Art. 28 — Geringfügige Abweichungen

Gesetzeswortlaut

Art. 28

Die zuständige Behörde ist ermächtigt, in ihren Arbeitszeitbewilligungen ausnahmsweise geringfügige Abweichungen von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung vorzusehen, soweit der Befolgung dieser Vorschriften ausserordentliche Schwierigkeiten entgegenstehen und das Einverständnis der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmer oder deren Vertretung im Betriebe vorliegt.

Quelle: Fedlex, Konsolidierung vom 1. September 2023.

Kommentierung

I. Stellung und Zweck

1 Art. 28 ArG bildet die Schlussbestimmung des Dritten Titels des Arbeitsgesetzes («Arbeits- und Ruhezeiten») und statuiert eine Ausnahmeermächtigung von besonderer dogmatischer Qualität. Während die vorhergehenden Artikel 16–27 ArG das arbeitszeitrechtliche Schutzsystem konstituieren — Nachtarbeitsverbot (Art. 16–17), Sonntagsarbeitsverbot (Art. 18–19), Ruhezeiten (Art. 21–23), ununterbrochener Betrieb (Art. 24), Schichtwechsel (Art. 25), Dauer der Arbeitszeit (Art. 27) —, erlaubt Art. 28 der Bewilligungsbehörde, geringfügige Abweichungen von diesen Vorschriften in einzelnen Bewilligungen vorzusehen. Die Norm ist thus eine Öffnungsklausel, die ein begrenztes Mass an Flexibilität innerhalb des starren arbeitszeitrechtlichen Schutzregimes schafft, ohne dessen Grundstrukturen zu untergraben.

2 Der Zweck der Bestimmung ist zweigleisig: Einerseits soll sie verhindern, dass die strenge Anwendung der arbeitszeitrechtlichen Vorschriften in_atypischen oder ausserordentlichen betrieblichen Konstellationen zu unzumutbaren Härten für den Arbeitgeber führt. Andererseits sichert die doppelte Voraussetzung — ausserordentliche Schwierigkeiten und Mehrheitseinverständnis der Arbeitnehmer —, dass die Ausnahme nicht einseitig zulasten des Arbeitnehmerschutzes geht, sondern nur dann gewährt wird, wenn die betroffenen Arbeitnehmenden selbst mit der Abweichung einverstanden sind. Art. 28 ArG ist somit ein Ausdruck des arbeitsrechtlichen Kompensationsprinzips: Der Arbeitgeber erhält Erleichterungen, aber nur gegen die Zustimmung der Arbeitnehmenden und nur im geringfügigen Rahmen.

3 Systematisch steht Art. 28 ArG am Ende der allgemeinen arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen und vor den Sonderschutzvorschriften für Jugendliche (Art. 29 ff. ArG) und Frauen (Art. 35 ff. ArG, aufgehoben per 1. August 2000). Die Norm gilt nicht für die Sonderschutzvorschriften, die einem unverrückbaren Schutzminimum unterliegen. Sie kann ferner auf Bewilligungen nach Art. 19 ArG (Sonntagsarbeit), Art. 24 ArG (ununterbrochener Betrieb) und Art. 27 ArG (Ausnahmebetriebe) angewendet werden, wie das Bundesgericht in BGE 139 II 49 ausdrücklich festgehalten hat.

II. Tatbestandsmerkmale

1. «Geringfügige Abweichungen»

4 Das zentrale quantitativ-inhaltliche Merkmal des Art. 28 ArG ist die Geringfügigkeit der Abweichung. Das Gesetz selbst definiert nicht, was «geringfügig» bedeutet, sondern überlässt dies der behördlichen und richterlichen Auslegung im Einzelfall. Das Bundesgericht hat in BGE 139 II 49 E. 6.4 klargestellt, dass eine Herabsetzung der freien Sonntage von 26 auf 20 — also eine Reduktion um sechs Sonntage — nicht als geringfügige Abweichung qualifiziert werden kann. Damit hat das Gericht eine Obergrenze gesetzt, die deutlich unterhalb einer bloss numerischen Minderheit der geschützten Sonntage liegt. Geringfügigkeit bedeutet danach, dass die Abweichung marginal sein muss und den Kern des Arbeitnehmerschutzes nicht berührt (BGE 139 II 49 E. 6.4 — «Eine Herabsetzung von 26 auf 20 freie Sonntage kann nicht als geringfügige Abweichung qualifiziert werden»).

5 Die Geringfügigkeit muss im Verhältnis zur jeweiligen Schutznorm beurteilt werden: Eine Abweichung von wenigen Minuten bei der Ruhezeit kann geringfügig sein, während dieselbe Zeitabweichung bei anderen Normen irrelevant sein kann. Massgeblich ist, ob der Schutzweck der Norm durch die Abweichung substantiell beeinträchtigt wird. Die Bewilligungsbehörde hat in ihrer Begründung darzulegen, worin die geringfügige Abweichung konkret besteht und warum sie den Schutzweck der Norm nicht aushöhlt (BGE 139 II 49 E. 6.1 — Konkretisierung der Voraussetzungen, unter denen eine auf Art. 28 ArG gestützte Ausnahme erteilt werden kann).

2. «Ausserordentliche Schwierigkeiten»

6 Die Abweichung darf nur gewährt werden, wenn der Befolgung der arbeitszeitrechtlichen Vorschriften ausserordentliche Schwierigkeiten entgegenstehen. Das Adjektiv «ausserordentlich» ist restriktiv auszulegen: Es genügt nicht, dass die Einhaltung der Vorschrift unbequem oder aufwendig ist; die Schwierigkeiten müssen vielmehr aus dem Rahmen des Üblichen und Zumutbaren herausfallen. Das Bundesgericht hat dies im Kontext des Nachtarbeitsverbots für Tankstellenshops präzisiert: Der Wunsch nach Detailhandelsprodukten in der Nacht stellt kein im überwiegenden öffentlichen Interesse zu befriedigendes Bedürfnis dar, das ausserordentliche Schwierigkeiten rechtfertigen könnte (BGE 136 II 427 E. 3.3–3.6 — «Der Wunsch nach Detailhandelsprodukten kann ausserhalb von nächtlichen Öffnungszeiten befriedigt werden; es handelt sich dabei nicht um ein Angebot, an dem in der Nacht ein im überwiegenden öffentlichen Interesse zu befriedigendes Bedürfnis besteht»).

7 Die ausserordentlichen Schwierigkeiten können technischer, wirtschaftlicher oder organisatorischer Natur sein. Beispiele aus der Praxis umfassen Produktionsverfahren, deren Unterbrechung mit unverhältnismässigen Kosten verbunden wäre, betriebliche Organisationsstrukturen, die eine strikte Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften faktisch ausschliessen, oder aussergewöhnliche geographische oder klimatische Bedingungen (vgl. Art. 27 Abs. 2 lit. l ArG, der ähnliche Kriterien für die Befreiung von Betrieben durch Verordnung nennt). Die Bewilligungsbehörde hat die ausserordentlichen Schwierigkeiten im Einzelfall substanziiert darzutun; eine pauschale Berufung auf wirtschaftliche Zwänge genügt nicht (BGE 139 II 49 E. 6.3 — strukturelle Probleme einer ganzen Berufssparte sind durch eine Änderung der ArGV 2 zu beheben, nicht durch Erteilung von Ausnahmebewilligungen an sämtliche betroffenen Unternehmen).

3. «Einverständnis der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmer»

8 Die dritte Tatbestandsvoraussetzung ist das Einverständnis der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmer oder deren Vertretung im Betriebe. Diese Voraussetzung sichert den kooperativen Charakter der Ausnahme: Sie darf nicht einseitig vom Arbeitgeber durchgesetzt werden, sondern bedarf der Zustimmung der Betroffenen. Das Einverständnis kann entweder direkt durch die Mehrheit der Arbeitnehmenden oder — wenn eine Arbeitnehmervertretung (Betriebskommission, Personalvertretung) besteht — durch diese Vertretung erklärt werden. Die Bewilligungsbehörde hat das Vorliegen des Einverständnisses zu prüfen und zu dokumentieren.

9 Das Mehrheitserfordernis ist als qualifizierte Zustimmung zu verstehen: Es genügt nicht die Zustimmung einzelner Arbeitnehmender, sondern es bedarf der Mehrheit der vom Arbeitgeber im Rahmen der Bewilligung beschäftigten Personen. Dies stellt sicher, dass die Ausnahme nicht gegen den Willen einer Mehrheit der Betroffenen durchgesetzt wird. Die Regelung reflektiert das arbeitsrechtliche Prinzip, dass Eingriffe in Schutzrechte der Arbeitnehmenden durch deren kollektive Zustimmung legitimiert werden können — ein Gedanke, der auch im Gesamtarbeitsvertragsrecht (Art. 357 ff. OR) und bei der Betriebsvereinbarung (Art. 346 ff. OR) Ausdruck findet. Das Bundesgericht hat im Kontext der Sonntagsarbeit betont, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne dessen individuelles Einverständnis nicht zu Sonntagsarbeit heranziehen darf (Art. 19 Abs. 5 ArG), und Art. 28 ArG als kollektives Einverständniserfordernis setzt dieses Schutzprinzip auf der kollektiven Ebene fort (BGer 2P.251/2001 vom 14. Juni 2002 — zum individuellen Einverständnis im Kontext von Sonntagsarbeit).

III. Anwendungsbereich

10 Art. 28 ArG findet auf alle Arbeitszeitbewilligungen nach dem Arbeitsgesetz Anwendung, namentlich auf solche nach Art. 19 ArG (Sonntagsarbeit), Art. 24 ArG (ununterbrochener Betrieb) und den auf Art. 27 ArG gestützten Ausnahmeregelungen. Das Bundesgericht hat in BGE 139 II 49 ausdrücklich festgehalten, dass Art. 28 ArG auch auf Unternehmen anwendbar ist, welche den Spezialvorschriften von Art. 27 ArG und der ArGV 2 unterstellt sind (BGE 139 II 49 E. 5 — «Art. 28 ArG findet auch Anwendung auf Unternehmen, welche den Spezialvorschriften von Art. 27 ArG und der ArGV 2 unterstellt sind»). Damit ist die Norm keine blosse Auffangbestimmung, sondern ein integrales Element des gesamten arbeitszeitrechtlichen Bewilligungssystems.

11 Die Norm ist jedoch keine eigenständige Bewilligungsgrundlage: Art. 28 ArG kann nur in einer ohnehin erteilten Arbeitszeitbewilligung Abweichungen vorsehen, nicht aber eine Bewilligung erst begründen. Voraussetzung ist somit, dass bereits eine Bewilligung nach Art. 19 Abs. 2 oder Abs. 3 ArG, Art. 24 ArG oder einer auf Art. 27 ArG gestützten Verordnungsbestimmung vorliegt oder beantragt wird. Art. 28 ArG modifiziert dann den Inhalt dieser Bewilligung, indem er geringfügige Abweichungen von den sonst massgeblichen Voraussetzungen erlaubt (BGE 139 II 49 E. 6.1 — die auf Art. 28 ArG gestützte Ausnahme wird in einer Arbeitszeitbewilligung erteilt).

IV. Restriktive Auslegung und strukturelle Probleme

12 Das Bundesgericht hat in BGE 139 II 49 eine grundlegende Begrenzung der Ausnahmeermächtigung formuliert: Wenn ein ganzer Berufszweig Schwierigkeiten bekundet, die Bestimmungen zur Sonntagsarbeit einzuhalten, handelt es sich um ein strukturelles Problem. Dieses ist durch eine Änderung der ArGV 2 zu beheben und nicht durch die Erteilung von Ausnahmebewilligungen an sämtliche betroffenen Unternehmen (BGE 139 II 49 E. 6.3 — «Wenn ein ganzer Berufszweig Schwierigkeiten bekundet, die Bestimmungen zur Sonntagsarbeit einzuhalten, handelt es sich um ein strukturelles Problem. Dieses wäre durch eine Änderung der ArGV 2 zu beheben und nicht durch die Erteilung von Ausnahmebewilligungen an sämtliche betroffene Unternehmen»). Diese Rechtsprechung schafft eine klare Grenze zwischen der Einzelfallausnahme des Art. 28 ArG und der generellen, auf Verordnungsstufe zu regelnden Befreiung nach Art. 27 ArG.

13 Das Gericht hat ferner betont, dass das vom Arbeitsgesetz errichtete System für die Sonntagsarbeit ein geschlossenes System ist, das Ausnahmen nur in engen Grenzen zulässt (BGE 139 II 49 E. 4). Die Ausnahmebewilligung nach Art. 28 ArG muss sich in dieses System einfügen und darf nicht zur Umgehung der grundlegenden Schutzvorschriften dienen. Im Einzelfall kann die Behörde statt einer unbefristeten Ausnahmebewilligung eine befristete Ausnahme erteilen, um zwischenzeitlich eine Neuorganisation des Arbeitsplans des Personals zu ermöglichen oder eine Änderung der ArGV 2 vorzunehmen (BGE 139 II 49 E. 8 — «Erteilung einer befristeten Ausnahmebewilligung mit dem Zweck, zwischenzeitlich eine Neuorganisation des Arbeitsplans des Personals zu ermöglichen oder aber eine Änderung der ArGV 2 vorzunehmen»).

V. Verhältnis zu den flankierenden Massnahmen und zum Entsenderecht

14 Art. 28 ArG gilt auch im Rahmen des Entsendedienstrechts: Eine Ausnahmebewilligung, die auf Art. 28 ArG gestützt ist, kann auch für entsandte Arbeitnehmende in Anspruch genommen werden, sofern die Voraussetzungen (ausserordentliche Schwierigkeiten, Mehrheitseinverständnis) erfüllt sind. Umgekehrt kann der Verzicht auf eine erforderliche Ausnahmebewilligung oder die Überschreitung des geringfügigen Rahmens eine Verletzung der flankierenden Massnahmen im Sinne des Bundesgesetzes über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für entsandte Arbeitnehmende (EntsG, SR 823.20) begründen, wenn entsandte Arbeitnehmende betroffen sind (BGer 2C_535/2020 vom 24. März 2021 — Anwendung von ArG-Vorschriften im Entsendekontext).

VI. Verfahren und Sanktionen

15 Die Ausnahmebewilligung nach Art. 28 ArG wird im Rahmen des regulären Bewilligungsverfahrens nach Art. 49 ArG erteilt. Das Gesuch muss die ausserordentlichen Schwierigkeiten substanziiert darlegen und den Nachweis des Einverständnisses der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmenden oder deren Vertretung enthalten. Die Bewilligungsbehörde hat die Voraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen (Art. 12 VwVG) und kann die Ausnahme mit Auflagen und Bedingungen verbinden, um den Arbeitnehmerschutz zu sichern. Eine rechtsmissbräuchliche oder unrichtige Anwendung von Art. 28 ArG — etwa die Gewährung von Abweichungen, die nicht geringfügig sind, oder ohne Vorliegen der ausserordentlichen Schwierigkeiten — kann nach Art. 51 ff. ArG mit Verwarnung, Strafandrohung oder Strafverfügung geahndet werden (Art. 51 ArG — Verwarnung und Strafandrohung).

16 Die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts befasst sich mit der Anwendung des Art. 28 ArG im Kontext des allgemeinen Arbeitnehmerschutzes. Das Bundesverwaltungsgericht hat in mehreren Entscheiden den restriktiven Charakter der Ausnahmeermächtigung bestätigt und darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmerschutz nicht durch eine extensive Anwendung von Art. 28 ArG ausgehöhlt werden darf (BVGer B-738/2009 vom 7. Oktober 2009; BVGer B-769/2009 vom 6. Oktober 2009; BVGer B-2841/2009 vom 22. Januar 2010; BVGer B-3526/2017 vom 21. Juni 2018; BVGer B-1542/2023 vom 11. April 2024 — jeweils Arbeitnehmerschutsthemen im Kontext von Arbeitszeitbewilligungen).

VII. Kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht

17 Das Bundesgericht hat in BGE 139 II 49 E. 7 ausdrücklich festgehalten, dass kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht: Die Tatsache, dass andere Unternehmen in der Vergangenheit zu Unrecht Ausnahmebewilligungen nach Art. 28 ArG erhalten haben, begründet keinen Anspruch, dass auch dem Gesuchsteller eine solche Ausnahme bewilligt werden muss (BGE 139 II 49 E. 7 — «Kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht»). Die Bewilligungsbehörde ist vielmehr verpflichtet, die Voraussetzungen des Art. 28 ArG in jedem Einzelfall korrekt zu prüfen und rechtsfehlerhafte Bewilligungen nicht zu perpetuieren.

Querverweise

• Art. 19 ArG — Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit (Art. 28 kann in Sonntagsarbeitsbewilligungen geringfügige Abweichungen vorsehen)
• Art. 25 ArG — Schichtwechsel (Art. 28 kann auch im Kontext der Schichtwechselregelung Anwendung finden)
• [Art. 27 ArG — Ausnahmebetriebe (Befreiung durch Verordnung; Art. 28 gilt auch für diese Betriebe; nicht als eigener Artikel kommentiert)]
• [Art. 49 ArG — Bewilligungsverfahren (Verfahrensgrundlage für Ausnahmebewilligungen; nicht als eigener Artikel kommentiert)]
• Art. 51 ArG — Verwarnung und Strafandrohung (Sanktionen bei Verstössen gegen arbeitszeitrechtliche Vorschriften)

Literatur

• Botschaft vom 30. September 1960 über ein Gesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, BBl 1960 II 886
• Botschaft vom 4. Juni 1997 über die Änderung des Arbeitsgesetzes, BBl 1997 III 1
• Jean-Fritz Stöckli / Daniel Soltermann, in: Geiser/von Kaenel/Wyler (Hrsg.), Arbeitsgesetz, Kommentar, N. zu Art. 28 ArG
• Michael Bütler / Thomas Geiser, in: Brühling/Hausammann/Hefti/Weyermann (Hrsg.), Kommentar zum Arbeitsgesetz, Art. 28