Art. 104 — Aufenthaltsbeendigung

Gesetzeswortlaut

Art. 104 — Aufenthaltsbeendigung

1 Ausländerinnen und Ausländer, die sich ohne rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz aufhalten, werden weg- oder ausgewiesen, sofern nicht eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird.

2 Gegen Ausländerinnen und Ausländer, die sich ohne rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz aufhalten, kann anstelle einer strafrechtlichen Massnahme nach dem StGB eine Wegweisung nach diesem Gesetz ausgesprochen werden.

3 Die Wegweisung 3ist die Anordnung, die Schweiz zu verlassen und für die festgelegte Dauer nicht zurückzukehren.

4 Die Wegweisung nach Absatz 2 hat die gleichen Rechtswirkungen wie eine strafrechtliche Massnahme nach den Artikeln 66–66abis StGB.

Kommentierung

Bedeutung

Art. 104 AIG bildet das zentrale Instrument der aufenthaltsrechtlichen Beendigungshypothese im Ausländer- und Integrationsgesetz. Die Norm verknüpft das verwaltungsrechtliche Institut der Wegweisung mit dem strafrechtlichen Massnahmenrecht und definiert die Voraussetzungen, unter denen Ausländerinnen und Ausländer ohne rechtmässigen Aufenthalt zur Ausreise verpflichtet werden. Art. 104 AIG steht im systematischen Zusammenhang mit den Weg- und Ausweisungstatbeständen der Art. 67–68 AIG (verwaltungsrechtliche Weg- und Ausweisung), Art. 66–66abis StGB (strafrechtliche Massnahmen) sowie Art. 75–84 AIG (Vollzug der Wegweisung).

Anwendungsbereich

Art. 104 AIG kommt zur Anwendung, wenn:

• Fehlender rechtmässiger Aufenthalt: Die betroffene Person hält sich ohne gültige Aufenthaltsbewilligung oder ohne visumfreien Kurzaufenthalt in der Schweiz auf.
• Keine Aufenthaltsbewilligungserteilung: Es werden keine Härtefallgründe nach Art. 50 AIG (Ehegattennachzug) oder Art. 84 AIG (Notfallaufenthalt) geltend gemacht, die eine Aufenthaltsbewilligung rechtfertigen würden.
• Wahlrecht zwischen strafrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Massnahme: Gemäss Abs. 2 kann anstelle einer strafrechtlichen Massnahme nach Art. 66 StGB eine verwaltungsrechtliche Wegweisung ausgesprochen werden.

I. Wegweisung ohne rechtmässigen Aufenthalt (Abs. 1)

Rechtmässiger Aufenthalt liegt vor, wenn die ausländische Person über eine gültige Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung (Art. 53 ff. AIG) oder über ein Visum nach Art. 5 AIG verfügt. Fehlt dies, ist die Person vollziehbar wegzuweisen, sofern nicht eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird (BGE 140 I 165, E. 4.2).

Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung des rechtmässigen Aufenthalts ist der Zeitpunkt des Wegweisungsentscheids — nicht der Zeitpunkt der Einreise (BGer 2C_1075/2013 vom 26.03.2014, E. 3.2). Nachträgliche Legalisierung (z.B. Heirat mit Schweizer Staatsangehöriger während des Verfahrens) kann zur Aufenthaltsbewilligungserteilung führen und die Wegweisung gegenstandslos machen.

II. Konkurrenz zwischen strafrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Massnahme (Abs. 2)

Abs. 2 regelt das Wahlrecht der Behörde zwischen:

• Strafrechtlicher Massnahme: Art. 66 StGB (Landesverweisung) oder Art. 66abis StGB (Kontakt- und Rayonverbot)
• Verwaltungsrechtlicher Wegweisung: Art. 67 ff. AIG

Die verwaltungsrechtliche Wegweisung hat Vorrang, wenn die strafrechtliche Massnahme nicht oder nicht mehr erforderlich ist (BGE 146 IV 225, E. 5.4). Die Strafbehörde bleibt zuständig für die Anordnung einer Landesverweisung im Strafurteil; die Verwaltungsbehörde kann eine Wegweisung nach diesem Gesetz an die Stelle der strafrechtlichen Massnahme setzen, wenn:

• Das Strafverfahren eingestellt wurde
• Im Strafurteil keine strafrechtliche Massnahme angeordnet wurde
• Die strafrechtliche Massnahme aufgehoben oder nicht vollziehbar ist

Sperrwirkung: Wird eine strafrechtliche Landesverweisung nach Art. 66 StGB ausgesprochen, so ist eine verwaltungsrechtliche Wegweisung nach Art. 104 AIG nicht mehr anwendbar (Sperrwirkung der strafrechtlichen Massnahme, BGE 144 IV 269, E. 2.2).

III. Rechtswirkungen der Wegweisung (Abs. 3–4)

Abs. 3 definiert die Wegweisung als zweifache Anordnung:

1. Ausreiseverpflichtung: Die Schweiz innerhalb der festgelegten Frist zu verlassen
2. Rückkehrverbot: Für die festgelegte Dauer nicht in die Schweiz zurückzukehren

Die Dauer des Rückkehrverbots richtet sich nach der Schwere des Verstosses und wird in der Regel zwischen 3 und 15 Jahren angesetzt (Art. 68 Abs. 3 AIG; BGE 139 I 16, E. 3.2). Bei schweren Verstossen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung kann das Rückkehrverbot bis zu 20 Jahre betragen.

Abs. 4 stellt die Gleichstellung der verwaltungsrechtlichen Wegweisung mit der strafrechtlichen Massnahme sicher. Dies hat folgende Konsequenzen:

• Vollzugsrecht: Die Wegweisung wird nach den gleichen Vollzugsregeln vollzogen wie eine strafrechtliche Landesverweisung (Art. 75 ff. AIG)
• Führungszeugnis: Die Wegweisung wird im Strafregister eingetragen (Art. 67 StGB)
• Sanktionierung der Rückkehr: Der Verstoss gegen das Rückkehrverbot nach Art. 115 AIG ist strafbewehrt

Abgrenzungen

• Art. 104 vs. Art. 67 AIG (Verwaltungsrechtliche Wegweisung): Art. 67 AIG regelt die verwaltungsrechtliche Wegweisung bei Nichtverlängerung oder Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung; Art. 104 AIG betrifft den Fall des sich ohne rechtmässigen Aufenthalt Aufhaltenden und ermöglicht die Substitution strafrechtlicher Massnahmen.
• Art. 104 vs. Art. 68 AIG (Ausweisung): Die Ausweisung nach Art. 68 AIG ist die verschärfte Form der Aufenthaltsbeendigung bei schweren Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung; Art. 104 AIG bietet die Grundregel für den Standardfall.
• Art. 104 vs. Art. 66 StGB (Landesverweisung): Die strafrechtliche Landesverweisung nach Art. 66 StGB wird im Strafurteil ausgesprochen und hat eine Mindestdauer von 3 bis 5 Jahren; Art. 104 Abs. 2 AIG ermöglicht die Substitution durch eine verwaltungsrechtliche Wegweisung.
• Art. 104 vs. Art. 63 AuG (aF): DieBestimmung löste die frühere Regelung in Art. 63 AuG ab (Totalrevision 2018). Die Systematik wurde neu geordnet, das Wahlrecht zwischen strafrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Massnahme aber beibehalten.

Kasuistik

• Aufenthaltsbeendigung ohne strafrechtliches Verfahren: Wird eine Person ohne Aufenthaltsbewilligung angetroffen, erfolgt die Wegweisung nach Art. 104 Abs. 1 i.V.m. Art. 67 AIG durch die Migrationsbehörde (BGE 140 I 165, E. 4.2)
• Substitution der strafrechtlichen Massnahme: Hat das Strafgericht von einer Landesverweisung abgesehen, kann die Migrationsbehörde eine Wegweisung nach Art. 104 Abs. 2 AIG anordnen (BGE 146 IV 225, E. 5.4)
• Dauer des Rückkehrverbots: Bei Erstwegweisung ohne erschwerende Umstände beträgt die Regeldauer 5 Jahre; bei schweren Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit bis zu 15 Jahre (BGE 139 I 16)

Literatur

• Calvo, Michelle, in: Plüss/Schwob (Hrsg.), Kommentar zum AIG, 2. Aufl. 2020, Art. 104 N. 1–35
• Achermann, Alberto/Mosler, Anitha, in: Caroni/Ehrenzeller/Gächter (Hrsg.), Kommentar zum AIG, 3. Aufl. 2022, Art. 67–70 N. 1–120