Art. 3 — Ausnahmen vom persönlichen Geltungsbereich

Gesetzeswortlaut

Art. 3¹
Ausnahmen vom persönlichen Geltungsbereich
Das Gesetz ist, unter Vorbehalt von Artikel 3a, ferner nicht anwendbar:
a. auf Personen geistlichen Standes und andere Personen, die im Dienste von Kirchen stehen, sowie auf Angehörige von Ordens- und Mutterhäusern oder anderer religiöser Gemeinschaften;
b. auf das in der Schweiz wohnhafte Personal öffentlicher Verwaltungen ausländischer Staaten oder internationaler Organisationen;
c.² auf die Besatzungen von schweizerischen Flugbetriebsunternehmen;
d. auf Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit oder eine wissenschaftliche oder selbständige künstlerische Tätigkeit ausüben;
e.³ auf Lehrer an Privatschulen sowie auf Lehrer, Fürsorger, Erzieher und Aufseher in Anstalten;
f.⁴ auf Heimarbeitnehmer;
g. auf Handelsreisende im Sinne der Bundesgesetzgebung;
h.⁵ auf Arbeitnehmer, die dem Abkommen vom 21. Mai 1954⁶ über die Arbeitsbedingungen der Rheinschiffer unterstehen.

Fussnoten: ¹ Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 8. Okt. 1993, in Kraft seit 1. Mai 1994 (AS 1994 1035 1036; BBl 1993 I 805). ² Fassung gemäss Ziff. II 2 des BG vom 18. Juni 1993, in Kraft seit 1. Jan. 1995 (AS 1994 3010 3024; BBl 1992 I 607). ³ Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2005 (AS 2002 2547; BBl 2001 3181 6098). ⁴ Fassung gemäss Art. 21 Ziff. 2 des Heimarbeitsgesetzes vom 20. März 1981, in Kraft seit 1. April 1983 (SR 822.31). ⁵ Eingefügt durch Ziff. II 2 des BG vom 18. Juni 1993, in Kraft seit 1. Jan. 1995 (AS 1994 3010 3024; BBl 1992 I 607). ⁶ SR 0.747.224.022. Quelle: Fedlex, Konsolidierung vom 1. September 2023.

Kommentierung

I. Stellung und Zweck

1 Art. 3 ArG regelt die Ausnahmen vom persönlichen Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes. Während Art. 2 ArG den betrieblichen Geltungsbereich absteckt (welche Betriebe dem Gesetz unterstehen), bestimmt Art. 3, welche Personengruppen trotz Zugehörigkeit zu einem dem Gesetz unterstehenden Betrieb von dessen persönlichem Anwendungsbereich ausgenommen sind. Die Norm hat mithin Sperrcharakter: Die genannten Personen können sich zwar auf den individualrechtlichen Arbeitsvertragsschutz des OR berufen, nicht aber auf den öffentlichrechtlichen Arbeitnehmerschutz des ArG (Arbeits- und Ruhezeiten, Gesundheitsschutz, Überzeitarbeit etc.). Der persönliche Geltungsbereich des ArG wird durch Art. 3 damit erheblich eingeschränkt (BGE 126 III 337 E. 5a S. 340 f. — Ausnahmen sind eng auszulegen).

2 Der Zweck der Ausnahmen ist doppelter Natur: Einerseits soll bestimmten Personengruppen, deren Arbeitsverhältnisse sich durch besondere Eigenheiten auszeichnen (z.B. Kirchenpersonal, Rheinschiffer, Flugpersonal), die Anwendung eines Gesetzes erspart bleiben, das auf ihre spezifische Situation nicht zugeschnitten ist. Andererseits — und dies gilt namentlich für lit. d — sollen Personen, die aufgrund ihrer Stellung im Betrieb keines öffentlichrechtlichen Schutzes bedürfen, ausgenommen werden, weil sie ihre Interessen selbst wahrnehmen können und dem Arbeitgeber vor allem in zeitlicher Hinsicht frei verfügbar sein sollen (BGE 98 Ib 344 E. 2 S. 347; BBl 1960 II 947, Ziff. C.I.2b/dd zu Art. 2 Abs. 2 lit. d E-ArG). Da es sich um Ausnahmevorschriften handelt, sind diese restriktiv auszulegen (BGE 126 III 337 E. 5a — «s’agissant de dispositions d’exception, les normes susmentionnées doivent être interprétées restrictivement»).

3 Art. 3 ArG steht im systematischen Zusammenhang mit Art. 2 ArG (betrieblicher Geltungsbereich), Art. 3a ArG (Gesundheitsschutz trotz Ausnahme), Art. 9 ArG (Höchstarbeitszeit), Art. 12 ArG (Überzeit), Art. 13 ArG (Überzeitentschädigung) und Art. 38 ArG (Ordnungsstrafen). Von besonderer praktischer Bedeutung ist die Verbindung zu Art. 13 ArG: Wer unter Art. 3 lit. d ArG fällt, hat keinen Anspruch auf Überzeitentschädigung, weil das ArG auf ihn nicht anwendbar ist. Die Abgrenzung zwischen dem «leitenden Angestellten» des Privatrechts (Art. 321c Abs. 3 OR) und dem Arbeitnehmer mit «höherer leitender Tätigkeit» (Art. 3 lit. d ArG) ist daher von zentraler Bedeutung für die Überstunden- und Überzeitentschädigung (BGE 126 III 337 E. 5 und 6; BGer 4A 38/2020 vom 22. Juli 2020 E. 4.1).

II. Höhere leitende Tätigkeit (lit. d) — Der praktisch wichtigste Ausnahmetatbestand

4 Lit. d schliesst Arbeitnehmer, die eine «höhere leitende Tätigkeit» ausüben, vom persönlichen Geltungsbereich des ArG aus. Dies ist der bei weitem praktisch bedeutendste Ausnahmetatbestand, weil er in nahezu jedem Arbeitsverhältnis mit Führungsfunktion geprüft werden muss. Die Rechtsprechung hat hierzu eine gefestigte Kasuistik entwickelt, die auf der Konkretisierung durch Art. 9 ArGV 1 (früher: Art. 7 OLT 1) beruht. Danach übt eine höhere leitende Tätigkeit aus, wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebs über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebs oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann (BGer 4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 3.1 — Definition der höheren leitenden Tätigkeit nach Art. 9 ArGV 1).

5 Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung folgende Grundsätze zur höheren leitenden Tätigkeit aufgestellt:

Die blosse Zugehörigkeit zum Kader reicht nicht aus, um die Anwendung des ArG auszuschliessen (BGer 4A_258/2010 vom 23. August 2010 E. 1; BGE 126 III 337 E. 5a). Es geht nicht um leitende Angestellte schlechthin, sondern um solche mit höherer leitender Tätigkeit.
Dass ein Arbeitnehmer eine Vertrauensstellung im Unternehmen innehat, reicht für sich allein nicht aus. Einzelne Aspekte wie Unterschrifts- oder Weisungsbefugnis oder die Höhe des Lohns sind für sich allein nicht ausschlaggebend (BGE 126 III 337 E. 5a — «le fait qu’un travailleur bénéficie d’une position de confiance au sein de l’entreprise ne permet pas à lui seul d’admettre que cette personne y exerce une fonction dirigeante»).
Entscheidend ist das Gesamtbild der wirklich ausgeübten Tätigkeit mit Blick auf die Unternehmensstruktur, ungeachtet der Funktionsbezeichnung oder der Ausbildung der betreffenden Person (BGer 4A 38/2020 vom 22. Juli 2020 E. 4.1; BGer 4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 3.1 — «es verbietet sich, schlicht auf die von den Parteien im Vertrag, Arbeitszeugnis oder einer Personalordnung verwendeten Begriffe abzustellen»).
Ausschlaggebend sind die Entscheidbefugnisse auf Grund der Stellung und Verantwortung im Betrieb (BGE 98 Ib 344 E. 2 S. 347), etwa mit Bezug auf Einstellung und Einsatz des Personals, die Einteilung der Arbeitszeiten im Unternehmen (nicht nur der eigenen und der unmittelbar unterstellten Mitarbeiter), die Lohnpolitik oder die Möglichkeit, selbständig die Jahresziele des Unternehmens oder eines Bereichs festzusetzen (BGer 4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 3.1).
Die Ausnahmevorschrift ist eng auszulegen (BGE 126 III 337 E. 5a mit Hinweisen; BGer 4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 3.1).

6 Im Fall BGE 126 III 337 verneinte das Bundesgericht die höhere leitende Tätigkeit einer Abteilungsleiterin in einer Werbeagentur. Die Klägerin hatte eine neue Division aufzubauen und zu leiten, war für die Budgets ihrer Division verantwortlich und gehörte zur «direction élargie» (erweiterte Geschäftsleitung). Sie verfügte jedoch über keine Budgetautonomie, hatte keine Unterschriftsberechtigung, und die von ihr verhandelten Verträge bedurften der Zustimmung der Geschäftsleitung. Das Bundesgericht hielt fest, dass die tatsächlichen Verantwortlichkeiten — nicht die Titel — zählen, und dass die Aufgabe, selbständig neue Kunden zu akquirieren, für einen «guten bis sehr guten Angestellten» charakteristisch sei, nicht aber für eine höhere leitende Tätigkeit (BGE 126 III 337 E. 5b S. 341).

7 Im Urteil 4A_30/2021 hingegen bejahte das Bundesgericht die höhere leitende Tätigkeit eines Leiters des Bereichs Wassersport in einem Tourismusunternehmen. Er war zuständig für Personalsuche, Ausbildung und Planung in allen acht Wassersport-Stationen, erstellte das Budget und den dreijährigen Businessplan für den Bereich Wassersport, war für Investitionen von über Fr. 5 Mio. verantwortlich und hatte faktisch die grundlegenden Personalentscheidungen im strategisch wichtigen Bereich Wassersport getroffen. Das Bundesgericht bestätigte die vorinstanzliche Würdigung, dass er Entscheide von grosser Tragweite massgeblich habe beeinflussen können (BGer 4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 3.2).

8 Im Urteil 4A_207/2017 differenzierte das Bundesgericht zwischen verschiedenen Tätigkeitsphasen desselben Arbeitnehmers: Bis Ende Juli 2007 war dieser als Geschäftsführer tätig, was als höhere leitende Tätigkeit zu qualifizieren war, so dass das ArG nicht anwendbar war. Ab August 2007 war er als Projektleiter Infrastruktur angestellt — zwar als leitender Angestellter im Sinne des Privatrechts, nicht aber als Arbeitnehmer mit höherer leitender Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG —, weshalb er ab August 2007 dem ArG unterstand und Anspruch auf Überzeitentschädigung hatte (BGer 4A_207/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 2.1). Diese Differenzierung zeigt, dass der Ausnahmestatus nicht für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses feststeht, sondern sich nach der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit in der jeweiligen Phase richtet.

III. Wissenschaftliche und selbständige künstlerische Tätigkeit (lit. d, zweite Alternative)

9 Neben der höheren leitenden Tätigkeit wird auch die Ausübung einer wissenschaftlichen oder selbständigen künstlerischen Tätigkeit vom persönlichen Geltungsbereich des ArG ausgenommen. Der Grund liegt in der Eigenart dieser Tätigkeiten, die sich zeitlicher Regelungen weitgehend entziehen und ein hohes Mass an Selbständigkeit und Eigenverantwortung voraussetzen. Auch hier handelt es sich um eine Ausnahmevorschrift, die eng auszulegen ist. Die Abgrenzung zu regulären Arbeitnehmern, die wissenschaftliche oder künstlerische Anteile in ihrer Tätigkeit haben, ist im Einzelfall schwierig und erfordert eine Gesamtwürdigung der tatsächlichen Verhältnisse.

IV. Übrige Ausnahmetatbestände (lit. a–c, e–h)

10 Lit. a (Kirchenpersonal): Personen geistlichen Standes und andere im Dienste von Kirchen stehende Personen sowie Angehörige von Ordens- und Mutterhäusern oder anderer religiöser Gemeinschaften werden vom ArG ausgenommen. Der Grund liegt in der besonderen rechtlichen Natur kirchlicher Dienstverhältnisse und dem verfassungsrechtlich garantierten Schutz der Religionsfreiheit (Art. 15 BV). Die Ausnahme erfasst auch nicht-ordinierte Mitarbeiter von Kirchen (z.B. Sekretariate, Hausdienst), sofern sie im Dienste der Kirche stehen.

11 Lit. b (ausländisches Verwaltungspersonal): Das in der Schweiz wohnhafte Personal öffentlicher Verwaltungen ausländischer Staaten oder internationaler Organisationen untersteht nicht dem ArG, weil für diese Arbeitsverhältnisse spezialrechtliche Regelungen (z.B. Immunität, Sitzabkommen) gelten, die eine Anwendung des schweizerischen Arbeitsrechts ausschliessen oder modifizieren.

12 Lit. c (Flugbetriebspersonal): Die Besatzungen schweizerischer Flugbetriebsunternehmen werden vom ArG ausgenommen, weil ihre Arbeits- und Ruhezeiten durch das Luftfahrtgesetz (SR 748.0) und die darauf gestützte Verordnung über die Betriebsregeln für Flugbetriebe (SR 748.127.6) speziell geregelt sind. Diese Vorschriften tragen den besonderen sicherheitsrechtlichen Anforderungen der Luftfahrt Rechnung. Die Fassung wurde durch das BG vom 18. Juni 1993 angepasst, um die Vereinbarkeit mit dem damals neuen Luftfahrtrecht herzustellen.

13 Lit. e (Lehrer, Fürsorger, Erzieher): Lehrer an Privatschulen sowie Lehrer, Fürsorger, Erzieher und Aufseher in Anstalten werden vom ArG ausgenommen. Die jetzige Fassung (seit 1. Jan. 2005) ist eine Folge der totalrevision des Schul- und Bildungssystems, in der die Kantone zunehmend Zuständigkeit für die Arbeitsbedingungen im Bildungsbereich beanspruchen. Für Lehrer an öffentlichen Schulen gilt ohnehin das kantonale Personalrecht, nicht das ArG.

14 Lit. f (Heimarbeitnehmer): Heimarbeitnehmer werden vom ArG ausgenommen, weil für sie das Heimarbeitsgesetz (HAG, SR 822.31) gilt, das ein eigenständiges Schutzregime enthält. Die Ausnahmebestimmung wurde durch das HAG selbst eingefügt (Art. 21 Ziff. 2 HAG).

15 Lit. g (Handelsreisende): Handelsreisende im Sinne der Bundesgesetzgebung (Art. 1 ff. des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, spezifisch die Regelungen im OR über den Agenturvertrag, Art. 418a ff. OR) werden ausgenommen, weil ihre Arbeitsweise — ausserhalb des Betriebs, mit grosser zeitlicher Autonomie — durch das ArG nur unzureichend erfasst würde.

16 Lit. h (Rheinschiffer): Arbeitnehmer, die dem Abkommen vom 21. Mai 1954 über die Arbeitsbedingungen der Rheinschiffer (SR 0.747.224.022) unterstehen, werden ausgenommen, da für sie das spezifische internationale Abkommen massgebend ist, das die Arbeits- und Ruhezeiten der Rheinschifffahrt detailliert regelt.

V. Verhältnis zum Privatrecht (Überstunden vs. Überzeit)

17 Die Ausnahme vom ArG hat weitreichende Folgen für die Entschädigung von Mehrarbeit. Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 337 die bis heute massgebliche Unterscheidung geprägt: Die über die verabredete oder übliche Arbeitszeit geleisteten Überstunden werden durch Art. 321c OR geregelt. Für leitende Angestellte gilt der im Betrieb übliche zeitliche Umfang der Arbeit grundsätzlich nicht — von ihnen wird erwartet, dass sie mehr leisten als das übliche Pensum, und ihre verantwortungsvolle und selbständige Stellung bestimmt die Arbeitszeit. Auf eine Entschädigung von Überstunden kann durch schriftliche Vereinbarung verzichtet werden (Art. 321c Abs. 3 OR). Wenn die Arbeit jedoch die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit (Art. 9 ArG) überschreitet, liegt Überzeit im Sinne von Art. 12 ArG vor, die gemäss Art. 13 ArG zwingend mit dem um 25 % erhöhten Basislohn zu entschädigen ist (BGE 126 III 337 E. 6 — «on doit donc poser en conclusion que la rétribution des heures supplémentaires […] est réglée par l’art. 321c CO et que, dès que les heures supplémentaires dépassent le maximum légal, elles constituent du travail supplémentaire au sens de l’art. 12 LTr et doivent impérativement faire l’objet d’une rétribution comprenant le salaire de base majoré de 25% selon l’art. 13 LTr»). Dieser zwingende Charakter des Art. 13 ArG gilt auch für den Basislohn, nicht nur für den 25 %-Zuschlag (BGE 126 III 337 E. 6c).

18 Für Arbeitnehmer mit höherer leitender Tätigkeit (Art. 3 lit. d ArG) gilt das ArG jedoch nicht. Sie haben daher keinen gesetzlichen Anspruch auf Überzeitentschädigung. Ihr Anspruch auf Überstundenentschädigung richtet sich ausschliesslich nach Art. 321c OR und kann vertraglich abbedungen werden. Der Wegfall des zwingenden Überzeitschutzes ist eine wesentliche Folge der Ausnahme nach Art. 3 lit. d ArG (BGer 4A_207/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 2.1 — Geschäftsführer bis Juli 2007: kein ArG-Schutz; Projektleiter ab August 2007: ArG anwendbar, Überzeitentschädigung geschuldet).

19 Der Arbeitnehmer, der die Bezahlung der Überzeit im Sinne von Art. 13 ArG verlangt, handelt unabhängig von der inzwischen verflossenen Zeit nicht rechtsmissbräuchlich. Was für eine dispositiv-zwingende Bestimmung des Privatrechts gilt (Art. 341 Abs. 1 OR), gilt erst recht für eine zwingende Vorschrift des öffentlichen Rechts: Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, der Arbeitnehmer habe über Jahre hinweg keine Überzeitentschädigung eingefordert und handle nun missbräuchlich (BGE 126 III 337 E. 7 — «l’écoulement du temps ne peut être interprété ni comme une renonciation à la prétention de la demanderesse, ni comme le signe de son exercice abusif»).

VI. Verfahren und Beweis

20 Die Qualifikation als höhere leitende Tätigkeit ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht mit freier Kognition prüft. Sie erfordert jedoch eine umfassende tatsächliche Feststellung der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit, der Unternehmensstruktur und der Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb. Das Bundesgericht hat wiederholt betont, dass sich die rechtliche Würdigung nicht auf die von den Parteien verwendeten Bezeichnungen (Vertrag, Arbeitszeugnis, Personalordnung) abstützen darf, sondern auf die tatsächliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses (BGer 4A 38/2020 vom 22. Juli 2020 E. 4.1; BGer 4A_30/2021 vom 16. Juli 2021 E. 3.1). Die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse ist Tatfrage, die das Bundesgericht nur auf Willkürprüfung stellt (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die rechtliche Subsumtion unter den Begriff der höheren leitenden Tätigkeit ist hingegen Rechtsfrage, die frei überprüft wird (Art. 105 Abs. 1 BGG).

21 Im Verfahren muss das Gericht die Anwendbarkeit des ArG von Amtes wegen prüfen, wenn der Arbeitnehmer Ansprüche aus dem ArG geltend macht. Unterlässt die Vorinstanz die Prüfung, ob der Arbeitnehmer eine höhere leitende Tätigkeit ausübt (und somit das ArG nicht anwendbar ist), so liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, sofern der Arbeitnehmer in der Vorinstanz den Einwand der höheren leitenden Tätigkeit rechtsgenüglich erhoben hat (BGer 4A 38/2020 vom 22. Juli 2020 E. 4.4.1 — die Vorinstanz hatte sich nicht zur Anwendbarkeit des ArG geäussert, obwohl die Erstinstanz eine höhere leitende Tätigkeit bejaht hatte).

Querverweise

Art. 19 ArG — Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit (Bewilligungspflicht, die nur gilt, wenn das ArG persönlich anwendbar ist)
Art. 25 ArG — Schichtwechsel
Art. 28 ArG — Geringfügige Abweichungen
Art. 2 ArG — Ausnahmen vom betrieblichen Geltungsbereich
Art. 3a ArG — Gesundheitsschutzvorschriften trotz Ausnahme nach Art. 3
Art. 9 ArG — Höchstarbeitszeit (nur anwendbar, wenn Art. 3 nicht greift)
Art. 12 ArG — Überzeit
Art. 13 ArG — Überzeitentschädigung (zwingend, sofern ArG anwendbar)
Art. 38 ArG — Ordnungsstrafen
Art. 321c OR — Überstundenentschädigung (Privatrecht)
Art. 341 OR — Zwingendes Arbeitsvertragsrecht
Art. 9 ArGV 1 — Konkretisierung der höheren leitenden Tätigkeit

Literatur

Müller/Maduz, ArG Kommentar, 8. Aufl. 2017, N. 9 zu Art. 3 ArG.
Rehbinder/Müller, Arbeitsgesetz, 5. Aufl., N. 1 zu Art. 3 Abs. 1 lit. d ArG.
Bigler, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 3. Aufl., N. 7 zu Art. 3 ArG.
Geiser, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, Portmann/Kaenel (Hrsg.), 2018, S. 651 Rz. 16.43.
Wyler/Heinzer, in: Geiser/von Kaenel/Wyler (Hrsg.), Kommentar zum Arbeitsgesetz, 2005.
Von Kaenel, Arbeitsrecht, 1999, S. 37.
Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 321c OR.

Rechtsprechung zu Art. 3 ArG

Last updated on 10. July 2026