnungswesen verantwortlichen Organe (Geschäftsführer, Verwaltungsräte, Buchhalter). In der Praxis illegaler Schattenbanken tritt Abs. 1 lit. b regelmässig in Tateinheit mit lit. a auf: Wer unerlaubt Publikumsgelder einnimmt, führt fast ausnahmslos Scheinbuchhaltungen, verschleiert Konten («schwarze Kassen») oder vernichtet Belege (BStGer SK.2020.26 E. 1.1).

2. Praxiskasuistik

Typische Anwendungsfälle in der Gerichtspraxis betreffen:

• Verschleierende Kontenbezeichnungen: Das Führen von Konten unter fingierten Rubriken (z.B. «Darlehen nach Deutschland» oder «Einlagen, darf nicht sein»), um die Entgegennahme von Kundengeldern vor Revisionsstellen und der Eidgenössischen Bankenkommission/FINMA zu verbergen (BStGer SK.2015.25 E. 2.2.3).
• Lückenhafte und intransparente Belegablage: Das Unterlassen der Zuordnung von Kundenzahlungen zu bestimmten Verträgen und das Fehlen von nachvollziehbaren Belegen über den Verbleib weitergeleiteter Gelder ins Ausland (BStGer SK.2020.26).

Leitsatz. Die Pflicht zur ordnungsgemässen Buchführung nach Art. 46 Abs. 1 lit. b BankG trifft auch nicht bewilligte Finanzintermediäre. Wer zur Verschleierung illegaler Publikumseinlagen Scheinbelege anlegt oder Kontobewegungen nicht lückenlos dokumentiert, erfüllt den selbständigen Straftatbestand der Buchführungspflichtverletzung.

C. Rechnungslegungs- und Veröffentlichungspflichten (Abs. 1 lit. c)

Absatz 1 Buchstabe c sanktioniert das vorsätzliche Unterlassen der vorschriftsgemässen Aufstellung und Veröffentlichung der Jahresrechnung oder einer Zwischenbilanz nach Massgabe von Art. 6 BankG.

1. Schutzzweck und Abgrenzung

Art. 6 BankG verpflichtet Institute zur transparenten Rechnungslegung nach den anerkannten Standards der Bankenbranche. Die Pflicht dient der Marktdisziplin, der Gläubigerinformation und der aufsichtsrechtlichen Solvenzprüfung.

Im Unterschied zu den Buchstaben a und b richtet sich Buchstabe c typischerweise an Organe von Instituten, die einer Rechnungslegungspflicht nach Art. 6 BankG unterworfen sind oder waren. Durch die Revision des FINMAG per 1. Januar 2009 wurde der Tatbestand aus dem Übertretungskatalog des aArt. 49 BankG in den Vergehenskatalog von Art. 46 Abs. 1 BankG hochgestuft, um Manipulationen und bewusste Intransparenz beim Bilanzergebnis als Vergehen zu ahnden (BBl 2006 2829, S. 2901).

2. Unterlassen der Prüfung und Bilanzierung

Scheidet eine Revisionsstelle aus und stellt die Gesellschaft in der Folge über Jahre hinweg weder ordentliche Bilanzen auf noch lässt sie die Abschlüsse revidieren, während sie gleichzeitig Wertpapiere oder Anleihen vertreibt, begründet dies die Strafbarkeit der verantwortlichen Organe nach Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG (BGer 6B_1355/2020 E. B).

Leitsatz. Das Unterlassen der Erstellung und Publikation bankengesetzeskonformer Abschlüsse gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG stellt seit 2009 ein Vergehen dar, das den Schutz der Marktöffentlichkeit vor insolvenzgefährdeten Finanzinstituten gewährleistet.

D. Subjektiver Tatbestand und Irrtumsdogmatik

Die Vergehenstatbestände von Art. 46 Abs. 1 BankG verlangen vorsätzliches Handeln; Eventualvorsatz genügt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Das subjektive Verschulden bildet in der bankenstrafrechtlichen Praxis das Hauptkampffeld zwischen Verteidigung und Anklagebehörde.

1. Bewilligungspflicht als rechtlich geprägtes Tatbestandsmerkmal

Nach ständiger Rechtsprechung ist das Merkmal der «Unbefugtheit» bzw. der Bewilligungspflicht ein rechtlich geprägtes Tatbestandsmerkmal.

• Der Vorsatz verlangt das Wissen um die Tatsachen, welche die Bewilligungspflicht begründen (Entgegennahme fremder Gelder, Verpflichtung zur Rückzahlung, Überschreiten der Personenschwelle).
• Die irrige Annahme, die eigene Tätigkeit unterstehe nicht dem Gesetz oder sei von einer Ausnahme gedeckt, galt in älterer Rechtsprechung als Verbotsirrtum nach Art. 21 StGB (BStGer SK.2015.25 E. 4.8.1). Die neuere bundesgerichtliche Judikatur qualifiziert die Fehlvorstellung über die Bewilligungspflicht dogmatisch primär als Sachverhaltsirrtum gemäss Art. 13 StGB (BGer 6B_1355/2020 E. 5.4.3).

2. Das «bewusste Nichtwissen»: Ausschluss von Art. 13 StGB

In der Praxis versuchen Initianten häufig, sich auf mangelndes Wissen über die Unterstellung ihres Modells unter das BankG zu berufen. Dem hat das Bundesgericht einen unüberwindbaren Riegel vorgeschoben:

Bundesgerichtliche Grundsatzformel. «Wer sich bewusst für Nichtwissen entscheidet, kann sich nicht darauf berufen, er habe die Tatbestandsverwirklichung nicht im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB für möglich gehalten. Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht. Bewusste Nichtkenntnis eines Sachverhalts ist daher nicht als Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB zu behandeln» (BGer 6B_1355/2020 E. 5.4.3; BGE 135 IV 12 E. 2.3.1).

Wer im Finanzmarktbereich agiert, weiss um die Dichte der Regulierung. Wer es unterlässt, vor dem Marktauftritt eine verbindliche Feststellungsverfügung (No-Action-Letter) der FINMA einzuholen, nimmt die Verwirklichung des Tatbestands bewusst in Kauf und handelt eventualvorsätzlich (BGer 6B_1355/2020 E. 5.4.4).

3. Der Verbotsirrtum bei anwaltlicher Beratung (Art. 21 StGB)

Beruft sich der Beschuldigte darauf, ein Rechtsanwalt habe sein Geschäftsmodell geprüft und für legal befunden, verlangt das Bundesstrafgericht den Nachweis kumulativer, extrem strenger Voraussetzungen:

1. Vollständige Sachverhaltsoffenlegung: Dem Anwalt müssen sämtliche Verträge, Geldflüsse und Vertriebswege ungeschönt vorgelegt worden sein.
2. Spezialistische Fachkunde: Der Rat muss von einem ausgewiesenen Experten für schweizerisches Finanzmarktrecht stammen. Die Auskunft eines deutschen Rechtsanwalts ohne nachgewiesene Praxis im schweizerischen Bankenrecht vermag keinen Irrtum zu entschuldigen (BStGer SK.2015.25 E. 4.8.3.3).
3. Schriftliches Gutachten: Es muss ein detailliertes, schriftliches Rechtsgutachten vorliegen. Ein blosses «Feigenblatt-Gutachten» oder Gefälligkeitsschreiben schliesst die Schuld nicht aus.
4. Keine behördliche Vorwarnung: Hat die EBK oder FINMA bereits Auskünfte verlangt oder eine Warnung ausgesprochen, darf der Täter nicht mehr auf private Rechtsauskünfte vertrauen (BStGer SK.2015.25 E. 4.8.3.3).

Leitsatz. Im stark regulierten Finanzmarktsektor gilt der Grundsatz des Übernahmeverschuldens: Wer ohne behördliche Klärung Publikumsgelder akquiriert, handelt mit Eventualvorsatz. Die Berufung auf anwaltlichen Rat entlastet nur, wenn ein detailliertes schriftliches Gutachten eines im schweizerischen Finanzmarktrecht spezialisierten Anwalts vorliegt und keine aufsichtsrechtlichen Warnungen vorlagen.

E. Fahrlässige Begehung (Abs. 2)

Nach Art. 46 Abs. 2 BankG wird mit Busse bis zu CHF 250'000 bestraft, wer fahrlässig handelt.

1. Sorgfaltspflichten bei Markteintritt

Fahrlässig handelt, wer aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht erkennt, dass sein Geschäftsmodell eine gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen darstellt (Art. 12 Abs. 3 StGB). In der Praxis verhängt das EFD Strafverfügungen nach Abs. 2 insbesondere dann, wenn:

• Jungunternehmer oder Quereinsteiger ohne kriminelle Energie, aber unter Verletzung elementarer kaufmännischer Erkundigungspflichten, Darlehensmodelle oder Crowdfunding-Aktionen lancieren;
• Organe gutgläubig davon ausgehen, die 20-Personen-Grenze werde nicht überschritten, infolge mangelhafter Kontrollen jedoch 25 oder 30 Einleger registriert werden (BStGer SK.2018.5 E. 2).

2. Strafzumessung und Bussenrahmen

Die Busse von maximal CHF 250'000 verdeutlicht, dass der Gesetzgeber auch fahrlässigen Verstössen erhebliches Gewicht beimisst. Die konkrete Bussenhöhe bemisst sich nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters und dem Ausmass der Sorgfaltspflichtverletzung (Art. 106 Abs. 3 StGB).

Leitsatz. Der Fahrlässigkeitstatbestand von Art. 46 Abs. 2 BankG sanktioniert die Verletzung aufsichtsrechtlicher Erkundigungspflichten. Wer vor der Annahme verzinslicher Gelder keine Klärung bei der FINMA herbeiführt, riskiert eine empfindliche Übertretungsbusse.

F. Täterschaft, Zurechnung und Gehilfenschaft

Finanzgeschäfte werden regelmässig über juristische Personen (AG, GmbH) abgewickelt. Art. 46 BankG unterliegt daher dem Zurechnungssystem des Verwaltungsstrafrechts (VStrR).

1. Organhaftung und Geschäftsherrenhaftung (Art. 6 VStrR)

Widerhandlungen im Geschäftsbetrieb juristischer Personen werden denjenigen natürlichen Personen zugerechnet, welche die Tat verübt haben (Art. 6 Abs. 1 VStrR).

Besondere Praxisrelevanz hat Art. 6 Abs. 2 VStrR (Geschäftsherrenhaftung): Unterlässt es der Geschäftsherr, Arbeitgeber oder Geschäftsführer vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht, eine Widerhandlung des Untergebenen oder Vertreters abzuwenden, wird er wie der Täter bestraft.

Lebenssachverhalt: Die Strohfrau-Geschäftsführerin
Eine kaufmännische Angestellte liess sich als alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin einer Schwyzer GmbH im Handelsregister eintragen. Tatsächlich überliess sie die Geschäftsführung vollständig Hintermännern, die über ein Bankkonto Einlagen von über CHF 930'000 aus betrügerischen Anlagemodellen einsammelten. Bei ihrer Einvernahme gab sie an, sie habe von den Bankgeschäften nichts gewusst, keine Einblicke gehabt und lediglich als Gefälligkeit fungiert.
Die Weichenstellung des Bundesstrafgerichts: Als eingetragene Geschäftsführerin trug sie nach Art. 810 und Art. 812 OR unübertragbare und unentziehbare Überwachungspflichten. Sie hatte eine Garantenstellung, gesetzeskonformes Verhalten der GmbH sicherzustellen. Indem sie das Bankkonto eröffnete, E-Banking-Zugänge an Dritte übergab und die deliktischen Aktivitäten nicht verhinderte, verletzte sie ihre Garantenpflicht flagrant. Sie wurde gestützt auf Art. 6 Abs. 2 VStrR i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG als Täterin verurteilt (BStGer SK.2016.3 E. 5.1.1–5.1.3).

2. Strafbare Gehilfenschaft von Beratern, Anwälten und Notaren (Art. 25 StGB)

Wer vorsätzlich Hilfe leistet, wird als Gehilfe bestraft. Die strafbare Beihilfe kann selbst in einer neutralen Alltagshandlung (z.B. Domizilgewährung, Kanzleipost-Weiterleitung, Bereitstellung von Faxanschlüssen) bestehen, wenn der Hilfeleistende den deliktischen Zusammenhang erkennt oder in Kauf nimmt (BGE 121 IV 109 E. 3c).

Lebenssachverhalt: Der Solothurner Notar und Rechtsanwalt
Ein Solothurner Rechtsanwalt und Notar gründete die vorgenannte GmbH und stellte seine Lehrtochter als Scheingründerin zur Verfügung. Nach deren formellem Ausscheiden stellte er seine Kanzleiadresse für einen permanenten Post-Nachsendeauftrag zur Verfügung und duldete, dass seine Kanzlei-Faxnummer auf Darlehensverträgen der Gesellschaft erschien. Über diese Kanzleifaxe wurden noch Monate nach der angeblichen Mandatsbeendigung Darlehensverträge mit Anlegern abgewickelt. Zudem vermietete er eine Wohnung aus seinem Portfolio an die Strohfrau zur Täuschung über das Schweizer Domizilerfordernis.
Die Weichenstellung des Bundesstrafgerichts: Das Bundesstrafgericht verurteilte den Anwalt wegen Gehilfenschaft zu Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG. Durch die Zurverfügungstellung von Kanzleiadresse und Telefax förderte er den Anschein von Seriosität und ermöglichte das Einwerben der Publikumsgelder (BStGer SK.2016.3 E. 5.2.2).

Leitsatz. Strohorgane können sich im Bankenstrafrecht nicht auf ihre funktionelle Passivität berufen: Die Unterlassung der gebotenen Aufsicht begründet direkte Täterschaft nach Art. 6 Abs. 2 VStrR. Treuhänder, Anwälte und Notare machen sich der Gehilfenschaft schuldig, sobald sie Domizildienste oder Postweiterleitungen für illegale Einlagengeschäfte erbringen und die deliktische Natur erkennen.

G. Prozessuale Durchsetzung und Verfahrensregeln

Verfahren wegen Art. 46 BankG weisen gegenüber dem gewöhnlichen Strafprozessrecht signifikante Besonderheiten auf.

1. Verfahren nach VStrR und Zuständigkeit (Art. 50 BankG)

Nach Art. 50 Abs. 1 BankG und Art. 50 FINMAG untersucht und beurteilt das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD, Strafrechtsdienst) Widerhandlungen gegen Art. 46 BankG nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR).

Das Verfahren gliedert sich in:

1. Verwaltungsinternes Vorverfahren mit Schlussprotokoll (Art. 61 VStrR);
2. Erlass eines Strafbescheids (Art. 64 VStrR);
3. Einspracheverfahren und Erlass einer begründeten Strafverfügung (Art. 70 VStrR);
4. Bei Begehren um gerichtliche Beurteilung (Art. 72 VStrR): Überweisung via Bundesanwaltschaft an die Strafkammer des Bundesstrafgerichts (Art. 50 Abs. 2 FINMAG, Art. 73 VStrR).

2. Verjährung und Verjährungsunterbrechung

Art. 46 Abs. 1 BankG verjährt gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB in 10 Jahren (bis 31. Dezember 2012: 7 Jahre nach aArt. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Art. 46 Abs. 2 BankG (Fahrlässigkeit) verjährt nach Art. 11 VStrR in fünf Jahren.

a) Tatbestandliche Handlungseinheit und Dauerdelikt

Das unbefugte Entgegennehmen von Publikumseinlagen ist nach ständiger Rechtsprechung eine tatbestandliche Handlungseinheit, die ähnlich einem Dauerdelikt fortdauert, solange Gelder entgegengenommen oder nicht zurückbezahlt worden sind (BGer 6B_1304/2017 E. 3.4.2; BStGer CA.2019.27 E. 5.1.3). Die Verjährung beginnt daher erst mit der letzten Entgegennahme, der Rückzahlung aller Gelder oder dem endgültigen Eingreifen der Behörden (Konkurseröffnung/Liquidation) zu laufen.

b) Der Judikaturstreit um die verjährungsunterbrechende Wirkung der Strafverfügung

In der Lehre war heftig umstritten, ob die verwaltungsstrafrechtliche Strafverfügung des EFD (Art. 70 VStrR) als «erstinstanzliches Urteil» im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB gilt, mit dessen Erlass die Verjährung endgültig nicht mehr eintreten kann (so die Kritik von Zurbrügg, Basler Kommentar; Macaluso/Garbarski).

Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung mehrfach überprüft und bestätigt:

• Erlässt das EFD nach Durchführung eines Einspracheverfahrens eine formelle Strafverfügung gemäss Art. 70 VStrR, gilt diese verjährungsrechtlich als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB, womit der Lauf der Verjährung endgültig stoppt (BGE 147 IV 274 E. 1; BGE 142 IV 276 E. 5.1; BGer 6B_1304/2017 E. 2.4.2).
• Die verfahrensrechtliche Ausnahme: Behandelt die Verwaltung auf Antrag oder mit Zustimmung des Betroffenen die Einsprache gestützt auf Art. 71 VStrR direkt als Begehren um gerichtliche Beurteilung, wird keine Strafverfügung erlassen. In dieser Konstellation stoppt die Verjährung erst mit dem Sachentscheid des Bundesstrafgerichts (BGE 139 IV 62 E. 1.4.5; BGer 6B_1304/2017 E. 2.3.3).

3. Einziehung und staatliche Ersatzforderung (Art. 71 StGB)

Vermögenswerte, die durch die illegale Entgegennahme von Publikumseinlagen erlangt wurden (z.B. Provisionen, Organisationsgebühren, abgezweigte Gelder), unterliegen der Einziehung nach Art. 70 StGB. Sind die Gelder nicht mehr greifbar, setzt das Bundesstrafgericht zulasten der Beschuldigten staatliche Ersatzforderungen gemäss Art. 71 StGB fest (BStGer SK.2018.37 E. 4; BStGer SK.2016.3 Dispositiv-Ziff. 4).

Leitsatz. Der Erlass einer begründeten Strafverfügung des EFD nach Art. 70 VStrR beendet den Lauf der Verfolgungsverjährung gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB definitiv. Wird das Einspracheverfahren nach Art. 71 VStrR übersprungen, läuft die Verjährung hingegen bis zum Urteil des Bundesstrafgerichts weiter.

H. Kantonale Praxisfragen

Obwohl das Bankenstrafrecht materiell Bundesrecht ist, stellen sich in der kantonalen Praxis regelmässig spezifische Koordinationsprobleme:

1. Kompetenzkonflikte zwischen EFD und kantonalen Staatsanwaltschaften

In Fällen betrügerischer Anlagemodelle (Schneeballsysteme, Ponzi-Schemes) eröffnen die kantonalen Staatsanwaltschaften Untersuchungen wegen gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 2 StGB) und Geldwäscherei (Art. 305bis StGB). Gleichzeitig führt das EFD das Verwaltungsstrafverfahren wegen Art. 46 BankG.

• Nach Art. 50 Abs. 2 BankG kann das EFD die Verfolgung an die zuständige kantonale Strafverfolgungsbehörde abtreten, wenn die Straftat zugleich der kantonalen Gerichtsbarkeit unterliegt.
• Praxisproblem Doppelspurigkeit: Verzichten die Behörden auf eine formelle Verfahrensvereinigung, drohen widersprüchliche Beweiswürdigungen und Konflikte mit dem Grundsatz ne bis in idem. In der Praxis einigen sich EFD und kantonale Staatsanwaltschaften oft darauf, dass die kantonalen Behörden das Verfahren wegen Betrugs vorantreiben, während das EFD sein Verfahren bis zum Vorliegen des kantonalen Strafurteils sistiert (BGer 6B_453/2017 vom 16. März 2018 E. 1).

2. Berufsrechtliche Konsequenzen für kantonale Anwälte und Notare

Eine strafrechtliche Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Art. 46 BankG hat für beratende Rechtsanwälte und Notare fatale standesrechtliche Folgen in den Kantonen.

• Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ordnete gestützt auf das Strafurteil des Bundesstrafgerichts SK.2016.3 die definitive Löschung des Anwalts im kantonalen Anwaltsregister (SO VG VWBES.2018.144) und den Entzug der Notariatsbewilligung an (SO VG VWBES.2018.145).
• Das Bundesgericht bestätigte diese Praxis: Wer deliktische Finanzaktivitäten durch seine Kanzleiinfrastruktur unterstützt, verliert die persönliche Vertrauenswürdigkeit und Unabhängigkeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. a BGFA unwiderruflich (BGer 2C_90/2019 vom 22. August 2019 E. 3.2; BGer 2C_89/2019 vom 22. August 2019 E. 3.1).

I. Praxishinweise

Für die beschuldigte Person und ihre Verteidigung:

1. Kein Vertrauen auf mündlichen Rechtsrat: Stützen Sie eine Entlastungsstrategie wegen Verbotsirrtums (Art. 21 StGB) niemals auf vage anwaltliche Telefonauskünfte oder ausländische Rechtsgutachten; verlangt wird ein detailliertes Gutachten einer ausgewiesenen Schweizer Fachperson (BStGer SK.2015.25 E. 4.8.3.3).
2. Taktik bei der Verjährung im VStrR: Prüfen Sie genau, ob das Überspringen des Einspracheverfahrens nach Art. 71 VStrR prozessual vorteilhaft ist: Nur bei Verzicht auf eine Strafverfügung des EFD läuft die Verjährung bis zum Urteil des Bundesstrafgerichts weiter (BGE 139 IV 62 E. 1.4.5).
3. Beschleunigungsrüge dokumentieren: Liegen Verfahrensakten über mehrere Jahre untätig beim EFD oder der FINMA, fordern Sie formell die Beendigung der Untersuchung und rügen Sie die Verletzung des Beschleunigungsgebots zur Strafmilderung nach Art. 48 lit. e StGB (BGer 6B_1304/2017 E. 1.5).

Für Geschäftsführer, Verwaltungsräte und Organe:

1. Übernahmeverschulden von Strohorganen: Übernehmen Sie niemals formelle Organfunktionen (Geschäftsführer, VR), wenn Sie keine operative Kontrolle über die Bankkonten und den Geschäftsverkehr ausüben; die Verletzung der Aufsichtspflicht führt zur direkten Bestrafung nach Art. 6 Abs. 2 VStrR (BStGer SK.2016.3 E. 5.1.1).
2. Prospektprüfung bei Anleihen: Vergewissern Sie sich vor jeder öffentlichen Emission von Anleihen, dass der Prospekt ausnahmslos alle nach Art. 64 FIDLEG geforderten Angaben (inkl. geprüfter Rechnungsabschlüsse) enthält; formelle Mängel beseitigen das Anleihensprivileg und führen zur Strafbarkeit nach Art. 46 BankG (BGer 6B_1355/2020 E. 5.3.2.4).

Für Rechtsanwälte, Notare und Treuhänder:

1. Haftungsfalle Domizil- und Postweiterleitung: Stellen Sie Kanzleiinfrastruktur (c/o-Adressen, Post-Nachsendeaufträge, Faxnummern) niemals Klienten zur Verfügung, deren Geschäftsmodell auf der Entgegennahme von Anlegergeldern basiert; Sie riskieren eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu Art. 46 BankG (BStGer SK.2016.3 E. 5.2.2).
2. Existenzbedrohung Berufsverbot: Beachten Sie, dass eine Verurteilung wegen Beihilfe zu BankG-Widerhandlungen den zwingenden Entzug der Notariatsbewilligung und die Löschung aus dem Anwaltsregister wegen Verletzung der Berufsregeln nach sich zieht (BGer 2C_90/2019 E. 3.2).

Für die Strafverfolgungsbehörden (EFD und Staatsanwaltschaften):

1. Verjährungsstopp rechtzeitig sichern: Stellen Sie sicher, dass bei drohendem Ablauf der Verjährung formell eine begründete Strafverfügung gemäss Art. 70 VStrR erlassen wird, um den Lauf der Verjährung nach Art. 97 Abs. 3 StGB verbindlich zu hemmen (BGE 147 IV 274 E. 1).
2. Vermögensabschöpfung einleiten: Stellen Sie frühzeitig Anträge auf Einziehung (Art. 70 StGB) und Festsetzung staatlicher Ersatzforderungen (Art. 71 StGB) gegen alle Organe und Gehilfen, um unrechtmässig vereinnahmte Gewinne und Provisionen abzuschöpfen (BStGer SK.2018.37 E. 4).