Art. 5 AsylG — Rückschiebungsverbot

Ausländerrecht › Asyl

Gesetzeswortlaut

Überblick und Bedeutung

Art. 5 AsylG verankert das flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot (Non-Refoulement) im schweizerischen Gesetzesrecht. Die Norm setzt Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, GFK; SR 0.142.30) unmittelbar in Landesrecht um und korrespondiert mit dem verfassungsrechtlichen Rückschiebungsverbot von Art. 25 Abs. 2 BV.

Nach der Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes übernahm der Gesetzgeber das Rückschiebungsverbot materiell unverändert aus dem früheren Art. 45 AsylG 1979 (BBl 1996 II 1, S. 44; BBl 1977 III 113). Zweck der Bestimmung ist der lückenlose Schutz anerkannter oder materieller Flüchtlinge davor, unter staatlichem Zwang den Behörden des Verfolgerstaates ausgeliefert zu werden.

Dogmatisch ist strikt zwischen zwei Schutzregimen zu differenzieren:

1. Das relative flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot (Art. 5 AsylG, Art. 33 GFK, Art. 25 Abs. 2 BV): Es schützt ausschliesslich Personen mit Flüchtlingseigenschaft vor Ausreisezwang in den Staat, in dem ihnen Verfolgung nach Art. 3 AsylG droht. Dieser Schutz steht unter dem Vorbehalt der Ausnahmeklausel von Abs. 2 (Gefährdung der Staatssicherheit oder Gemeingefährlichkeit).
2. Das absolute menschenrechtliche Folter- und Misshandlungsverbot (Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK, Art. 3 FoK): Es schützt jede Person (unabhängig vom Flüchtlingsstatus) absolut und ausnahmslos vor einer Ausschaffung in einen Staat, in dem ihr Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung droht. Dieses Verbot ist zwingendes Völkerrecht (ius cogens) und kennt keinerlei Ausnahmen — weder bei schwerster Kriminalität noch bei Terrorismus (BGE 142 II 35 E. 3.2; BGE 139 II 65 E. 5.4).

Das Bundesgericht hielt zur Tragweite von Art. 5 AsylG fest:

«L’art. 5 al. 1 LAsi et l’art. 33 al. 1 de la Convention retiennent que nul ne peut être contraint, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté seraient menacées en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social déterminé ou de ses opinions politiques. […] Seul un crime particulièrement grave autorise à passer outre le principe de non-refoulement. Une exception à ce principe ne se justifie en effet que lorsque l’auteur constitue un danger pour le public de l’Etat de refuge. Ce danger ne peut pas être admis sur la seule base de la condamnation pour des crimes particulièrement graves; l’étranger doit encore présenter un risque de récidive concret, un risque uniquement abstrait ne suffisant pas.»
— BGE 139 II 65 E. 5.4

Prüfschema: Die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 AsylG

Jede Prüfung einer Wegweisung, Ausweisung oder Landesverweisung einer schutzsuchenden oder als Flüchtling anerkannten Person erfolgt entlang folgender Schichten:

Kommentierung

A. Schutzbereich und Begünstigte: Das flüchtlingsrechtliche Non-Refoulement (Abs. 1)

Das Rückschiebungsverbot nach Art. 5 Abs. 1 AsylG begünstigt Personen, welche die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG erfüllen. Der Schutz knüpft nicht zwingend an die formelle Asylgewährung an: Das Non-Refoulement-Gebot schützt auch Asylsuchende während des hängigen Verfahrens sowie Personen, deren Asyl widerrufen wurde oder denen kein Asyl gewährt werden konnte (z.B. wegen Asylunwürdigkeit nach Art. 53 AsylG oder Nachfluchtgründen nach Art. 54 AsylG), sofern sie die materielle Flüchtlingseigenschaft erfüllen (BGE 135 II 110 E. 2.2; SG SJD RDRM.2024.72 E. 4a).

Untersagt ist der Zwang zur Ausreise «in irgendeiner Form». Der Begriff erfasst jede hoheitliche Massnahme, die eine Person gegen ihren Willen zum Verlassen der Schweiz veranlasst:

• Formelle Wegweisungsverfügungen nach Art. 44 AsylG oder Art. 64 AIG,
• Ausländerrechtliche Ausweisungen nach Art. 68 AIG,
• Gerichtliche Landesverweisungen nach Art. 66a StGB (BGer 7B_466/2023 E. 2.2),
• Physische Ausschaffungen und Rückschiebungen an der Landesgrenze oder am Flughafen.

Einheitlicher Flüchtlingsbegriff und abgeleitetes Asyl nach Scheidung

Eine türkische Staatsangehörige erhielt im Rahmen des Familiennachzugs zu ihrem Ehemann Asyl und wurde in dessen Flüchtlingseigenschaft einbezogen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Nach Scheidung der Ehe verweigerte das kantonale Migrationsamt die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung, sie erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht persönlich. Die Rekursinstanz hob die Verfügung auf: Das schweizerische Asylgesetz kennt nur einen einzigen, einheitlichen Flüchtlingsbegriff. Solange das SEM die Flüchtlingseigenschaft nicht formell aberkannt hat (Art. 63 Abs. 1 AsylG), steht die Betroffene unter dem vollen Schutz von Art. 65 i.V.m. Art. 5 AsylG und Art. 32 GFK; eine Wegweisung ist nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des Schutzes der öffentlichen Sicherheit zulässig (SG SJD RDRM.2024.72 E. 3 und 4).

Leitsatz. Das Rückschiebungsverbot nach Art. 5 Abs. 1 AsylG schützt jede Person mit materieller oder formeller Flüchtlingseigenschaft vor jeder Form des staatlichen Ausreisezwangs in einen Verfolgerstaat; der Schutz entfällt nicht automatisch mit dem Scheitern einer Ehe oder dem Widerruf der ordentlichen Anwesenheitsbewilligung.

B. Direkte Gefährdung im Zielland (Abs. 1 Alt. 1)

Direktes Refoulement liegt vor, wenn die schutzberechtigte Person unmittelbar in ein Land verbracht werden soll, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem der fünf Verfolgungsgründe nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist.

1. Beweismass und Wahrscheinlichkeit

Im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 AsylG gilt der völkerrechtliche Massstab des real risk: Es muss mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit dargetan sein, dass der betroffenen Person im Zielstaat schwerwiegende Übergriffe drohen. Eine theoretische Gefährdungslage genügt nicht. Umgekehrt verlangt das Bundesgericht keinen strikten Beweis; begründete Anhaltspunkte für eine gezielte staatliche Verfolgung reichen aus (BGer 2C_588/2019 E. 3.2).

2. Wegweisung eines straffälligen Kurden in die Türkei (Verwerfungsfall)

Ein anerkannter Flüchtling kurdischer Abstammung wurde in der Schweiz wegen qualifizierter Betäubungsmitteldelikte verurteilt. Die Migrationsbehörde ordnete den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung in die Türkei an. Der Betroffene berief sich auf Art. 5 Abs. 1 AsylG. Das Bundesgericht stellte fest, dass sich die Verhältnisse im Herkunftsland seit seiner Flucht gewandelt hatten und gegen ihn in der Türkei keine politischen Ermittlungsverfahren oder Haftbefehle vorlagen. Da keine konkreten Anhaltspunkte für ein individuelles Verfolgungsrisiko dargetan wurden, war das Non-Refoulement-Gebot nicht verletzt (BGer 2C_588/2019 E. 4.3).

Leitsatz. Die Berufung auf die direkte Gefährdung nach Art. 5 Abs. 1 Alt. 1 AsylG setzt eine im Entscheidzeitpunkt aktuelle, individuell-konkrete Verfolgungsgefahr im Zielstaat voraus; haben sich die Verhältnisse im Heimatstaat grundlegend stabilisiert, greift das Rückschiebungsverbot nicht.

C. Indirektes Refoulement und Kettenrückschiebung (Abs. 1 Alt. 2)

Art. 5 Abs. 1 Alt. 2 AsylG verbietet das sogenannte indirekte Refoulement (refoulement par ricochet oder Kettenrückschiebung): Eine Person darf nicht in einen Drittstaat überstellt werden, in dem sie Gefahr läuft, von dort ohne wirksame materielle Prüfung an den Verfolgerstaat ausgeliefert oder weitergeschoben zu werden.

       [ SCHWEIZ ]
            │
            │  Überstellung / Wegweisung (Dublin / Drittstaat)
            ▼
     [ DRITTSTAAT ]  ◄── Droht Weiterüberstellung ohne Asylprüfung?
            │             (Systemische Mängel, fehlender Schutz vor Kettenrefoulement)
            │
            ▼
   [ VERFOLGERSTAAT ]  ◄── Verletzung von Art. 5 Abs. 1 Alt. 2 AsylG!

1. Die Vermutung im Dublin-System und deren Umstossung

Bei Überstellungen in Staaten, die an die Dublin-Verordnung und die EMRK gebunden sind, gilt die Rechtsvermutung, dass der Zielstaat seine völkerrechtlichen Verpflichtungen einhält und Schutzsuchende nicht völkerrechtswidrig weiterschiebt.

Das Bundesverwaltungsgericht hielt im Grundsatzurteil BVGE 2010/45 fest, dass diese Vermutung widerlegbar ist:

• Systemische Mängel: Liegen im Asylsystem des Dublin-Staates dokumentierte systemische Schwachstellen vor (z.B. drohende Inhaftierung unter unmenschlichen Bedingungen, fehlender Zugang zum Asylverfahren, Kettenabschiebungen ohne Rechtsmittel), darf keine Überstellung erfolgen (vgl. EGMR M.S.S. gegen Belgien und Griechenland, Nr. 30696/09; Tarakhel gegen Schweiz, Nr. 29217/12).
• Pflicht zur Ausübung der Souveränitätsklausel: Droht im Drittstaat ein indirektes Refoulement, ist die Schweiz verpflichtet, gestützt auf Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO i.V.m. Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 das Asylgesuch selbst materiell an Hand zu nehmen (BVGE 2010/45 E. 5 und 7.5).

2. Sichere Drittstaaten und bilaterale Rückübernahmeabkommen

Wird eine Person gestützt auf ein Rückübernahmeabkommen in einen Drittstaat weggewiesen, muss sichergestellt sein, dass der Drittstaat die Genfer Flüchtlingskonvention ratifiziert hat, das Non-Refoulement-Prinzip tatsächlich respektiert und der Person dort ein faires Asylverfahren offensteht. Besteht das Risiko, dass der Drittstaat Schutzsuchende summarisch an den Grenzen zurückweist (sogenannte Push-backs), verletzt der Vollzug Art. 5 Abs. 1 Alt. 2 AsylG.

Leitsatz. Das Verbot der Kettenrückschiebung nach Art. 5 Abs. 1 Alt. 2 AsylG verpflichtet die Asylbehörden zur Prüfung, ob im Drittstaat ein effektiver Schutz vor Weiterverfolgung gewährleistet ist; bei systemischen Mängeln des Asylsystems im Dublin-Staat ist die Überstellung unzulässig.

D. Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Abs. 2 Alt. 1)

Nach Art. 5 Abs. 2 Alt. 1 AsylG entfällt der flüchtlingsrechtliche Rückschiebeschutz, wenn erhebliche Gründe für die Annahme vorliegen, dass die betroffene Person die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet. Die Bestimmung entspricht wörtlich Art. 33 Abs. 2 Alt. 1 GFK.

1. Hohe Eingriffsschwelle

Der Begriff der Staatssicherheit ist eng auszulegen. Eine blosse Störung der öffentlichen Ordnung oder gewöhnliche Kriminalität genügt nicht. Erforderlich ist eine Bedrohung zentraler Güter des Staates:

• Spionage und nachrichtendienstliche Aktivitäten zugunsten ausländischer Mächte,
• Vorbereitung, Unterstützung oder Ausübung von terroristischen Gewalttaten (z.B. Aktivitäten für Al-Qaida, den Islamischen Staat oder gewaltbereite separatistische Gruppen),
• Bestrebungen zur gewaltsamen Beseitigung der verfassungsmässigen demokratischen Grundordnung.

2. Substanziierungsobliegenheit der Sicherheitsorgane

Die Annahme einer Sicherheitsgefährdung verlangt «erhebliche Gründe». Die Migrations- und Polizeibehörden (Nachrichtendienst des Bundes NDB, fedpol) müssen konkrete Tatsachen darlegen, die eine gegenwärtige und schwerwiegende Bedrohung belegen. Blosse Verdachtsmomente, unüberprüfbare Geheimdienstnotizen oder Kontakte zu Drittpersonen ohne eigenen extremistischen Tatbeitrag vermögen Art. 5 Abs. 2 Alt. 1 AsylG nicht auszulösen.

Leitsatz. Die Durchbrechung des Rückschiebungsschutzes wegen Gefährdung der Sicherheit der Schweiz nach Art. 5 Abs. 2 Alt. 1 AsylG erfordert den Nachweis konkreter Tatsachen für terroristische, gewaltextremistische oder spionagebezogene Aktivitäten; allgemeine Gefährdungsprofile genügen nicht.

E. Gemeingefährlichkeit und besonders schweres Verbrechen (Abs. 2 Alt. 2)

Art. 5 Abs. 2 Alt. 2 AsylG normiert die praktisch bedeutsamste Ausnahme vom flüchtlingsrechtlichen Refoulementschutz. Sie korrespondiert mit Art. 33 Abs. 2 Alt. 2 GFK und setzt zwei kumulative Voraussetzungen voraus:

1. Eine rechtskräftige Verurteilung wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens, und
2. Die Einstufung der Person als gemeingefährlich für die Allgemeinheit.

       ┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐
       │   Art. 5 Abs. 2 Alt. 2: Ausnahme wegen Gemeingefahr         │
       └──────────────────────────────┬──────────────────────────────┘
                                      │
                   Liegen BEIDE Kriterien kumulativ vor?
                                      │
                   ┌──────────────────┴──────────────────┐
                   ▼                                     ▼
        [ Kriterium 1: Verbrechen ]           [ Kriterium 2: Gemeingefahr ]
        • Rechtskräftiges Urteil              • Reale, konkrete Rückfallgefahr
        • Schwere Gewalttat, Raub,            • Keine blosse abstrakte Gefahr
          Tötung, Vergewaltigung, Drogen      • Fehlende Tataufarbeitung
                   │                                     │
                   └──────────────────┬──────────────────┘
                                      │
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                         ▼                         ▼
                 [ BEIDE ERFÜLLT ]          [ EINES FEHLT ]
                 Ausnahme greift:           Ausnahme scheitert:
                 Non-Refoulement            Art. 5 Abs. 1 schützt!
                 nach Art. 5 AsylG          Wegweisung unzulässig,
                 durchbrochen               vorläufige Aufnahme

1. Erstes Kriterium: Das besonders schwere Verbrechen

Als besonders schwere Verbrechen gelten Delikte, die Rechtsgüter von höchstem Rang (Leib, Leben, sexuelle Integrität, Freiheit) schwer verletzen oder die öffentliche Gesundheit massiv bedrohen:

• Vorsätzliche Tötungsdelikte und Mordversuche,
• Schwere Körperverletzung und qualifizierter Raufhandel (BGE 139 II 65),
• Schwere Sexualstraftaten gegen Kinder oder Vergewaltigung (BGE 135 II 110),
• Banden- und gewerbsmässiger Raub (ZH VG VB.2017.00269),
• Grossflächiger, bandenmässiger Drogenhandel mit harten Drogen (BGE 139 II 65 E. 5.2).

In der Strafmasspraxis indiziert eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren regelmässig die besondere Schwere des Delikts.

2. Zweites Kriterium: Die Gemeingefahr (Reale Rückfallgefahr)

Die Verurteilung wegen eines schweren Verbrechens genügt für sich allein ausdrücklich nicht. Erforderlich ist zusätzlich die Gemeingefährlichkeit: Die Person muss eine gegenwärtige, schwerwiegende Bedrohung für die Sicherheit der Allgemeinheit darstellen. Dies verlangt eine konkrete, real nachweisbare Rückfallgefahr. Eine rein abstrakte Möglichkeit künftiger Straftaten rechtfertigt die Durchbrechung von Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht (BGE 139 II 65 E. 5.4; BGE 135 II 110 E. 4.3).

3. Kasuistik: Gemeingefahr bejaht vs. Gemeingefahr verworfen

Fall 1: Gewalttätige Messerstecherei in Sion — Gemeingefahr bejaht

Ein 1964 geborener türkischer Staatsangehöriger, der in der Schweiz abgeleitetes Asyl über seine Ehefrau erhalten hatte, geriet im Mai 2003 in eine gewalttätige Auseinandersetzung mit Messern. Das Kantonsgericht Wallis verurteilte ihn 2007 zu drei Jahren Zuchthaus wegen schwerer Körperverletzung, Gefährdung des Lebens, einfacher Körperverletzung und Raufhandels sowie weiteren Verkehrsdelikten. Die Dienststelle für Bevölkerung und Migration des Kantons Wallis widerrief die Aufenthaltsbewilligung und verfügte die Wegweisung nach Haftentlassung.

Das Bundesgericht bestätigte die Gemeingefahr:

1. Verbrechen: Die Verurteilung zu drei Jahren Zuchthaus wegen brutaler Messerangriffe betrifft Rechtsgüter von höchstem Rang (Leib und Leben).
2. Konkrete Wiederholungsgefahr: Der Täter war bereits 2001 wegen eines Raufhandels vorbestraft, litt an einer psychischen Störung, verharmloste seine Gewalttaten beharrlich und zeigte in Haftberichten fortbestehende Aggressionsbereitschaft. Da eine reale Rückfallgefahr bestand und in der Türkei kein Folterrisiko dargetan war, durfte er gestützt auf Art. 5 Abs. 2 AsylG weggewiesen werden (BGE 139 II 65 E. 6.2–6.4).

Fall 2: Bandenmässiger Raubüberfall — Gemeingefahr verneint (Verwerfungsfall!)

Ein 27-jähriger anerkannter Flüchtling lebte seit über 16 Jahren in der Schweiz. Er beteiligte sich aktiv an mehreren bewaffneten Raubüberfällen einer Bande und wurde vom Strafgericht wegen mehrfachen bandenmässigen Raubes zu einer Freiheitsstrafe von 3,5 Jahren verurteilt. Das Migrationsamt des Kantons Zürich widerrief seine Niederlassungsbewilligung (Ausweis C) und ordnete gestützt auf Art. 5 Abs. 2 AsylG die Wegweisung an.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hob die Wegweisung auf:

• Erster Schritt: Qualifiziertes Verbrechen bejaht. Bandenmässiger Raub mit 3,5 Jahren Freiheitsstrafe wiegt schwer und indiziert ein erhebliches Verschulden.
• Zweiter Schritt: Gemeingefahr scheitert. Art. 5 Abs. 2 AsylG verlangt kumulativ ein akutes Rückfallrisiko. Der Beschwerdeführer hatte sich im Strafvollzug tadellos geführt, eine Lehre absolviert, sich von der kriminellen Bande distanziert und eine therapeutische Begleitung wahrgenommen. Das Gutachten bescheinigte ihm eine positive Entwicklung und eine günstige Legalprognose. Da keine akute Gemeingefahr vorlag, war die Wegweisung unzulässig und es war die vorläufige Aufnahme nach Art. 83 Abs. 3 AIG anzuordnen (ZH VG VB.2017.00269 E. 6.1–6.3).

Fall 3: Pädokriminalität eines kambodschanischen Flüchtlings — Gemeingefahr bejaht

Ein seit 1980 in der Schweiz anerkannter Flüchtling aus Kambodscha wurde wegen mehrfacher Schändung und sexueller Handlungen mit Kindern zu vier Jahren Zuchthaus verurteilt. Das SEM widerrief das Asyl nach Art. 63 AsylG; der Kanton Bern wies ihn aus. Das Bundesgericht bejahte die Gemeingefährlichkeit: Bei schweren Sexualdelikten an wehrlosen Kindern wiegt das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit schwer; da der Verurteilte keine Krankheitseinsicht zeigte und keine Tataufarbeitung stattfand, bestand eine erhebliche Wiederholungsgefahr (BGE 135 II 110 E. 4.3).

Leitsatz. Die Ausnahme vom Rückschiebungsverbot nach Art. 5 Abs. 2 Alt. 2 AsylG setzt kumulativ eine rechtskräftige Verurteilung wegen eines besonders schweren Verbrechens und eine gegenwärtige, konkrete Rückfallgefahr voraus; fehlt es an der Gemeingefährlichkeit, bleibt das Rückschiebungsverbot trotz schwerer Straftat vollumfänglich wirksam.

F. Die Schranke des ius cogens: Absolutes Folterverbot (Art. 25 Abs. 3 BV / Art. 3 EMRK)

Erfüllt eine Person die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 AsylG (z.B. als verurteilter Schwerverbrecher oder Gefährder der Staatssicherheit), bedeutet dies nicht automatisch, dass sie in ihren Herkunftsstaat ausgeschafft werden darf.

Hier greift die absolute verfassungs- und völkerrechtliche Schranke des Folter- und Misshandlungsverbots:

• Nach Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK und Art. 3 FoK darf niemand in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung droht.
• Diese Normen sind zwingendes Völkerrecht (ius cogens). Sie lassen keine Güterabwägung und keine Ausnahmen zu — selbst bei gemeingefährlichen Terroristen oder Schwerverbrechern gilt das Vollzugsverbot absolut (BGE 142 II 35 E. 3.2; BGer 7B_466/2023 E. 2.2).

1. Rechtsfolgen bei unzulässigem Vollzug: Vorläufige Aufnahme

Liegen die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 AsylG vor, droht der Person im Zielstaat jedoch Folter:

1. Das Asyl wird widerrufen bzw. erlischt (Art. 63 Abs. 2 / Art. 64 AsylG),
2. Die kantonale Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung wird widerrufen (Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG) bzw. die gerichtliche Landesverweisung nach Art. 66a StGB wird ausgesprochen,
3. Der Vollzug der Wegweisung ist jedoch unzulässig: Gestützt auf Art. 83 Abs. 3 AIG muss die zuständige Behörde zwingend die vorläufige Aufnahme anordnen (AG OG BE.2004.00046 E. II/6; ZH VG VB.2017.00269 E. 6.3).

2. Unzulässigkeit von Ausschaffungshaft bei Vollzugshindernis

Erweist sich der Vollzug der Wegweisung infolge des absoluten Non-Refoulement-Verbots als dauerhaft unzulässig oder auf absehbare Zeit als rechtlich undurchführbar, darf gegen die betroffene Person keine Ausschaffungshaft nach Art. 76 AIG angeordnet oder aufrechterhalten werden. Eine Festhaltung zwecks Ausschaffung ist unverhältnismässig und verletzt Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK, wenn der Vollzug völkerrechtlich ausgeschlossen ist (BGE 130 II 56 E. 4.1; BGE 144 II 428 E. 3.1).

Leitsatz. Das absolute Folterverbot nach Art. 25 Abs. 3 BV und Art. 3 EMRK setzt der Durchbrechung des Rückschiebungsverbots nach Art. 5 Abs. 2 AsylG eine unüberwindbare Grenze; droht im Zielstaat Folter oder unmenschliche Behandlung, ist der Vollzug der Wegweisung zwingend unzulässig und die Ausschaffungshaft unverhältnismässig.

Kantonale Praxisfragen

1. Koordination von strafrechtlicher Landesverweisung (Art. 66a StGB) und Art. 5 AsylG

Seit Inkrafttreten der Bestimmungen über die obligatorische Landesverweisung (Art. 66a ff. StGB) im Oktober 2016 stellt sich in der kantonalen Gerichtspraxis (z.B. Obergericht Zürich, Kantonsgericht St. Gallen) die Frage, zu welchem Zeitpunkt das Rückschiebungsverbot nach Art. 5 AsylG und Art. 25 Abs. 2/3 BV zu prüfen ist:

• Praxis der Strafgerichte: Das Strafgericht prüft bei Verhängung der Landesverweisung nur offensichtliche, dauerhafte Vollzugshindernisse im Rahmen der Härtefallklausel (Art. 66a Abs. 2 StGB). Flüchtlingsrechtliche Vollzugshindernisse nach Art. 5 AsylG schliessen den Ausspruch der Landesverweisung nicht von vornherein aus, da sich die Sicherheitslage im Herkunftsland bis zum Vollzug nach Verbüssung der Freiheitsstrafe ändern kann (BGer 7B_466/2023 E. 2.2).
• Praxis der Vollzugsbehörden: Die materielle Prüfung von Art. 5 AsylG obliegt zwingend der kantonalen Migrationsbehörde im Vollzugsverfahren nach Art. 66d StGB unmittelbar vor der geplanten Ausschaffung. Droht im Zielstaat Verfolgung oder Folter, muss die kantonale Behörde den Vollzug aufschieben und das SEM um Anordnung der vorläufigen Aufnahme ersuchen.

2. Kantonale Ausweisung ohne vorherigen Asylwiderruf durch das SEM (Art. 65 AsylG)

In der kantonalen Praxis (z.B. Kantone Bern, Aargau, Wallis) stellte sich wiederholt die Frage, ob die kantonalen Migrationsämter die Niederlassungsbewilligung eines straffälligen Flüchtlings widerrufen und seine Wegweisung verfügen dürfen, bevor das SEM das Asyl formell nach Art. 63 AsylG widerrufen hat.

Das Bundesgericht bestätigte in BGE 139 II 65, dass die Kantone die Anwesenheit eines Flüchtlings autonom beenden dürfen:

• Keine Verfahrenssistierung erforderlich: Die Kantone müssen den Asylwiderruf des SEM nicht abwarten; das Asyl erlischt gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. d AsylG ex lege mit dem tatsächlichen Vollzug der Weg- oder Ausweisung (E. 4.4).
• Zwingende Vorwegprüfung: Die kantonale Behörde muss jedoch im Wegweisungsentscheid selbständig und vollumfänglich prüfen, ob der Vollzug mit Art. 5 AsylG und Art. 65 AsylG vereinbar ist. Vor dem Vollzug ist zwingend ein Amtsbericht des SEM zu den völkerrechtlichen Vollzugshindernissen einzuholen (BGE 139 II 65 E. 4.2 und 5.1).

Praxishinweise

Für die Rechtsvertretung von Flüchtlingen und weggewiesenen Personen:

1. Bei straffälligen Mandanten mit Flüchtlingsstatus stets zweistufig argumentieren: Zuerst das Fehlen einer Gemeingefahr nach Art. 5 Abs. 2 Alt. 2 AsylG darlegen (Wohlverhalten im Vollzug, Tataufarbeitung, Therapieberichte, günstige Legalprognose; ZH VG VB.2017.00269), und eventualiter das absolute Folterverbot nach Art. 25 Abs. 3 BV / Art. 3 EMRK anrufen (BGE 142 II 35).
2. Gegen drohende Dublin-Überstellungen bei systemischen Schwachstellen im Aufnahmestaat unverzüglich Beschwerde führen und unter Verweis auf BVGE 2010/45 die Anwendung der Souveränitätsklausel verlangen, um ein indirektes Refoulement nach Art. 5 Abs. 1 Alt. 2 AsylG abzuwenden.
3. Bei Anordnung von Ausschaffungshaft sofort Haftentlassungsgesuch stellen, wenn der Vollzug an Art. 5 AsylG oder Art. 3 EMRK scheitert; ist die Ausschaffung aus völkerrechtlichen Gründen undurchführbar, ist die Haft unverhältnismässig und bundesrechtswidrig (BGE 130 II 56).

Für kantonale Migrations- und Vollzugsbehörden:

1. Vor dem Vollzug der Wegweisung eines Flüchtlings stets prüfen, ob die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 AsylG vorliegen; ein schweres Verbrechen allein genügt nicht — die Gemeingefährlichkeit muss anhand konkreter Rückfallindikatoren nachgewiesen werden (BGE 139 II 65 E. 5.4).
2. Vor jeder Zwangsvollzugsmassnahme zwingend einen Amtsbericht des SEM zur Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht einholen (Art. 43 Abs. 2 AsylV 1; BGE 139 II 65 E. 4.2).
3. Bei geschiedenen Personen mit abgeleitetem Flüchtlingsstatus (Familienasyl) die Bewilligung nicht ohne Prüfung von Art. 65 i.V.m. Art. 5 AsylG verweigern; das Asylgesetz kennt nur einen einheitlichen Flüchtlingsbegriff (SG SJD RDRM.2024.72).

Für Straf- und Verwaltungsgerichte:

1. Bei Verhängung einer Landesverweisung (Art. 66a StGB) die flüchtlingsrechtlichen Vollzugshindernisse nach Art. 5 AsylG nicht mit materiellen Härtefallgründen nach Art. 66a Abs. 2 StGB vermengen; temporäre Vollzugshindernisse sind dem Vollzugsverfahren nach Art. 66d StGB vorbehalten (BGer 7B_466/2023 E. 2.2).
2. Bejaht das Gericht die Gemeingefahr nach Art. 5 Abs. 2 AsylG, ist vor Bestätigung des Vollzugs stets von Amtes wegen zu prüfen, ob dem Verurteilten im Zielstaat ein real risk von Folter oder unmenschlicher Behandlung nach Art. 25 Abs. 3 BV und Art. 3 EMRK droht (AG OG BE.2004.00046).