Art. 13 — Entschädigung der Überzeitarbeit

Gesetzeswortlaut

Art. 13³⁸

1 Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmern für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent auszurichten, dem Büropersonal sowie den technischen und andern Angestellten, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels, jedoch nur für Überzeitarbeit, die 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt.

2 Wird Überzeitarbeit im Einverständnis mit dem einzelnen Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, so ist kein Zuschlag auszurichten.

Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 20. März 1998, in Kraft seit 1. Aug. 2000 (AS 2000 1569; BBl 1998 1394). Quelle: Fedlex, Konsolidierung vom 1. September 2023 (SR 822.11).

Kommentierung

I. Stellung und Zweck

1 Art. 13 ArG regelt die Entschädigung der Überzeitarbeit im Sinne von Art. 12 ArG. Während Art. 12 ArG die Voraussetzungen und Grenzen der ausnahmsweisen Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit normiert, bestimmt Art. 13 ArG die finanzielle Kompensation: Der Arbeitgeber schuldet für jede Stunde Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent. Die Norm ist die finanzielle Kehrseite des arbeitszeitrechtlichen Arbeitnehmerschutzes — sie soll einerseits die Mehrbelastung des Arbeitnehmers kompensieren und andererseits den Arbeitgeber davon abhalten, Überzeitarbeit als reguläres Arbeitszeitinstrument einzusetzen, indem sie sie verteuert (BGE 126 III 337 E. 6 — Systematik des zwingenden Lohnzuschlags im Verhältnis zu Art. 321c Abs. 3 OR).

2 Systematisch ist Art. 13 ArG untrennbar mit Art. 12 ArG verbunden: Wo Art. 12 die Überzeitarbeit erlaubt, verlangt Art. 13 ihre Entschädigung. Das Bundesgericht hat in BGE 138 I 356 E. 5.1 das zwingende Zusammenspiel beider Normen klargestellt: «Gemäss Art. 13 ArG hat der Arbeitgeber für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 % auszurichten (…) (Abs. 1); wird Überzeit im Einverständnis mit dem einzelnen Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, ist kein Zuschlag geschuldet (Abs. 2).» Die Norm ist damit Ausdruck des derogatorischen Charakters des öffentlichen Arbeitsrechts: Das ArG als öffentlich-rechtliche Schutznorm durchbricht die dispositive Regelung des Art. 321c Abs. 3 OR, soweit die gesetzliche Höchstarbeitszeit überschritten wird (BGE 138 I 356 E. 5.1 — Verhältnis zu Art. 71 lit. b ArG und derogatorischer Kraft des Bundesrechts).

3 Die dogmatische Abgrenzung zwischen Überstunden (Überschreitung der vertraglichen Arbeitszeit, geregelt in Art. 321c OR) und Überzeitarbeit (Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit, geregelt in Art. 12 f. ArG) ist von zentraler praktischer Bedeutung. Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 337 E. 6 ausdrücklich festgehalten, dass Art. 13 ArG die Überzeitarbeit betrifft — also die Arbeit, deren Dauer das gesetzliche Maximum (45 bzw. 50 Stunden) übersteigt —, während Art. 321c Abs. 3 OR die Überstunden regelt, also die Arbeit über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus. Diese Abgrenzung ist entscheidend, weil die Entschädigungspflicht für Überstunden dispositiv ist (vertraglich abbedingbar), während die Entschädigungspflicht für Überzeitarbeit zwingend ist (BGE 126 III 337 E. 6 — Bestätigung der zwingenden Natur von Art. 13 ArG).

II. Grundsatz: Lohnzuschlag von 25 Prozent (Abs. 1)

4 Abs. 1 statuiert den Grundtatbestand: Für jede Stunde Überzeitarbeit hat der Arbeitgeber einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent auszurichten. Der Begriff «wenigstens» bedeutet, dass 25 Prozent das gesetzliche Minimum darstellen — der Arbeitgeber kann einen höheren Zuschlag vereinbaren (durch Arbeitsvertrag, Arbeitsordnung oder Gesamtarbeitsvertrag), aber keinen niedrigeren. Der Zuschlag wird auf den Basislohn berechnet, nicht auf einen bereits erhöhten Lohn oder auf Zulagen. Das Bundesgericht hat in BGE 136 III 539 E. 2.6 für berufsmässige Motorfahrzeugführer klargestellt, dass «entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur der Zuschlag, sondern auch der Grundlohn zwingend geschuldet ist» — der Basislohn für die Überzeitstunde ist also ebenso zwingend wie der 25-Prozent-Zuschlag (Bestätigung der Rechtsprechung zu Art. 13 ArG gemäss BGE 126 III 337).

5 Der zwingende Charakter von Art. 13 ArG unterscheidet die Norm fundamental von Art. 321c Abs. 3 OR: Bei Überstunden (Überschreitung der vertraglichen Arbeitszeit) können die Parteien die Entschädigungspflicht vertraglich ausschliessen, insbesondere durch schriftliche Vereinbarung (Art. 321c Abs. 3 OR). Bei Überzeitarbeit (Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit) ist dies nicht möglich: Der 25-Prozent-Zuschlag ist auch dann geschuldet, wenn der Arbeitsvertrag einen Verzicht vorsieht. Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 337 E. 6 diese Frage abschliessend geklärt und festgehalten, dass Art. 13 ArG — anders als Art. 321c Abs. 3 OR — keine Möglichkeit vorsieht, die Entschädigungspflicht für Überzeitarbeit abzubedingen. Die herrschende Lehre bestätigt diesen zwingenden Charakter; die Mindermeinung von Staehelin (Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 321c OR), die einen Verzicht auch für Überzeitarbeit befürwortet, hat sich nicht durchgesetzt (vgl. die ausführliche Diskussion in BGE 126 III 337 E. 6).

6 Der Ausschluss eines Lohnzuschlags für Überzeitarbeit kann jedoch einem schriftlichen Vertrag durch Interpretation entnommen werden, sofern der Verzicht in Bezug auf die im Vertrag vorgesehene Tätigkeit steht. Ein vorausgegangener Verzicht auf den Zuschlag kann nicht eine zusätzliche, andersartige Beschäftigung betreffen, «umso weniger wenn diese beträchtliche Mehrarbeit mit sich bringt». Diese in BGE 110 II 264 aufgestellte Regel gilt jedoch nur für den Verzicht auf den Überstundenzuschlag nach Art. 321c Abs. 3 OR, nicht für den zwingenden Überzeitzuschlag nach Art. 13 ArG. Soweit die Überzeitarbeit die gesetzliche Höchstarbeitszeit übersteigt, bleibt der 25-Prozent-Zuschlag auch bei vertraglichem Verzicht geschuldet.

III. Ausnahme für Büropersonal und Angestellte (Abs. 1, 2. Halbsatz)

7 Abs. 1 enthält eine wichtige Ausnahme vom Grundsatz des 25-Prozent-Zuschlags: Für das Büropersonal sowie die technischen und andern Angestellten, einschliesslich des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels, ist der Lohnzuschlag nur für Überzeitarbeit geschuldet, die 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt. Die ersten 60 Stunden Überzeitarbeit pro Jahr lösen für diese Arbeitnehmerkategorie keinen Zuschlag aus — erst ab der 61. Stunde greift die 25-Prozent-Pflicht. Diese Ausnahme beruht auf der Überlegung, dass bei Büro- und Angestelltenpositionen die Abgrenzung zwischen regulärer Arbeitszeit und Überzeitarbeit fliessender ist und gelegentliche Mehrarbeit als im Rahmen der vertraglichen Pflichten liegend betrachtet wird.

8 Die Arbeitnehmerkategorie der Ausnahme ist eng auszulegen: Büropersonal umfasst Personen, deren Tätigkeit überwiegend in administrativen Aufgaben im Büro besteht. Technische Angestellte sind Personen mit technischer Fachkompetenz, die nicht als Handwerker oder Arbeiter im industriellen Sinne tätig sind (etwa Ingenieure, Techniker, Zeichner). Andere Angestellte ist ein Auffangbegriff, der alle Angestellten erfasst, die weder Büropersonal noch technische Angestellte sind, aber dennoch dem Angestelltenstatus zugeordnet werden — Abgrenzungskriterium ist primär die Art der Tätigkeit (geistige vs. körperliche Arbeit) und die hierarchische Stellung. Das Verkaufspersonal in Grossbetrieben des Detailhandels wird der Angestelltengruppe gleichgestellt, jedoch nur in Grossbetrieben (nicht in Kleinbetrieben). Arbeitnehmer im Industrie- und Gewerbebetrieb (Produktionsarbeiter, Handwerker) fallen nicht unter die Ausnahme; für sie ist der 25-Prozent-Zuschlag ab der ersten Stunde Überzeitarbeit geschuldet.

9 Die 60-Stunden-Freigrenze ist als Jahresgrenze zu verstehen: Sie bezieht sich auf das Kalenderjahr (1. Januar bis 31. Dezember) und nicht auf das Geschäftsjahr oder einen rollierenden Zwölfmonatszeitraum. Der Arbeitgeber muss die kumulierte Überzeitarbeit der betroffenen Angestellten erfassen, um den Zeitpunkt zu bestimmen, ab dem der Zuschlagpflicht eintritt. Die Erfassungspflicht ergibt sich aus Art. 46 ArG und der ArGV 1. Führt der Arbeitgeber keine Erfassung, so geht dies zu seinen Lasten: Der Arbeitnehmer kann den Zuschlag für die gesamte Überzeitarbeit verlangen, sofern er das Übersteigen der 60-Stunden-Grenze glaubhaft macht (vgl. BGer 4A 38/2020 — Forderungen aus Arbeitsvertrag, Geltendmachung von Lohnansprüchen).

IV. Freizeitkompensation (Abs. 2)

10 Abs. 2 eröffnet eine Alternative zum Lohnzuschlag: Wird die Überzeitarbeit im Einverständnis mit dem einzelnen Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, so ist kein Zuschlag auszurichten. Die Freizeitkompensation setzt drei Voraussetzungen voraus: (1) Einverständnis des Arbeitnehmers, (2) angemessener Zeitraum, (3) Freizeit von gleicher Dauer. Das Einverständnis kann nicht generell im Voraus im Arbeitsvertrag erteilt werden — es bedarf der Zustimmung im Einzelfall oder im Rahmen einer Betriebsvereinbarung, die dem einzelnen Arbeitnehmer ein Wahlrecht einräumt. Ein angemessener Zeitraum ist nach den Umständen des Einzelfalls zu bestimmen; die Rechtsprechung orientiert sich an der Regel, dass die Kompensation innert weniger Wochen oder Monate zu erfolgen hat, eine Kompensation über mehr als ein halbes Jahr nach Entstehung der Überzeitarbeit ist regelmässig nicht mehr angemessen.

11 Die Freizeitkompensation nach Abs. 2 ist dispositiv: Sie setzt das Einverständnis des Arbeitnehmers voraus. Will der Arbeitgeber die Überzeitarbeit einseitig mit Freizeit kompensieren, ohne dass der Arbeitnehmer zustimmt, so bleibt der Lohnzuschlag nach Abs. 1 geschuldet. Dies unterscheidet die Kompensation der Überzeitarbeit von derjenigen der Überstunden nach Art. 321c Abs. 2 OR, wo der Arbeitgeber grundsätzlich ein einseitiges Wahlrecht zwischen Lohn und Freizeit hat (sofern der Arbeitsvertrag oder GAV nichts anderes vorsehen). Die unterschiedliche Ausgestaltung reflektiert den stärkeren Schutzcharakter des ArG gegenüber dem OR.

12 Besondere Bedeutung hat die Freizeitkompensation bei berufsmässigen Motorfahrzeugführern: Das Bundesgericht hat in BGE 136 III 539 E. 2.6 festgehalten, dass Überzeitarbeit berufsmässiger Motorfahrzeugführer «zwingend mit dem Grundlohn und dem gesetzlich vorgesehenen Zuschlag zu entschädigen» ist, «sofern sie nicht mit Freizeit kompensiert wird». Die ARV 1 (Art. 6 und 7) konkretisiert die Kompensationsregeln für diese Berufsgruppe. Der zwingende Charakter des Grundlohns und des Zuschlags besteht auch hier — die Freizeitkompensation ist die einzige Alternative zur finanziellen Entschädigung.

V. Zwingender Charakter und Verhältnis zu Art. 321c OR

13 Der zwingende Charakter von Art. 13 ArG ist das dogmatische Kernstück der Norm. Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 337 E. 6 die bis dahin offene Frage geklärt, ob Art. 13 ArG — anders als Art. 321c Abs. 3 OR — einen unabdingbaren Charakter aufweist. Das Gericht bejahte dies ausdrücklich: Art. 13 ArG sieht im Gegensatz zu Art. 321c Abs. 3 OR keine Möglichkeit vor, die Entschädigungspflicht für Überzeitarbeit vertraglich auszuschliessen. Die herrschende Lehre teilt diese Auffassung; die Mindermeinung, die einen Verzicht auch für Überzeitarbeit befürwortet, wurde vom Bundesgericht ausdrücklich abgelehnt. Der zwingende Charakter erstreckt sich nach BGE 136 III 539 E. 2.6 sowohl auf den Grundlohn als auch auf den 25-Prozent-Zuschlag: «Es besteht kein Grund, diesbezüglich von der zu Art. 13 ArG ergangenen Rechtsprechung (BGE 126 III 337) abzuweichen.»

14 Der zwingende Charakter von Art. 13 ArG hat zur Folge, dass ein vertraglicher Verzicht auf den Überzeitzuschlag nichtig ist (Art. 361 OR i.V.m. Art. 13 ArG). Der Arbeitnehmer kann den Zuschlag auch dann verlangen, wenn er im Arbeitsvertrag darauf verzichtet hat. Dies gilt sowohl für Individualverträge als auch für Gesamtarbeitsverträge: Ein GAV kann den 25-Prozent-Zuschlag nicht unterschreiten, lediglich ein höherer Zuschlag kann vereinbart werden. Der Arbeitgeber, der eine niedrigere Entschädigung vereinbart oder auszahlt, verstösst gegen das ArG und kann nach Art. 51 ff. ArG mit Verwarnung, Strafandrohung oder Busse sanktioniert werden (vgl. die Kommentierung zu Art. 51 ArG).

15 Im Verhältnis zum öffentlichen Personalrecht hat das Bundesgericht in BGE 138 I 356 E. 5.1 klargestellt, dass auch für dem ArG unterstellte Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst (hier: Oberärzte des Universitätsspitals Zürich) der zwingende Lohnzuschlag nach Art. 13 ArG geschuldet ist, soweit kantonale Regelungen (wie das zürcherische Honorargesetz) den Lohn für Überzeitarbeit nicht vertragsgemäss anrechnen. Art. 71 lit. b ArG enthält zwar einen Vorbehalt zugunsten der Vorschriften über das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis, doch dürfen diese nur zugunsten des Arbeitnehmers abweichen — eine Verschlechterung gegenüber Art. 13 ArG ist auch im öffentlichen Dienst nicht zulässig (BGE 138 I 356 E. 5.1 — derogatorische Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 49 Abs. 1 BV).

VI. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung

16 Die Überzeitentschädigung nach Art. 13 ArG hat Bedeutung für die Berechnung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung. Das Bundesgericht hat in BGE 116 V 281 entschieden, dass die Überzeitentschädigung nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG bildet. Diese Rechtsprechung wurde in BGE 129 V 105 präzisiert: Nebst der Überzeitentschädigung (im Sinne von Art. 13 ArG) ist auch die Überstundenentschädigung (im Sinne von Art. 321c OR) vom versicherten Verdienst ausgenommen. Die Unterscheidung zwischen Überzeit- und Überstundenentschädigung hat damit nicht nur arbeitsrechtliche, sondern auch sozialversicherungsrechtliche Relevanz: Beide Entschädigungsarten werden bei der Berechnung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung ausgenommen, was bedeutet, dass sie nicht als massgeblicher Lohn für die Festlegung des Taggeldes berücksichtigt werden.

VII. Geltendmachung und Verjährung

17 Ansprüche auf den Überzeitzuschlag nach Art. 13 ArG unterliegen der ordentlichen Verjährungsfrist nach OR. Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 337 E. 6 jedoch festgehalten, dass der Arbeitnehmer, der die Bezahlung der Überzeitarbeit im Sinne von Art. 13 ArG verlangt, unabhängig von der inzwischen verflossenen Zeit nicht rechtsmissbräuchlich handelt. Dies ist ein bedeutender Schutzgedanke zugunsten der Arbeitnehmenden: Die Geltendmachung von Überzeitzuschlägen kann auch nach längerer Zeit nicht als treuwidrig qualifiziert werden. Der Arbeitgeber kann sich somit nicht auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs berufen, wenn der Arbeitnehmer seine Ansprüche erst nach Monaten oder Jahren geltend macht — die absolute Verjährungsfrist bildet die einzige zeitliche Grenze.

18 In der Praxis entstehen häufig Streitigkeiten über die Berechnung und Geltendmachung von Überzeitzuschlägen. Das Bundesgericht hat sich in mehreren Entscheiden mit der Frage befasst, ob bestimmte Lohnbestandteile als Anrechnung auf den Überzeitzuschlag zu betrachten sind. In BGE 138 I 356 hat das Gericht entschieden, dass Honorare aus Honorarpools, die ein Oberarzt nach kantonalem Recht erhält, nicht auf den Lohn für geleistete Überzeitarbeit anzurechnen sind — die kantonale Regelung, die dies vorsah, verstiesst gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Eine Anrechnung anderer Lohnbestandteile auf den Überzeitzuschlag ist nur zulässig, wenn diese Bestandteile ausdrücklich als Entschädigung für Überzeitarbeit vereinbart wurden. Generelle Lohnzulagen, die unabhängig von der geleisteten Arbeitszeit ausgerichtet werden, sind nicht anrechenbar (vgl. auch BGer 4A 38/2020 vom 22. Juli 2020 — Forderungen aus Arbeitsvertrag).

Querverweise

• Art. 3 ArG — Ausnahmen vom persönlichen Geltungsbereich (höhere leitende Tätigkeit: keine Überzeitarbeitsentschädigung anwendbar)
• Art. 9 ArG — nicht als eigener Artikel kommentiert — Höchstarbeitszeit (45/50 Stunden, Bezugsnorm für Art. 12 und 13)
• Art. 12 ArG — Ausnahmsweise Überschreitung der Höchstarbeitszeit (Überzeitarbeit: Voraussetzungen und Grenzen)
• Art. 19 ArG — Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit (Kumulation von Sonntagsarbeit und Überzeitarbeit)
• Art. 25 ArG — Schichtwechsel (alternative Form der Arbeitszeitverlängerung)
• Art. 28 ArG — Geringfügige Abweichungen (Bewilligung von Abweichungen von Höchstarbeitszeit und Zuschlagspflicht)
• Art. 49 ArG — Bewilligungsverfahren (Verfahrensregeln für Ausnahmebewilligungen)
• Art. 51 ArG — Verwarnung und Strafandrohung (Sanktionen bei Verstössen gegen Art. 13 ArG)
• Art. 321c OR — Überstundenarbeit (dispositive Entschädigung der vertraglich überschreitenden Arbeitszeit)
• Art. 361 OR — Unabdingbarkeit (zwingendes Recht, keine vertragliche Abbedingung des Überzeitzuschlags)

Literatur

• Botschaft vom 30. September 1960 über ein Gesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, BBl 1960 II 886
• Botschaft vom 4. Juni 1997 über die Änderung des Arbeitsgesetzes, BBl 1997 III 1
• Thomas Stadlin, in: Zürcher Kommentar, N. zu Art. 321c OR (Mindermeinung zum zwingenden Charakter von Art. 13 ArG)
• Jean-Fritz Stöckli / Daniel Soltermann, in: Geiser/von Kaenel/Wyler (Hrsg.), Arbeitsgesetz, Kommentar, N. zu Art. 13 ArG
• Michael Bütler / Thomas Geiser, in: Brühning/Hausammann/Hefti/Weyermann (Hrsg.), Kommentar zum Arbeitsgesetz, Art. 13
• Thomas Geiser, in: Portmann/Gasser (Hrsg.), Arbeitsrecht, Kapitel Arbeitszeit und Überzeitarbeit