Art. 51 — Verwarnung und Strafandrohung

Gesetzeswortlaut

Art. 51¹

1 Werden Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung oder wird eine Verfügung nicht befolgt, so macht die kantonale Behörde, das Eidgenössische Arbeitsinspektorat oder der Arbeitsärztliche Dienst den Fehlbaren darauf aufmerksam und verlangt die Einhaltung der nicht befolgten Vorschrift oder Verfügung.

2 Leistet der Fehlbare dem Verlangen keine Folge, so erlässt die kantonale Behörde eine entsprechende Verfügung, verbunden mit der Strafandrohung des Artikels 292 des Strafgesetzbuches^{SR 311.0}.

3 Wird durch einen Verstoss im Sinne von Absatz 1 zugleich ein Gesamtarbeitsvertrag verletzt, so kann die kantonale Behörde in geeigneter Weise auf die Massnahmen der Vertragsparteien zur Durchsetzung des Gesamtarbeitsvertrages Rücksicht nehmen.

Quelle: Fedlex, Konsolidierung vom 1. September 2023.

Kommentierung

I. Stellung und Zweck

1 Art. 51 ArG regelt die erste Stufe des behördlichen Durchsetzungsverfahrens bei Verstössen gegen das Arbeitsgesetz, seine Verordnungen oder behördliche Verfügungen. Die Norm steht am Anfang der Sanktionsleiter in den Art. 51–52 ArG und konkretisiert das verwaltungsrechtliche Instrumentarium, das den Vollzugsbehörden zur Verfügung steht, bevor schwerere Massnahmen — wie Verwaltungszwang (Art. 52 ArG) oder strafrechtliche Sanktionen (Art. 59 ff. ArG) — ergriffen werden. Systematisch ist Art. 51 ArG im 7. Kapitel des Gesetzes («Vollzug») angesiedelt und bildet das Bindeglied zwischen der Feststellung einer Gesetzesverletzung und der Ahndung des Fehlverhaltens.

2 Der Zweck der Norm ist doppelt: Sie bezweckt erstens die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands — die Durchsetzungsbehörde verlangt die Einhaltung der nicht befolgten Vorschrift oder Verfügung (Abs. 1) — und zweits die Warnung des Fehlbaren vor den Konsequenzen weiteren Ungehorsams, namentlich vor der Strafbarkeit nach Art. 292 StGB (Abs. 2). Die Verwarnung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 ArG schliesst den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens in sich und bildet die notwendige Voraussetzung für spätere schärfere Massnahmen (Verwaltungsgericht ZH VB.2015.00014 vom 10. Juni 2015 E. 1.2 — «Obschon eine Verwarnung nach Art. 51 Abs. 1 ArG den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens in sich schliesst und notwendige Voraussetzung für spätere schärfere Massnahmen bildet, ist fraglich, ob ihr Verfügungscharakter zukommt»).

3 Art. 51 ArG ist Ausdruck des arbeitsgesetzlichen Stufenprinzips: Die Behörde hat zunächst den Fehlbaren auf die Verletzung aufmerksam zu machen und die Einhaltung zu verlangen (Abs. 1: Verwarnung). Erst wenn dieser erste Schritt erfolglos bleibt, folgt die förmliche Verfügung mit Strafandrohung (Abs. 2). Dieses abgestufte Vorgehen berücksichtigt die Eigenheiten des Arbeitsverhältnisses, in dem ein sofortiger Zwangseingriff disproportionately belastend wirken könnte, und lässt dem Arbeitgeber Gelegenheit, die Verletzung ohne unmittelbaren Zwang zu beheben. Die Stufenbildung spiegelt sich auch im Verhältnis zu den nachfolgenden Sanktionsartikeln wider: Art. 52 ArG ermächtigt zum Verwaltungszwang, Art. 59 ff. ArG ahnden strafwürdiges Verhalten.

II. Vollzugsbehörden (Abs. 1)

4 Abs. 1 nennt drei Vollzugsorgane, die zum Erlass einer Verwarnung befugt sind: die kantonale Behörde, das Eidgenössische Arbeitsinspektorat und den Arbeitsärztlichen Dienst. Diese Dreiteilung entspricht der arbeitsgesetzlichen Vollzugsstruktur: Die Kantone tragen die Hauptverantwortung für den Vollzug des Arbeitsgesetzes (Art. 41 ArG), während das Eidgenössische Arbeitsinspektorat die Oberaufsicht über den kantonalen Vollzug wahrnimmt (Art. 40 ArG) und der Arbeitsärztliche Dienst für gesundheitsbezogene Aspekte zuständig ist (Art. 40a ArG). Die Zuständigkeit richtet sich nach dem jeweiligen sachlichen und örtlichen Anwendungsbereich des Vollzugsorgans.

5 Die kantonale Behörde ist im Sinne von Art. 51 Abs. 2 ArG zuständige Behörde für den Erlass der mit Strafandrohung verbundenen Verfügung. Die Vollzugsverordnung des Kantons Zürich weist beispielsweise dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vollzugskompetenz zu, das im Falle von Arbeitsgesetzverstößen gestützt auf Art. 51 Abs. 1 ArG gehalten ist, die festgestellten Zuwiderhandlungen zu rügen und gegenüber dem fehlbaren Betrieb eine Verwarnung auszusprechen (BGer 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.3 — «Ebenfalls unbestritten geblieben ist, dass das AWA gestützt Art. 51 Abs. 1 ArG grundsätzlich gehalten war, die von ihm anlässlich der Kontrolle des Betriebs der Beschwerdeführerin festgestellten Zuwiderhandlungen zu rügen und gegenüber dem fehlbaren Betrieb eine Verwarnung auszusprechen»).

6 Der Begriff der Verfügung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 ArG umfasst jede behördliche Anordnung, die auf Rechtsverwirklichung gerichtet ist und einen Einzelfall rechtlich verbindlich regelt. Eine Verwarnung im Sinne von Abs. 1 ist — wie das Verwaltungsgericht Zürich zutreffend festgehalten hat — zwar mit dem Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens verbunden und notwendige Voraussetzung für spätere schärfere Massnahmen, jedoch ist ihr Verfügungscharakter im Einzelfall fraglich, insbesondere wenn die spezielle Ausgangslage dies gebietet (Verwaltungsgericht ZH VB.2015.00014 vom 10. Juni 2015 E. 1.2). Die Frage, ob die Verwarnung als Verfügung im formellen Sinn zu qualifizieren ist, kann offengelassen werden, wenn ein schützwürdiges Interesse an der Klärung anderer streitiger Fragen — etwa der Verantwortlichkeit als Arbeitgeberin — besteht.

III. Voraussetzungen der Verwarnung (Abs. 1)

7 Die Verwarnung nach Art. 51 Abs. 1 ArG setzt voraus, dass Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung oder eine Verfügung nicht befolgt werden. Der Tatbestand ist bewusst weit formuliert und erfasst sämtliche Verstösse gegen das Arbeitsgesetz, seine Durchführungsverordnungen (ArGV 1, ArGV 2, ArGV 3) sowie gegen behördliche Verfügungen, die auf dem Arbeitsgesetz beruhen. Die Behörde muss tätig werden, wenn Hinweise oder Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitgeber arbeitsrechtliche Vorschriften nicht respektiert oder ihm betreffende Verfügungen zuwiderhandelt. Stellt sie einen Verstoss fest, kann sie Sanktionen nach Abs. 2 ergreifen (BVGer B-1967/2007 vom 28. März 2008 E. — «Die gesetzliche Handhabe zur Vermeidung von Verletzungen der arbeitsrechtlichen Vorschriften bietet Art. 51 ArG. Demnach muss die Vorinstanz tätig werden, wenn Hinweise oder Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der jeweilige Arbeitgeber arbeitsrechtliche Vorschriften nicht respektiert»).

8 Die Verwarnung richtet sich gegen den Fehlbaren — d.h. gegen diejenige Person oder dasjenige Unternehmen, das für die Einhaltung der verletzten Vorschrift verantwortlich ist. Im Arbeitsverhältnis ist dies in der Regel der Arbeitgeber, wobei der Betriebsbegriff des Arbeitsgesetzes (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 ArG) massgebend ist. Der Betrieb ist jenes Unternehmen, das die Direktionsgewalt ausübt und die Arbeit organisiert — nicht zwingend identisch mit dem rechtlichen Arbeitgeber (BGer 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 2.1 mit Verweis auf Thomas Geiser, in: Arbeitsgesetz, 2005, Art. 1 ArG N. 7). Die Vollzugsbehörde hat die richtige Adressatin der Verwarnung zu ermitteln, wofür die Kriterien der Direktions- und Weisungsgewalt, der Rapportpflicht, des Rechts zur Erteilung von Fachanweisungen und des Kontrollrechts herangezogen werden (Verwaltungsgericht ZH VB.2015.00014 vom 10. Juni 2015 E. 4.2 — «Entscheidend für die sachliche Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auf ein Unternehmen ist die Frage, wessen Direktionsgewalt ein unselbständig Erwerbstätiger im Arbeitsvollzug unterstellt ist»).

9 Im Fall von Unternehmen, die Arbeitnehmende im Rahmen von Werkverträgen oder gemischten Verträgen mit Elementen des Personalverleihs an Dritte überlassen, kann die Frage der richtigen Adressatin der Verwarnung komplex sein. Das Bundesgericht hat im Fall einer Gleisbaufirma, die ihre Arbeitnehmenden auf Baustellen verschiedener Bahnunternehmen einsetzte, festgehalten, dass die Firma selbst dann die richtige Adressatin der Verwarnung ist, wenn die Bahnunternehmen faktisch den Ort, die Zeit und die Art der Arbeitseinsätze bestimmen — sofern die Firma ihre arbeitsvertragliche Weisungsbefugnis nicht in ausreichendem Mass auf die Bahnunternehmen übertragen hat (BGer 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 E. 3.2 und E. 3.5 — «die Beschwerdeführerin unter den Betriebsbegriff gemäss Art. 1 Abs. 1 bzw. Abs. 2 ArG fällt und sie daher die richtige Adressatin der Verwarnung des AWA ist»). Die Arbeitgeberin kann ihre Verantwortung gegenüber ihren Angestellten nicht vertraglich auf Dritte abwälzen (Verwaltungsgericht ZH VB.2015.00014 vom 10. Juni 2015 E. 4.6).

IV. Verfügung mit Strafandrohung (Abs. 2)

10 Leistet der Fehlbare dem Verlangen der Behörde keine Folge, so erlässt die kantonale Behörde eine entsprechende Verfügung, verbunden mit der Strafandrohung des Art. 292 StGB. Art. 292 StGB (Nichtbefolgung behördlicher Verfügungen) sanktioniert die Nichtbefolgung von Verfügungen, die einer Person von einer zuständigen Behörde erlassen worden sind, mit Busse oder Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten. Die Strafandrohung im Sinne von Art. 51 Abs. 2 ArG hat den Zweck, den Fehlbaren auf die strafrechtlichen Konsequenzen eines weiteren Ungehorsams hinzuweisen und ihn so zur Einhaltung der Vorschrift zu bewegen.

11 Die Verfügung mit Strafandrohung ist eine formelle Verfügung im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG). Sie muss daher die in Art. 26 VwVG aufgeführten Formerfordernisse erfüllen und ist mit den ordentlichen Rechtsmitteln anfechtbar. Die Strafandrohung als solche begründet noch keine strafrechtliche Verurteilung; sie ist vielmehr die verwaltungsrechtliche Voraussetzung für eine spätere strafrechtliche Sanktion, falls der Fehlbare die Verfügung weiterhin nicht befolgt. Die kantonale Behörde kann in dieser Verfügung auf die Massnahmen der Vertragsparteien zur Durchsetzung eines allenfalls verletzten Gesamtarbeitsvertrages Rücksicht nehmen (Abs. 3, dazu unten Rz. 13).

V. Verhältnis zu anderen Durchsetzungsinstrumenten

12 Art. 51 ArG ist nicht das einzige Instrument zur Durchsetzung des Arbeitsgesetzes. Bei Nichtbeachtung der Verfügung mit Strafandrohung kann die Behörde Verwaltungszwangmassnahmen nach Art. 52 ArG ergreifen (Ersatzvornahme, Zwangsbuss) oder strafrechtliche Massnahmen nach Art. 59 ff. ArG einleiten. Die Verwarnung nach Art. 51 Abs. 1 ArG ist notwendige Voraussetzung für diese nachfolgenden Sanktionen: Ohne vorherige Verwarnung und erfolglose Aufforderung zur Einhaltung darf die Behörde nicht unmittelbar zu Verwaltungszwang oder Strafanzeige schreiten (Verwaltungsgericht ZH VB.2015.00014 vom 10. Juni 2015 E. 1.2). Im Bewilligungsbereich kann die Bewilligungsbehörde bei gesetzwidrigem Verhalten des Arbeitgebers entsprechende Hinweise nachgehen und Massnahmen bis hin zu behördlichen Sanktionen oder dem Widerruf der Bewilligung ergreifen (BGE 131 II 200 E. 5.3 mit Verweis auf Art. 51 ff. ArG).

VI. Rücksichtnahme auf Gesamtarbeitsvertrag (Abs. 3)

13 Abs. 3 berücksichtigt die Besonderheit, dass ein Verstoss gegen das Arbeitsgesetz zugleich einen Gesamtarbeitsvertrag (GAV) verletzen kann. In diesem Fall kann die kantonale Behörde — nicht: muss — in geeigneter Weise auf die Massnahmen der Vertragsparteien (der Sozialpartner) zur Durchsetzung des GAV Rücksicht nehmen. Diese Bestimmung trägt der Tatsache Rechnung, dass GAV-Vertragsparteien eigene Durchsetzungsmechanismen (z.B. Schiedsgerichte, Sanktionen) vorsehen können, und dass eine Doppelung von staatlichen und vertraglichen Sanktionen vermieden werden soll. Die Bestimmung ist als Ermessensvorschrift formuliert; die Behörde entscheidet im Einzelfall, ob und inwiefern sie die GAV-Durchsetzung durch die Vertragsparteien berücksichtigt.

VII. Vollzug in der Praxis

14 In der Vollzugspraxis folgt die Behörde bei Feststellung eines Arbeitsgesetzverstosses einem standardisierten Ablauf: Sie macht den Fehlbaren auf die Verletzung aufmerksam und verlangt die Einhaltung der nicht befolgten Vorschrift oder Verfügung (Art. 51 Abs. 1 ArG). Für den Fall der Nichtbeachtung droht sie ein Vorgehen nach Art. 51 Abs. 2 ArG an (Erlass einer Verfügung mit Strafandrohung), weist auf Art. 52 ArG (Massnahmen des Verwaltungszwangs) hin und behält sich eine Anzeige nach Art. 59 ff. ArG vor (BGer 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016 — Sachverhalt: «Für den Fall der Nichtbeachtung dieser Anordnung drohte das AWA der X.________ AG ein Vorgehen nach Art. 51 Abs. 2 ArG (Erlass einer Verfügung mit Strafandrohung) an, wies auf Art. 52 ArG (Massnahmen des Verwaltungszwangs) hin und behielt sich eine Anzeige nach Art. 59 ff. ArG vor»).

15 Die Vollzugsbehörde ist nicht nur bei offensichtlichen Verstössen, sondern bereits bei Anhaltspunkten für gesetzwidriges Verhalten zum Handeln aufgerufen. Dies gilt insbesondere im Bewilligungsbereich: Wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmenden unzulässigerweise zu Sonntagsarbeit verpflichtet, hat die Bewilligungsbehörde den Hinweisen nachzugehen und die nötigen Massnahmen zu ergreifen (BGE 131 II 200 E. 5.3 — «Die Bewilligungsbehörde hat […] entsprechenden Hinweisen nachzugehen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer unzulässigerweise zu Sonntagsarbeit verpflichtet, und die nötigen Massnahmen bis hin zu behördlichen Sanktionen oder den Widerruf der Bewilligung zu ergreifen»). Ob die Behörde bei der Bewilligungserteilung weitere Abklärungen trifft, ist ihrem Ermessen als Behörde anheim gestellt, die den Sachverhalt von Amtes wegen abklärt (Art. 12 VwVG) (BVGer B-1967/2007 vom 28. März 2008).

16 Im Vollzug des Gesundheitsschutzes ist Art. 51 ArG ebenfalls von Bedeutung. Der Arbeitsärztliche Dienst als Vollzugsorgan nach Art. 40a ArG kann gestützt auf Art. 51 Abs. 1 ArG Arbeitgeber auf Verstösse gegen die gesundheitsschutzrechtlichen Bestimmungen (Art. 6 ArG, Art. 16–17 ArG, ArGV 3) aufmerksam machen und die Einhaltung verlangen. Die kantonale Vollzugsbehörde kann zudem kompensatorische Massnahmen — wie zusätzliche bezahlte Pausen für Arbeitnehmende an Arbeitsplätzen ohne Tageslicht und ohne Sicht ins Freie — verfügen und dabei auf das Instrumentarium von Art. 51 ArG zurückgreifen (Verwaltungsgericht ZH VB.2013.00138 vom 18. September 2013 — «Er kann, sofern Vorschriften des Arbeitsgesetzes, einer diesbezüglichen Verordnung oder einer Verfügung nicht befolgt werden, den Fehlbaren darauf aufmerksam machen und die Einhaltung der nicht befolgten Vorschrift oder Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 1 ArG)»).

Querverweise

• Art. 19 ArG — Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit (Art. 51 ff. ArG als Sanktionsinstrument bei Verstössen gegen das Sonntagsarbeitsregime)
• Art. 25 ArG — Schichtwechsel (Vollzugsfragen bei Arbeitszeitbestimmungen)
• Art. 49 ArG — Bewilligungsverfahren (Art. 51 ff. ArG als Durchsetzungsinstrument bei Bewilligungsverstössen)
• Art. 1 ArG — sachlicher Anwendungsbereich (Betriebsbegriff massgebend für die richtige Adressatin der Verwarnung; nicht als eigener Artikel kommentiert)
• Art. 40 ArG — Eidgenössisches Arbeitsinspektorat (Vollzugsorgan nach Art. 51 Abs. 1 ArG; nicht als eigener Artikel kommentiert)
• Art. 40a ArG — Arbeitsärztlicher Dienst (Vollzugsorgan nach Art. 51 Abs. 1 ArG; nicht als eigener Artikel kommentiert)
• Art. 41 ArG — Kantonale Vollzugsbehörden (Hauptzuständigkeit für den Vollzug des Arbeitsgesetzes; nicht als eigener Artikel kommentiert)
• Art. 52 ArG — Massnahmen des Verwaltungszwangs (nachfolgende Sanktionsstufe; nicht als eigener Artikel kommentiert)
• Art. 59 ff. ArG — Strafverfahren (strafrechtliche Sanktionen bei Nichtbefolgung; nicht als eigener Artikel kommentiert)
• Art. 292 StGB (SR 311.0) — Nichtbefolgung behördlicher Verfügungen (Strafandrohung nach Art. 51 Abs. 2 ArG)

Literatur

• Botschaft vom 30. September 1960 über ein Gesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, BBl 1960 II 886
• Roland A. Müller, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 7. Aufl. 2009, N. zu Art. 51 ArG
• Thomas Geiser, in: Geiser/von Kaenel/Wyler (Hrsg.), Arbeitsgesetz, Kommentar, N. zu Art. 1 ArG (zum Betriebsbegriff und zur Verantwortlichkeit)
• Wegleitung des Staatssekretariates für Wirtschaft (SECO) zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2
• Schuerch/Kaufmann, Digitalisierung und Privatsphäre im Arbeitsverhältnis (2025)